【学术】赵天书：企业集团破产程序的选择方案——从价值分歧到利益结构

【关键词】 企业集团破产?实质合并?程序集中?程序合并?程序协调

企业集团破产是我国当前的一个经济难题和制度难题。因处于经济周期和金融周期的双下行阶段，仅 2019 年从年初到年末就有多家资产达数百亿的大企业集团发生资金断裂陷入破产重组困境， 例如 2019 年被裁定批准重整计划的 *ST 庞大[1]、被裁定受理子公司破产清算的新光控股集团[2]。破产企业集团体量庞大的资产和复杂的债权债务关系对企业集团破产程序的公正性和效率性提出了严峻的考验。

2018 年之前我国在实践中将实质合并统一适用于清算和重整案件，至今已有几十家企业集团被裁定“合并清算”或者“合并重整”，[3]尤其是在民营企业集团破产中，多数法院倾向用实质合并简化程序。[4]滥用实质合并的结果是破产法否定了法人独立人格与公司法严重背离。更严重的是，无视企业集团多样性的经济结构选任统一管理人加剧了原本清偿率不同的子公司债权人之间的利益冲突。为解决这一问题，2018 年最高人民法院下发《全国破产法院审判工作纪要》（以下简称《纪要》） 要求对实质合并进行审慎选择，同时建议，多个关联企业申请破产时可采用“协调原则”由管辖法院的共同上级法院指定管辖权。[5]但如果“审慎选择”的结果是回归分散审理，企业集团的清算和重整效率就无法得到保证了，这与《纪要》对破产审理提出的促进经济效率的总体要求是相左的。[6]

那么，该如何解决提高破产效率与债权人公平保护之间之间的两难选择呢？在制度层面，2018 年的《纪要》、2019 年 3 月 28 日起实施的《破产法司法解释（三）》以及 2019 年 12 月的《全国法院民商事审判工作会议纪要》都未给出解决方案。司法实践中的最新发展是 2019 年广西睡宝床垫集团有限公司、广西金狮城地产有限公司等 23 家关联企业破产重整案。该案中，柳州中院、防城港中院 在上级法院的协调下分别裁定睡宝公司、金狮城公司等 23 家关联企业合并重整，整个程序过程两家法院相互配合协作是全国首例以联合审理方式处理的合并重整案件。[7]司法创新之处在于引入了一 种企业集团破产审理的法院间协作模式。但考虑到该案最终适用的是实质合并程序，这种法院间协调机制就变得有如鸡肋。因为实质合并必然带来程序上的完全合并，由上级法院在两个法院间选择 一个管辖法院的做法，比两个法院相互协调的做法更有效率。本文以企业集团内部关联企业各自破产程序之间的独立性为标准，将不具有程序独立性的实质合并与程序合并称为合并审理模式，将以程序分离为基础形成的程序集中与程序协调称为分离审理模式。关于合并审理模式，近年来国内学界已有详实的介绍和分析，本文不拟赘述。[8]本文将着重阐述分离审理模式并对四种可替代性程序进行比较分析，以破产企业集团利益结构为基础建立一个统一的程序选择框架。

我国的实质合并与程序合并与《联合国贸易法委员会破产法立法指南》和《美国破产法》的合并模式[9]非常相似，而“睡宝案”中法院之间的协调工作机制则类似于 2017《欧盟新破产条例》和 2018《德国破产法》确立的分离模式。[10]两种模式的价值分歧表现在两个层面。一是诉讼理念上的程序分离主义与程序合并主义的分歧，二是作为制度的经济学基础的企业集团结构主义与契约主义的分歧。

分离模式并未背离大陆法传统上“一物一程序”的程序分离主义原则，也不是完全的程序分散。企业集团内多个债务人申请破产后，管辖法院不由受理法院共同的上级法院指定，欧盟和德国破产法并不支持法院通过职权维持企业集团的控制力，而是让这种控制力的存续建立在自主申请的基础上，这实质上是让市场在企业集团控制力的存续中起到关键作用。但如此一来就会出现内部控制力维持成功和维持失败两种情形，与这两种情形对应的制度分别是程序集中与程序协调。

