目前，大量的破产问题由执行案件而非破产案件处理，导致执行不能，形成执行积案，引发了“执行难”等一系列司法难题与困惑；而大量事实上已经处于破产状态的市场主体未通过启动破产程序实现正常“死亡”，也造成市场经济运行的种种混乱。从执行不能到破产程序的启动这一问题亟待研究和解决。基于此，我们成立了调研课题组，以期通过对执行不能案件的调查研究，为执行案件以及市场主体退出机制开辟一条路径。
一、执行不能之困境
（一）执行积案--法院不能承受之重 执行不能是指已进入执行程序的案件，在法院穷尽执行程序和执行措施后，被执行人无可供执行的财产或者可供执行的财产不足以清偿全部债权。受破产法实行的破产申 请主义及破产司法实践的现实困难，执行不能案件一直滞留在执行阶段，形成数量巨大 的执行积案。目前，执行积案已成为人民法院执行工作难以治愈的“顽疾”，造成积案 的原因有多种，其中在具有金钱给付内容的执行案件中，被执行人无可供执行财产或财 产不足以清偿全部债务导致执行不能是执行积案形成的原因之一。这类案件中，执行程 序具有的“个别清偿”功能以难以实现，理应予以退出。全国各级法院的调研结果均表明，债务人无财产可供执行的案件占受理执行案件的 30%到 40%甚至更多。 比如在金融 案件中，银行和非金融机构起诉时，被执行人就已经资不抵债，进入执行程序后，根本 没有财产可供执行；在房地产案件中，债权人受偿比例只有 40%-50%。房地产公司的建筑物被拍卖后，变成了空壳公司，另一半标的无法追回。应当破产的企业没有依法及时进行破产是造成执行难的主要弊端。虽然数次全国集中清理执行积案活动，仍跳不出“积 案-清理-再积案-再清理”的恶性循环，执行积案逐渐成为法院的“不能承受之重”。一 方面，部分债权人不能正确理解诉讼风险，他们认为不能实现债权的原因是法院没有穷 尽执行措施，由此引发一系列信访投诉问题，尤其是拖欠职工劳动报酬案件引起的执行 信访和群体性事件给法院带来很大压力。社会公众也开始质疑法院生效裁判的权威性， 逐渐形成对法院执行难的不良印象。另一方面，如果将案件恢复执行，法院要多次反复完成财产查询事项，为执行这类案件付出了大量的人财物力，但收效甚微。 以南京地区 两级法院为例，2012 年 1 月至 2014 年 6 月，南京两级法院以“终结本次执行程序”方 式结案 11964 件，其中被执行人为企业法人的 6413 件，所占比例为 53.6%，每家法院 一年内恢复执行且全部执行完毕的案件平均数仅为 67 件。
（二）破产程序启动的实践障碍 国家对国有企业破产的管理和控制，附随的是对国有企业破产进行隐性的、制度性“补贴”。而非国有企业并没有这种便利，这在一定程度上抑制了国有企业以外的其他 组织对破产制度的需求。在国家力量退出、市场力量尚未形成足够的“购买力”而又有 需求的情况下，法院资源的匮乏以及与此相适应的法院对破产功能的自我抑制把破产案 件排除在正式的破产制度之外。
1、当事人放弃申请破产的利益衡量 对于债权人而言，启动破产程序并非是债权实现的最佳选择。主要原因在于执行程序中的参与分配为其提供了可替代破产程序的选择。最高人民法院《关于人民法院执 行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《执行规定》）96 条的规定：“被执行人为企 业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，”应当参 照适用参与分配。“司法解释至此，将参与分配扩充到破产法的所有适用领域，参与分 配与破产制度杂调整对象上完全竞合，参与分配实质上成了执行程序中的破产偿债制度，沦为了破产的替代品”。5而相比于破产制度，参与分配具有程序简单、清偿效率高、参与主体有限、执行成本主要由法院承担等优势。作为市场主体之理性经济人的债权人毫无疑问会选择前者。国家不良贷款和呆账核销管理规定明确破产文书和执行文书都可以作为核销呆账的依据，对于银行债权人更是凸显了执行作用。
