作者 | 刘霞 王宇坤
江西求正沃德律师事务所
来源 | 作者投稿《破产法实务》
摘要
破产企业职工维稳是管理人必须面对的难题，劳动者的权益能否得到保障，直接影响着破产案件办理进度，甚至是社会稳定，但我国《企业破产法》并未对劳动合同的相关问题进行明确回应，劳动合同法相关法律规定对于涉破产的情形也较为笼统。因此笔者结合现行有法律以及实务经验对破产程序中劳动合同的相关问题进行梳理、探讨，以期在符合现行法律规范的同时契合破产的客观需求。
一、引言
根据笔者所处团队2023年初完成的《江西省2022年度破产领域大数据报告》显示，仅江西省2022年新增的企业破产审查案件已高达1122件，较2021年度的443件新增约153.27%。诸多困境企业的背后，意味着大量劳动者的叹息，每位劳动者的背后是一个个家庭。在破产程序中管理人如何在现行有效法律的框架下维护每位劳动者的利益，考验着每位管理人。
二、劳动合同“解除”“终止”辨析
劳动合同解除，指劳动合同签订后，劳动合同履行过程中用人单位、劳动者提前中断双方劳动权利和义务关系的法律行为。可分为协商解除和法定解除情形（约定解除在劳动合同中的适用存在争议），协商解除和法定解除相关规定散见于《劳动合同法》第三十六条、三十七条、三十八条、三十九条、四十条。劳动合同终止，指用人单位与劳动者的劳动关系由于一定法律事实的出现而使得用人单位与劳动者之间的劳动合同自动归于消灭，系劳动合同自然的消灭，劳动合同终止的规定主要是《劳动合同法》第四十四条，需要特别说明的是，劳动合同的终止情形除了法定情形外不得通过约定设立。
劳动合同解除与劳动合同终止从法律效果上看，均导致用人单位与劳动者之间的法律关系发生消灭。但在事由、程序和权利义务消灭时间等方面存在明显区别，解除与终止事由在《劳动合同法》中已明确规定，不再赘述，现就两者的行使程序及消灭时点分析如下：
首先，两者终结劳动合同的程序不同。民法领域调整的法律关系虽然与劳动法领域的有所区别，但从解除权的性质来看，解除权属于形成权的法律理念是一脉相承的。即在劳动法领域，法定解除权是否行使源自权利人的意愿，如用人单位或劳动者行使权利，应当以一定方式通知对方，因此劳动合同的解除需履行《劳动合同法》中规定的法定程序，如法定情形下劳动者行使单方解除权时，需提前三十日通知用人单位。
反观劳动合同的终止，《劳动合同法》并未规定在第四十四条规定的终止情形发生时需要履行通知义务。
其次，两者终结劳动合同关系的时间点不同。法定解除事由发生后，基于权利人的意愿，可以自行决定是否行使解除权，权利人未在一定期限内行使权利的将导致解除权的丧失（关于劳动合同解除权的行使期限并未在劳动法有关法律法规中规定，但劳动争议案例中裁判者倾向于认可该权利与民法解除权一样具有除斥期间）。而权利人一旦通过一定方式告知对方其行使解除权的意愿，合同（含劳动合同）即确定性地解除，因此法定解除权下的劳动合同解除时间为权利人解除的意思到达对方时。
劳动合同的终止，则不存在一方选择权的问题，劳动合同关系在终止事由发生时（诸如劳动合同期限届满，用人单位宣告破产等），即确定性地终结，即便一方在劳动合同终止事由发生前或发生后履行了通知手续，劳动合同关系的终结时间也不因此而提前或者延后。
笔者查阅的相关资料中，在讨论破产情景下的劳动合同时，大多将劳动合同的“解除”“终止”混淆使用，没有厘清“解除”“终止”概念区别。《劳动合同法》第四章命名为“劳动合同的解除和终止”，从体例上也分别规定了“解除”“终止”情形，体系解释上可知劳动合同的“解除”“终止”绝非同一概念，因此任何将“解除”“终止”混淆的分析方法都将谬以千里。
三、企业破产时劳动合同“解除”“终止”问题
学界对于“解除”“终止”的关系，有认为“终止”是“解除”的上位概念，“解除”是“终止”的一种情形，也有认为“解除”“终止”是同级概念。但不论如何，“解除”与“终止”都指向法律关系的消灭。