1.程序集中

在程序集中程序中法院并不起主导作用，弱于法院在实质和程序合并中扮演的角色。如果企业集团子公司破产债务人确有维持集团结构不变的意愿而申请集中管辖，法院才能够将子公司分立的破产程序和财产集中在同一个法院管辖，并在多个集中的程序中委任统一的破产管理人。[11]因此，程序集中实际上包含集团债务人自愿申请、[12]法院集中管辖、[13]和设立统一管理人[14]三个制度。学界通说认为，如此可以避免分散程序带来的破产管理与处分权之间的冲突与摩擦产生的大量成本，和企业集团被拆散之后的价值损失，[15]有利于提高多个企业组成的企业集团的破产程序效率。[16]

法院的适度让位并不意味着集团管辖权的确定完全由企业集团主导的，法院仍然发挥着不可或缺的监督和促进作用 ：其一，根据《德国破产法》第 3 条 c 第 1 款只要有一个集团内债务人提起集团管辖申请，申请法院便可以主张对其他集团内债务人的破产程序行使管辖权，而不必要求全部债务人都申请程序集中。其二，母公司所在地法院并没有集中管辖的优先性，集团管辖法院的最终确定依赖于法官的裁量。[17]法院首先需要判定提交申请的破产债务人在企业集团中的地位是否有足够重要的地位，如果符合条件，[18]原则上最先受理集团管辖申请的法院可以优先管辖与集团有关的债务人资产的所有程序。[19]其三，如果法院认为本法院管辖集团破产可能不利于实现全体债权人的共同利益则可以拒绝集团管辖的申请。[20]

2.程序协调

程序集中是集团内债务人的自愿申请和债权人共同利益为前提的，因而存在无法选定集团管辖法院和统一管理人的可能，此时程序协调充当程序集中的替代性方案发挥作用。[21]这一方案是由企业集团破产参与各方的合作义务与特别的协调程序共同组成的。

《德国破产法》第 269 条 a 至 269 条 c 分别规定了程序无法集中的情况下破产管理人合作的义务、法院合作的义务和集团债权人委员会的设置。在程序不能集中的情况下，各集团内债务人的破产管理人有相互通报和合作的义务。在提出与集团债务人的另一程序有关的请求后，必须立即通知所有重要的信息。[22]法官需要根据个案的情况把握合作义务的尺度和限制，其判断的标准是债权人的正当利益是否会遭受损失，合作不得导致债权人在诉讼中处于不利地位。[23]法院负有司法合作义务，应告知其他破产法院自己作出的保障措施、开启程序或对程序至关重要的其他决定。基于企业集团内部实体的债权人委员会的申请，法院在征求其他债权人委员会后可以设置集团债权人委员会。

在规定了各方合作义务的基础上，《德国破产法》第 269 条 d 和 e 规定了协调程序。协调程序由自行管理的债务人、破产管理人或债权人委员会申请，由协调法院启动。[24]法院委任一名协调人为集团债权人的利益对个别程序进行协调。[25]新法没有赋予协调人集团破产管理人拥有的可影响个别程序、法律上可执行的处分权，这也是程序协调与程序集中的重要区别。但是，程序协调人可向协调法院提交协调计划，个别程序的管理人不实施计划要对法院说明理由。[26]

从根本上说，不同企业集团的破产制度的选择争议来自于对企业集团经济结构整体性的不同认识，这种理论分歧最终在破产法领域催生了合并模式和分离模式的对立。

美国关于企业集团经济结构的研究始于新制度经济学派。[27]科斯和威廉姆斯的交易费用理论被普遍用于解释企业集团的形成，并由此诞生了企业集团内部资本市场理论。[28]受这一传统影响，美国学界对企业集团性质的认识一直在纯粹合同关系与科级制组织体之间左右摇摆，但总体上是偏向于一种契约主义的解释方案，侧重于对企业集团内部市场的研究。例如 Strach 将企业集团定义为“多种多样的企业的长期联合体，或者拥有同一个行政管理层或处于同一个财政控制下的公司群。”[29]Leff 认为企业集团是“各公司由人际信任关系联结，在共同的管理与财务控制下，具有相似的人事、道德与商务背景，在不同市场中运营。”[30]较近的代表性观点中，Granovetter 更倾向于契约式的理解：“所谓企业集团就是一群以正式或非正式方式联结在一起的法人”。[31]