国有企业破产属于整个国有企业改革中的一个环节，破产成为政府工作的一个部分，破产的制度很多程序不是由法院来主导，而是由政府来组织实施。比如，就组织形 态而言，从地方到中央，都有政府负责人牵头成立的破产领导小组，其小组成员来自政 府各个部门、银行以及法院等司法部门，这类领导小组权限很大，大到负责决定哪个企业可以破产，小到负责制定破产预案，职工安置方案等具体文件。 对于作为非国有企业 而言，其无法享受到国家的“制度性补贴”，企业股东或高管更多考虑破产可能会给其 带来的实际影响。虽然债务人有免除剩余债务提出破产申请的出发点，但在当前失信惩 罚机制缺乏有效性的情况下，逃避债务、隐匿财产或直接歇业甚至注销更符合债务人的 利益。债务人的法定代表人、主要负责人对因申请破产而可能招致在任职、行动等方面 受到诸多限制而产生畏惧心理，缺乏启动破产程序之内在动因。
2、法院受理破产案件之窘境 撇开破产法对破产原因的规定不明确导致法院对破产案件的立案审查和受理困难，在没有政府主导的情况下，法院在受理破产案件中经常面临人案矛盾、维稳压力、各方 面的制约因素等诸多障碍。作为一种“潜意识反应”，法院常常把对国有企业申请破产 的条件移植到非国有企业破产身上，通过设定一定门槛来实际限制破产案件进入法院，从而使得非国有企业破产变得困难。此外，长期以来对政策性破产搭便车行为使得破产 案件在少数地区声名狼藉，成为假借破产逃避债务的代名词，亦使一些法院不愿因此背上帮助债务人逃债的黑锅从而限制受理。
破产案件的司法资源有限使得法官们对破产案件始终持有排斥心理。法院里几乎都没有专门审理破产案件的法官。破产案件通常都是由商事审判法官“兼职”审理。没有专业化的分工，在一定程度上也加剧了审理破产案件时间长、成本高的状况。 民商事诉讼案件急剧增长，案多少人的矛盾日益突出，很多法院痛感无法腾出人手去专门从事破产案件审判工作。破产管理人的执业能力还远远不能满足破产程序巨大的工作量、工作难度和协调难度之要求。 此外，企业财务制度普遍不规范造成了清算工作困难重重。几乎每一件破产案件审理过程中，法院和破产管理人都要面临企业财务混乱、资料缺失的问题，重现企业亏损过程，查清资金流向，成为困扰法院的难题。 从课题组所在地区两级法院统计看出，2011 年 1 月-2014 年 9 月共受理 95 起破产案件，有四家基层法院从未受理过破产案件，这与企业破产法的立法初衷和立法目的背道而驰。
二、执行不能依职权转破产程序的现实意义
（一）对申请主义启动机制的必要补充。现代法律制度中公法私法化与私法公法化 的趋势正是公法与私法互为扬长补短之需要，破产程序申请主义启动机制是市场机制自 我调整的表现，当市场机制自我调整失灵时，国家就有必要进行适当干预。很多国家在 采用申请主义的同时并不完全排除职权主义。如日本、德国为代表的立法认可在公司有 破产原因时，法院可以依据职权按照破产法的规定宣告其破产。我国台湾地区在 2002年 9 月 23 日通过的“强制执行法（修正案法）”更直接规定，当债务人不动产拍卖价格 不足清偿债务，且无法查到债务人其他财产可供偿债时，执行处法官可依职权宣告债务 人破产。最近的《强制执行法草案（第六稿）》第二百零三条也建议“执行债务人符合 破产条件的，执行法院应当告知当事人申请破产；当事人不申请破产的，可直接移送审 判机构审理”。最高人民法院江必新副院长也认为，在被执行人无财产可供执行的情形 下，当事人不提出破产申请的，执行法院可直接移送有管辖权的人民法院裁定进入破产 程序，使那些本应通过破产程序处理的案件能都及时通过破产程序解决。
（二）保障债权公平受偿。考究我国参与分配制度的，系出于为填补本应以破产程 序解决，但实践中又难以做到而出现的法律调整 ，最高法院通过司法解释建立了参与分配制度。 作为已异化为破产制度替代品的参与分配制度，成为了公平与效率两种截 然不同价值取向交汇作用的“混合场”，客观上形成了参与分配制度在实践中左右为难、 顾此失彼的局面：侧重执行功能则难以顾全破产功能，而侧重破产功能又无法顾全执行，参与分配举步维艰。 一是参与分配主体范围狭窄。在具体制度设计上没有通知债权人
申请参与分配的要求，导致事实上很多案件按照优先主义原则进行了处理。 二是查清 财产机制不全。参与分配的财产实际上是诉讼程序、执行程序等运行的结果，并不是破 产人客观财产的体现。在参与分配制度下，执行程序中取得了多少财产，就参与分配多 少，既不关注被执行人的实际财产状况，亦没有机制保障获得被执行人的实际财产状况。 而破产是以破产了实际财产状况为依据，故尔建立了查清破产人实际财产的相关制度， 如破产前个别清偿行为之撤销及无效制度，宣告破产之公告、债务人债权之追偿清理、抵销行为限制等。