对于劳动合同关系消灭时间点的争议由来已久，早在2014年，邵艺、王欣新等学者便对破产程序中劳动合同终止的相关问题发表了各自的观点。邵艺老师认为，人民法院裁定受理破产申请之日应为劳动合同终止的基准日[邵艺：《破产企业劳动合同终止基准日的确定》，载中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/11/id/1481983.shtml，访问日期：2023年4月10日。]。王欣新老师认为，在破产程序中劳动合同的解除不存在基准日问题，而是由管理人在合同解除的法定事由发生后根据企业具体情况决定，合同自管理人通知职工解除合同时解除，而劳动合同解除的法定事由确定为破产申请受理时更为合理[王欣新.：《谈破产企业劳动合同的终止问题》，载中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/12/id/1516478.shtml，访问日期：2023年4月10日。]。
（一）劳动合同终止问题
终止问题较为简单，先行说明。裁定受理破产与宣告破产是破产程序中的不同节点，在司法实践中，法院裁定受理破产至宣告破产期间通常需要经历债权申报、债权人会议的召开等法定程序，而且破产宣告虽然是破产清算程序的必经程序，但破产清算程序却未必一定会出现破产宣告。在破产清算程序中，破产企业在法院裁定受理破产后、宣告破产前，仍可通过转入破产重整、和解程序化解企业危机。因此在企业被宣告破产时，理论上该破产企业的破产清算将“进行到底”，破产的目的不再包括企业的继续营运，而是清理负债、处置资产，最后对企业依法注销。
《劳动合同法》第四十四条规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。该条规定系对终止劳动合同时间的明确规定，在法律明确规定的情况下，笔者认为应当以宣告破产之日为劳动合同终止的时间点。
（二）劳动合同解除问题
1、企业被裁定受理破产能否被涵摄为解除事由？
企业被法院裁定受理破产后，不论是清算、重整抑或和解程序，都存在与部分劳动者解除劳动合同以降低运营成本的实际需要，破产清算程序尤其。
但目前《劳动合同法》等相关法律未明确规定将企业被裁定受理破产作为劳动合同解除事由，考虑到企业被裁定受理破产后存在与劳动者解除劳动合同的实际需求，以及被动等待宣告破产从而终止劳动合同的不确定性（破产宣告的时间点不确定，在重整、和解程序中，破产宣告甚至都不会存在），企业在被裁定受理破产后，迫切需要一个解除劳动合同的事由，企业被裁定受理破产的情形能否被涵摄于《企业破产法》规定的解除事由呢？
《劳动合同法》第四十一条第一款规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的……”
笔者认为，上述规定或可成为用人单位在企业被裁定受理破产后行使劳动合同解除权的依据。主要原因包括：（1）上述规定明确了重整程序对于该条款的适用，本质上，在企业进入破产程序后与劳动者解除劳动合同的动机，与重整、清算还是和解的程序类型是没有差别的，因此该条有类推适用到破产清算、破产和解的余地；（2）企业被裁定受理破产的共同直接原因即是“生产经营发生严重困难”，因此本条第一款规定的第二种情形同样有适用空间。
因此，建议以《劳动合同法》第四十一条第一款作为企业被裁定受理破产后有权行使劳动合同解除权的依据。同时根据《劳动合同法》第四十一条第三款的规定，在用人单位与劳动解除劳动合同后，六个月内再次招用人员的被裁减人员应当优先录用。该规定在企业的更生和劳动者权益维护中取得了巧妙的平衡，殊值赞同。
需要再次说明的是，企业被裁定进入破产作为劳动合同解除事由的涵摄解决了法定解除权的来源问题，是否行使以及行使范围，将由管理人或自行管理的债务人根据企业所处的破产程序、工作/营业的需要等情况确定。
2、劳动合同的解除能否适用《企业破产法》第十八条的分析
相比于在《劳动合同法》中探寻劳动合同解除事由，《企业破产法》第十八条[《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。]对于管理人合同履行选择权更为直接，那么，《企业破产法》第十八条能否作为劳动合同的解除依据呢？