与此相反，德国理论强调企业集团的整体性。德国公司法使用了“康采恩（Konzern）”一词指代英美法中的 “集团公司（group of companies）”或“企业集团（corporate group）”。德国《股份 公司法》第 15 条、第 18 条规定了康采恩公司结构：康采恩是处于统一领导下的关联企业（verbundene Unternehmen），申言之，康采恩是由两个或两个以上在法律上独立的公司相互联结形成的经济统一体，在这个统一体内部存在一个以公司外部领导为目的的控制与依赖关系。[32]这一“经济统一体”概念源于德国的企业经济学对康采恩的结构主义的理解。[33]德国企业经济学认为康采恩统一的 决策机构、执行机构以及企业意志形成的自治性赋予了相互关联的多个企业在经济上的整体性，[34]只不过这种经济上的统一体在法律上表现服从于统一的领导而联合在一起的若干“独立的企业”。[35]近年来，德国企业经济学对康采恩的研究侧重关注其组织和领导结构，认为不同的康采恩在组成时所要实现的目的以及它们的组织结构之间存在着显著的差异，[36]为从事某种经济活动的康采恩寻求最合适的组织结构，以保证康采恩的持续稳定发展。[37]这种观念在欧洲被普遍认同，瑞典学者 Collin 提出的“企业集团有机性”学说便是其中的代表，他倾向于认为企业集团具有某种“有机性”， 将其定义为“一种由多个法人构成的超组织体，这些法人在超组织体的机制下结合起来协调资源的使用”。[38]

基础理念的分歧在破产法领域内表现为对不同的破产法价值的关照。欧盟和德国的立法者重视企业集团整体结构的经济价值，所以实体合并与完全分散的破产程序都是难以接受的，从而衍生出分离模式。而契约主义的关联企业理论则走向彻底打破企业集团原本结构的合并模式。对于后者而言，企业集团的统一体性质并不真实，反而是企业集团内部市场与外部市场的利益平衡更为重要。当企业集团利用其集中控制力，通过内部交易关系损害子公司及其外部债权人的利益时，应通过实质合并对市场进行纠正。[39]

从企业集团破产所需关照的不同价值出发，分离模式与合并模式各有利弊。我国合并审判的理论与实践已经日趋成熟，完全抛弃合并模式并不足取。需要考量的重要价值包括以下几个方面 :

20 世纪 90 年代初，我国政府着眼于提高中国经济实体的国际竞争力推行企业集团政策，推动了全国大企业集团蓬勃发展。[40]随后涌现了一大批企业集团经济学的研究成果，主要包括厉以宁、伍柏麟、胡雄飞、蒋一苇、周振国、陈佳贵、毛蕴诗、席酉民、蓝海林等人的研究，这些学者研究形成的共识是将我国的企业集团结构理解为——建立在多个法人基础上的有机联合的经济整体[41]。可以发现，我国对企业集团的理解偏向于德国的企业集团经济学，这与我国独特的经济发展轨迹和企业集团在我国经济发展的重要作用是分不开的。

企业集团的有机性要求企业集团的经济结构既要保证子公司的领导职权不能僭越母公司的总领导职权，又要通过区分不同的管理层级或通过快速的并入或剥离个别关联企业保证企业集团能对复杂多变的市场环境做出灵活合理的反应。[42]一旦建立起有机性的组织基础，企业集团结构会在将来的运营中为关联企业提供巨大的最佳合作效益，而这种效益回馈也正是企业集团经济价值的核心。[43]因此，企业集团的有机性既不能离开内部企业间的组织也不能离开内部企业的法人独立性，如果采用合并模式打破母子公司各自的独立法人结构，企业集团的上述特性就荡然无存了，企业集团原本的内部资本市场和整体性运营能力将难以留存。欧盟和德国新破产法中的分离模式不否定法人独立性因此很好的维护了企业集团的基础结构。

分离模式的核心理念就是在破产程序中维持企业集团结构的基础上尽量提高重整成功率。这主要表现在分离模式对自行管理的助益上。

企业集团越大，自行管理程序对于重整的成功率的重要性就越大。德国《进一步促进重整法案（ESUG）》2012 年生效以后，自行管理制度开始发挥其促进重整的制度功能。从实践的数据看来自行管理制度对于企业集团重整的重要性在大幅提高，2016 年后 50 家大企业集团重整中有 58% 适用了这个制度。[44]因为实施自行管理的一个显著优势是能够在破产程序中利用原管理层的知识和经验。旧管理层不仅掌握着行业内特定的知识以及供应商及客户重要信息，在内部业务、人事问题以及公司的其他商业惯例等方面也比破产管理人或法院具有更大的信息优势。[45]