（三）规范市场经济秩序。当执行权作为国家公权力依法、无瑕疵地推进到某一客观状态，确实存在债权人的权利实现不能时，债权人的私权过分责难国家公权，即将民商事主体自身在市场交易过程中因选择交易伙伴不当或意思表示判断失误的过错转嫁给国家公权也是不合逻辑的。 市场经济优胜劣汰，大量处于事实破产状态的企业未通过破产程序依法退市，扰乱了市场经济秩序。破产程序强调对那些负债累累、确实经营不下去的企业，必须通过破产退出市场经营。否则，如果让一个已丧失生命力的企业继续存在，在无法公示其经营状况的情况下，易于造成交易陷阱，不利于维护交易安全。通过民事强制执行程序向破产程序的转换，能够有效防止不诚信企业自行退出市场的行为，起到强化社会管理职能，规范市场经济秩序的作用。
（四） 节约有限的司法资源。破产程序启动后，法院可以通过选定破产管理人管理破产企业，清理破产资产。同时，通过债权人申报制度可以避免讼累，防止同一执行对象的案件不断进入诉讼和执行程序，在执行案件与日俱增、案多人少的矛盾愈加突出的背景下，有助于节约有限的司法资源。
依据司法资源合理配置理论，执行工作不可能每次都以符合申请执行人的主观意愿的完美结果而收尾，尤其是在申请执行人不积极提供被执行人财产线索完全依赖法院的 情形下，完全以是否实现法院裁判结果来评判法院执行工作是不全面的。将大量人力、 物力耗费在注定无果的执行不能案件上，最后仅仅实现了个别或部分案件的“公正”结 果，相对于其他案件的不及时或不合理的处理，其结果恰恰是“皮洛士式的胜利”。通 过将执行不能案件转入破产程序，将司法资源重新整合，避免法院长期被沉重的积案包 袱所累，使之能够集中力量完成执行可能的案件，将对法院工作的衡量从债权实现这一 主观标准中解脱出来，以推动实现法院执行收结案工作的良性循环。
三、执行不能依职权转破产程序的路径设计
法院依职权启动破产程序，对当事人影响甚巨，应当严格把握其适用。通常情况下， 法院依职权行为仍以尊重当事人的意思自治为前提，当发现被执行人符合破产原因时， 应首先告知当事人可以向法院申请被执行人破产。只有在当事人逾期未申请的情况下， 法院方可依职权启动破产程序。我们认为，具体适用条件应包括：第一，依职权启动破 产程序应仅适用于具备破产能力的企业法人。第二，依职权启动破产程序的职权应在法 院的执行机构。
（一）管辖权的确定 第一，移送破产的管辖法院。债务人在多家法院同时被债权人申请强制执行时，存在由哪家法院移送破产的管辖权问题。对此，可以参照参与分配中的财产分配法院一般 由首先查封、扣押、冻结的法院主持进行的做法，将依职权启动破产程序的管辖权交由 首先对债务人的财产予以查封、扣押或者冻结的法院行使。为了避免不同法院之间在管 辖权上产生争议，后采取执行措施的法院不得对债务人依职权启动破产程序。
第二，破产案件的管辖法院。对此存在两种观点，一种观点是适用破产法关于破产 案件的管辖规定，执行法院应当将案件移送给债务人住所地的法院管辖，还有一种观点 是适用专属管辖，即应当由执行法院管辖。我们赞同第一种观点，主要理由为一是法院依职权移送案件与当事人申请破产后的审理程序并无不同，无专属管辖必要，二是破产 案件涉及到债权人会议、管理人财产清理以及法院与政府有关职能部门的沟通协调，由 债务人住所地法院管辖更为便利。
（二）执行机构对破产原因的认定
1、关于认定程序的构造。（1）组成合议庭。移送破产属于重大执行事项，执行实 施部门应当组成合议庭，负责程序的进行、实体事项的审查和移送函的作出；（2）组织 听证。向债权人和债务人送达传票，当事人可以就债务人的财产和债务等相关情况进行 辩论；（3）作出移送函。经合议庭评议后作出应予或不应予适用移送破产程序的函，若 作出移送破产的函，同时应当制作移送破产报告，报告应当包括申请执行人和被执行人 的基本情况、移送被破产的事实和理由、执行依据、未执行债权和可供执行财产状况等 内容。执行机构除应向相关法院移送破产报告外，还应一并移送破产申请书，执行依据 及相关执行文书、财产查证结果及其他财产相关的资料（如财务账册、会计资料等）；（4）与立案、审判部门的衔接。破产法院收到执行法院移送函等材料后，由立案部门进行形 式审查，经审查符合受理条件的予以立案。商事审判部门对管辖权、被执行人破产资格、 被执行人的破产原因进行实质审查，并可以视情要求执行法院补充相应材料。