就此问题存在不同的观点。有观点认为，劳动合同并非双方均为履行完毕的商事合同，且管理人的合同选择履行权并不适用于所有的未履行完毕合同，无法适用该条规定；也有观点认为，在法律并未排除劳动合同的情况下，应适用“法无禁止即自由”原则，可以适用该条的规定。
笔者赞同第一种观点，劳动合同依性质不属于商事合同范畴，《企业破产法》第十八条应当限于商事合同。该观点从反面推论亦告成立：
劳动合同是保障劳动者生存权、劳动权等基本权利的基础，具有强烈的人身属性，《企业破产法》第十八条第二款规定，管理人决定继履行合同的，对方当事人应当履行。如管理人要求劳动者继续履行劳动合同，便会出现强迫劳动者继续工作的违法情形。若适用《企业破产法》第十八条的规定将严重损害劳动者的人身自由权、劳动权等基本权利，明显违背了法律的立法初衷。
四、破产程序中劳动合同与劳务合同的选择
企业进入破产程序后，可能基于企业继续营业的需要，或者基于破产清算事务的处理需要，与劳动者发生聘用行为。
劳动合同、劳务合同的适用范围、适用法律、对劳动者的保护程度等均有较大差别。劳动合同受劳动法律调整，突出对劳动者的保护。用人单位需依法为其缴纳社会保险费用及支付不低于当地规定的最低工资标准。当劳动合同解除后，用人单位可能需要承担经济补偿金、赔偿金等费用。而劳务合同系自然人之间、法人之间、自然人与法人平等主体之间，以提供劳务为内容而签订的协议，受私法调整，对合同双方当事人的权利进行平等保护。劳务报酬由双方协商确定。违反劳务合同约定的一方，可能由此承担违约责任或者侵权责任。
相较于劳动合同，可以自由约定、无更多法律强制性约束的劳务合同无疑是更为“经济”的，但进入破产后的成本节约理念并不能当然地赋予劳务合同签署的正当性，因为债权人的利益与劳动者的权益都需要被同等保护。
因此，在企业破产期间的聘用合同类型不因破产而具有特殊性，劳务合同或劳动合同的签署应当回归到双方的用工模式、工作类型、隶属关系本身，通常而言，劳务合同在实践中具有“临时性”“辅助性”等特点。
五、企业被裁定受理破产前后涉及的职工费用性质认定
从《企业破产法》的规定和职工债权、破产费用、共益债务的概念来看，企业被裁定受理破产的时点是职工费用性质的应然区分点，此前欠付的职工费用为职工债权，此后欠付的则因工作目标的不同而分别归于破产费用或共益债务。
首先，企业被裁定受理破产前欠付的职工工资、经济补偿金等应为职工债权是没有疑义的，依据《企业破产法》第四十八条第二款[《中华人民共和国企业破产法》第四十八条债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。]的规定，该职工债权不必申报，由管理人依法调查后公示。
然后，企业被裁定受理破产后的职工费用性质问题，根据《企业破产法》第四十一条[《中华人民共和国企业破产法》第四十一条人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（一）破产案件的诉讼费用；（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。]、第四十二条[《中华人民共和国企业破产法》第四十二条人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。]的规定，企业被裁定受理破产后的职工工资、经济补偿金等，存在因职工从事工作的目标不同而不同：如在重整程序中为继续维持运营而应支付的工资等费用应作为共益债务，但如果是为了辅助破产清算事务的开展而聘用的人员费用（含工资、经济补偿金等）则应属于破产费用。上述两种情形下的不同性质判断，本身也符合破产费用、共益债务的功能和含义。
前述情况不难理解。如企业被裁定进入破产前后，劳动合同一直处于持续履行的情况下，职工工资、经济补偿金等是需要以企业裁定进入破产作为时间节点，分别将前后段作一个性质的切割。
六、结语
破产程序中劳动合同的相关问题看似纷繁芜杂，其实拨开云雾，仍可在破产法及劳动法领域的法律规范范围内探寻到合适的路径。破产中涉劳动关系的处理应当谨慎严谨，积极与政府沟通，利用好“府院联动”机制，尽量在保障职工权益、债务人和债权人权益中找到利益平衡。