而只有在破产程序中延续企业集团的控制力，旧管理层才能在破产程序和重整程序中继续发挥作用，增加自行管理的成功机会。企业集团通常是像一个相互依存和契约联系的网络组织起来的。特别是集团公司之间通常有密集的服务交流，因此一些公司是其他公司的供应商，而这些公司又是客户。此外，某些公司往往向其他公司提供物流、信息技术和其他服务，包括控股公司，而控股公司又提供会计、人力资源管理和法律制度等服务。如果这种相互依存和契约联系的平衡受到破产的严重干扰，集团的价值以及可以由此产生的债权人的清偿利益就会减少。[46]从这个立场出发，相比于合并模式，分离模式对企业集团内部经济关系的干扰更少，更有利于促进以自行管理为模式的重整效率。

结构主义强调企业集团整体结构带来的经济效率，但忽视了集团母公司与外部债权人的套牢关系进行机会主义行为的可能。在合同缔结之后，企业集团的母公司可以通过由其控制的集团内部市场交易恣意扩大外部债权人所承担的商业风险。

债权人期待以更小的商业风险获得更大的利润回报，而企业则期待以更少的自有资本获得更多的市场资源，缔结合同时二者形成了双赢的博弈均衡。有两种情况可能破坏这种博弈均衡，因而需要法律予以特别关注 ：一是合同缔结前的信息不对称，导致债权人错误估计企业的偿债能力和经营能力。二是合同缔结后的信息不对称，导致债权人缺乏对企业经营者的约束能力，无法对企业资产大量流失，或是企业在突破负债临界值后大幅增加融资、稀释债权的情况做出判断。就单一法人结构而言，解决前一个问题需要建立信息披露制度，而解决后一个问题则需要依靠完善破产制度对市场投机行为进行事后的矫正，例如对企业管理层的追责、破产撤销权制度等等。当前公司法和破产法的制度环境有利于形成单一法人结构的企业与债权人之间的契约均衡。[47]

但就企业集团而言，上述制度环境是不充分的。企业集团可以通过集团内部的资源不合理配置，也就是所谓的大股东“隧道挖掘行为”[48]，给其子公司和子公司的债权人带来重大损失[49]，而子公司的独立法人地位又能让企业集团避免因投机行为得到惩罚。母公司面临经营不善时可能从子公司抽血甚至丢卒保车让子公司破产，而至其债权人遭受损失。或者在母公司的发展策略中某一子公司处于核心价值区域或者与母公司具有亲缘关系，母公司可能通过内部市场对该子公司进行补贴而导致其他子公司债权人在破产清偿中受到损失。可以用一组效用函数[50]来刻画母公司控制力对外部市场契约均衡的破坏性。

假设母公司拥有两个子公司 1 和 2，各自的盈利能力分别为 V1 和 V2，企业集团整体资源 R 是有限的，母公司将整体资源分配给两个子公司在资源配置中起到主导作用。在第一种情况下，母公司对两个子公司的偏好程度是相同的，那么母公司配置资源的效用函数如下 ：

U（R）=V1(R1)+V2(R2)

母公司面临的决策问题就是如何配置资源 R 能够实现目标函数 U(R) 的最大化。依据这一公式，母公司进行决策会依据不同子公司的盈利能力和资产规模。这样的前提下，企业集团内部市场和外部市场是均衡的。而如果将母公司对其下属子公司的不同偏好程度也纳入函数，情况就会发生变化。假设母公司对子公司 1 和 2 的持股比例或偏好程度分别为 a1 和 a2，效用函数变为 ：

U（R，a1, a1）=a1V1(R1)+a2V2(R2)

此时母公司追求目标函数最大化的分配基础与子公司债权人追求贷款利益最大化的交易基础就出现了偏离。优先支持效用函数高的子公司并不见得最符合母公司的利益，母公司的效用最大化取决于其对子公司偏好程度和子公司盈利能力的附加值。此时，集团控制力与子公司法人独立性就成为了母公司将资源倾斜给偏好子公司的杠杆，而被掠夺的子公司的债权人则对此无能为力。