2、执行程序中符合破产原因的认定。我国破产法规定的破产原因是债务人不能清 偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力。执行法院在采取财产查 询措施过程中应同时收集被执行人符合破产原因的其他证据。第一，不能清偿的判断。 我们认为，执行机构穷尽财产调查措施后仍未发现有可供执行财产的视为被执行人不能 清偿，以财产调查阶段的各项证据材料予以证明。第二，资不抵债的判断。实践中通常 依据企业的资产负债表确定。但实际中，许多被执行人特别是小型微型企业很少建立真 实完备的财务制度，执行法官又非专业的财务人员，期待他们如同审计人员那样通过财 务报表全面准确查清企业的资产负债情况是不现实的。如果经查询被执行人无任何财产可供执行，资不抵债为必然。 若被执行人有部分财产可供执行时是否资不抵债。对于金钱以外的财产价值，执行机构应结合同类或相似参照物的市场价值以及双方当事人的意见对该财产的价值作出形式判断。在判断负债数额时，以能够查明（包括其他法院）的涉被执行人的债务总额作为负债总额。如果财产价值不足以清偿所有进入强制执行程序的债务，就可以在执行程序中认定被执行人资不抵债。第三，明显缺乏清偿能力的判断。根据执行措施效力所及的范围，如果被执行人满足以下情形的，可以认定其明显缺 乏清偿能力：（1）被执行人已多年未进行工商年检，处于停业、歇业状态，或已被吊销 营业执照；（2）被执行人的法定代表人、实际控制人长期下落不明，无人负责财产管理 或债务清偿；（3）被执行人的资产经拍卖流拍，债权人又拒绝以物抵债。
（三）赋予当事人异议权 因依职权启动破产程序在一定程度上剥夺了当事人的意思自治，对当事人利害关系重大，因此应当赋予当事人对移送破产的异议权。 值得研究的是，对于在执行程序抑或审判程序中给予当事人救济？执行机构作出移送破产的函，从内容上只是对被执行人符合破产原因作出了初步的、形式的判断，并 不具有终局效力，从形式上只是属于建议性质，具有代替债权人提出破产申请的效力， 经立案部门审查后才能立案，并不属于严格意义上的执行行为，能否真正进入破产程序 仍需审判部门的实体审查，因此不宜由执行机构通过执行异议、复议程序进行审查。审 判部门在启动破产清算程序之前本就应当对是否具有破产原因进行实体审查，由商事审 判部门对当事人提出的异议进行审查，有助于提高司法效率和减轻当事人诉累，也可以 防止执行部门在移送时可能出现随意性过大的倾向。
经审查，当事人的异议成立的，破产审判部门裁定不予启动破产程序；经审查， 当事人的异议不成立的，裁定启动破产程序，当事人不服的，可以向上一级人民法院提 起上诉。
（四）完善执行程序与破产程序的衔接机制
1、破产程序的排他性对执行程序的影响。根据《执行规定》的有关规定，人民法 院受理破产申请后，有关债务人财产的民事执行程序应当中止。但根据 2009 年中央政 法委、最高人民法院联合发布的《关于规范集中清理执行积案标准的通知》，对于穷尽 执行措施后仍未发现被执行人有可供执行的财产的，人民法院在裁定执行中止之外还可 以选择终结本次执行程序。此时，破产程序开始后执行程序如何处理又有了新选择，即 只要破产案件被受理，执行案件即可以终结本次执行程序结案。如在破产诉讼期间，发 现被执行人有新的财产可供执行的，终结本次执行程序的案件不得恢复执行，新发现的 财产应由破产程序处理。
2、不同结果下的破产程序对执行程序的影响。移送破产后审理程序的不同结果下， 执行程序应如何处理，目前没有明确规定。而不同的结果，对执行程序的影响也不一样。
（1）裁定终结破产程序。该种结果又具体分为两种情况，第一种是被执行人无产可破， 或者被执行人财产不足以负担破产费用的，应当裁定终结破产程序，此种情况下，执行 程序已无必要进行，应裁定原执行程序终结。第二种情况是破产程序启动后，破产管理 人充分运用法律手段追回债务人的财产，并且财产数额足以清偿全部债务的，被执行人 便不再符合破产原因，应裁定终结破产程序，执行程序予以恢复。对于恢复执行的，破 产审判部门在作出相关裁定前，应告知协助部门恢复原有的对被执行人财产的保全措施， 连同在破产程序中追回的财产共同作为执行财产，通过执行程序清偿债权人债务。（2）裁定被执行人重整、和解。此种情况下，申请执行人的债权依重整计划或和解协议得到 清偿的，应裁定原执行程序终结。债权人未依法向破产审判部门申报债权的，执行法院 应当告知申请执行人向债务人主张按照重整计划或者和解协议规定的清偿条件行使权 利。（3）宣告被执行人破产。法院宣告被执行人破产后进入清算程序，执行部门应裁定 原执行程序终结。
（五）建立完善保障机制
1、建立破产费用财政负担机制。实践中，高额的破产费用是阻却当事人申请破产 的主要原因。同时，赋予法院依职权启动破产程序的权力后，破产费用如何负担也是一 个需要解决的问题。破产在一定意义上带有社会公益性质，因此建议建立破产费用援助保障机制，由财政负担破产费用。
2、完善破产案件考核机制。目前各法院对受理破产案件都有畏难心理，主要原因 在于破产案件审理周期长、难度大，考核机制不合理，影响工作积极性。构建执行不能 转破产程序，必须完善破产案件的考核机制，不能简单采用普通民商事案件以件为考核 单位。同时，有条件的法院可以专门设立公司清算和破产审判庭。
3、纯化参与分配制度功能。法院依职权启动破产程序对只是当事人申请主义的补 充，因此仍应完善现有机制，促使当事人申请破产。严格限定参与分配的适用范围，将其功能回归到弥补不能适用破产法的自然人和其他组织的法律调整空白，在企业法人作为被执行人的情况下，原则上应坚持优先主义，在一定程度上可以刺激后顺位债权人提起破产程序。否则，即便赋予了法院依职权启动破产程序的权力，法院又将可能陷入忙于依职权启动破产的泥潭中。
四、结语
经过对法院依职权将执行不能案件转破产程序问题的讨论，我们认为，在将来制定 有关司法解释中，应持如下立场：
1、执行法院查封企业法人的财产后，其他债权人申请对同一被执行人执行，而被 执行财产不足以清偿全部债务的，按照查封先后顺序清偿。但具有下列情形之一的除外：
（1）依法享有优先受偿权； （2）无法区分查封先后顺序；（3）债权人基于相同事由对债务人享有权利，且本应符合集团诉讼的情形； （4）债权人协议平等分配，且不侵害第三人的合法权益； （5）执行标的为追索执行抚养费、抚育费、赡养费、职工工资、劳动保险费、人身伤害赔偿金。
2、移送破产的函由首先查封、扣押或冻结的法院作出，后采取执行措施的法院不 得依职权移送破产，已经启动的，即行中止，将相关的案卷材料移送给先实施了执行措 施的法院。
3、作为企业法人的被执行人无财产可供执行或者可供的执行的财产不足以清偿全 部债务，且债权人无法提供财产线索的，执行法院裁定中止执行或者终结本次执行程序， 债权人提出恢复执行申请，执行法院查明被执行人仍不能清偿债务的，执行法院可以依 职权移送将被执行人不能清偿债务的情况告知被执行人住所地法院，并制作移送函。移 送函具有代替债权人提出破产申请的效力。
4、除移送函外，执行法院应当一并移送以下材料： （1）移送破产报告； （2）执行依据及相关执行文书； （3）财产查证结果； （4）被执行人工商登记资料； （5）他与财产相关的资料。
5、执行法院移送后，被执行人住所地法院经审查认为不符合受理条件的，应将处 理意见函告执行法院，并作出不予受理的裁定，送达当事人。被执行人住所地法院认为应当受理被执行人破产案件的，应当作出予以受理的裁定， 并告知当事人可以对法院启动破产程序提出书面异议并提交相关证据材料。当事人提出书面异议的，经审判部门审查后异议成立的，裁定不予启动破产程序；异议不成立的， 裁定启动破产程序，并函送执行法院。
6、债务人住所地法院裁定受理被执行人破产案件的，法院不再受理以债务人为被 执行人的强制执行申请，已经受理的，裁定中止执行或者终结本次执行程序，告知债权 人仍向破产受理法院申报债权；裁定不受理破产申请的，或者受理后驳回破产申请的， 案件恢复执行。
江苏省南京市中级人民法院课题组