这一分析表明，分离模式中推崇的企业集团控制力，不仅能带来更高的经济效率，还可能转化为母公司对子公司外部债权人的套牢能力，母公司可以通过改变子公司之间的资源配置结构轻易的改变其清偿能力打破企业集团和外部债权人之间的利益均衡，掠夺性的攫取外部资源。分离模式以程序的独立性为前提，子公司的债权人不能要求母公司或其他子公司的财产充当自己债务的破产财产，只能通过管理人行使破产撤销权对破产程序启动前特定期限内的负担和处分行为进行撤销，因而无法有效的纠正企业集团的机会主义行为。

在我国，实证研究表明，企业集团大股东利用内部市场的控制力实施隧道挖掘行为是非常普遍的。[51]其原因一方面是由于我国企业集团在其形成之初由政府主导，在经济转轨时期又普遍存在民营企业通过“买壳上市”方式进行融资等问题，在缺乏有效监管的条件下市场滋生出了多层级和内部结构复杂的代理链条。[52]另一方面，虽然我国《公司法》第 21 条规定了不得利用关联关系损害公司利益，《企业会计准则第 36 号——关联方披露》详细规范了企业集团内部的关联交易行为，但市场中滋生的隧道挖掘的手段是极为丰富和隐蔽的，例如比较隐蔽的倾向于大股东的合同，冲减收益的股票发行、并购等等。很多行为难以被发现，公司法更不能够穷举，在重大利益的激励下拥有控制力的母公司自然有足够的动机实施隧道挖掘。因此，在企业集团破产中设置对机会主义行为的矫正机制，对于市场的长期稳定发展是必要的。

综上所述，分离模式与合并模式的价值分歧明显，其争议的关键在于如何理解企业集团利益，以及是否应在程序中保护这种利益。近年欧洲文献使用“企业集团利益”这一词语指代“企业集团 的整体结构的市场价值”，[53]用以描述在企业集团关联结构之上形成的经济利益。这一概念是进一步探讨如何在不同的企业集团破产程序之间的进行选择的关键。本文所探讨的不同破产模式的统合方案本质上是尝试在破产企业集团的不同利益结构与不同的破产程序之间建立对应关系。

一直以来，存在着支持与反对在破产程序中保护企业集团利益的相左的声音。有学者提出了“制度缺失假设”，认为当披露制度和保护制度上的缺失被有效弥补之后企业集团带来的额外收益也将消失。[54]也有学者给出了企业集团附属公司溢价随制度完善而消失的实证根据。[55]前文所述的分离模式在保护债权人和小股东利益上的缺陷与这些学者的观点是互为支撑的。但从进来欧洲市场的选择来看，实证数据同样表明了市场对进入破产后维持企业集团控制力的偏好。[56]两方面的合理论据充分说明了需要对进入破产的企业集团的利益进行区别的对待。

本文分析破产企业集团利益的理论基础是奥尔森的集团利益论，这一理论日益受到我国法学界 的重视，被视为法律与政治、经济交叉分析的重要范式。[57]在奥尔森之前的集团学说皆有共同的理论假设 ：集团组织能够增进其成员的共同利益。[58]这一理论最早由亚里士多德提出，他认为，城邦的公民对他们的共同利益有共同认识并选择结合到一起形成利益的共同体。[59]奥尔森批判了这一学术传统，通过研究个体进入和退出集团的活动，提出集团组织中的个体利益与共同利益相互结合的方式是复杂的，组织参与者之间既有相冲突的竞争性利益又有相互兼容的共同利益。[60]可以依据集团利益的性质将集团分为排外集团和相容集团，[61]前者描述的是随着集团成员的加入集团利益不变而的集团内部竞争加剧的情况，后者描述的是随着集团成员的加入集体物品的供给自动扩大 的情况。[62]集团利益理论最富洞见的一部分是，集团的性质取决于集团追求的目标的本质而不是参与者的性质，同样的集团在某些情况下是排外的而在另一些情况下也可以是相容的。[63]在企业集团破产中也可以使用这种分析范式——清算程序和重整程序的不同环境会引起破产企业集团利益结构的改变，使同样的企业集团成为排斥性集团或相容性集团，而不同利益结构的集团则需要不同的破产程序与之对应。

进入清算程序的企业集团一般而言是排斥性破产企业集团。一旦企业集团进入清算程序，意味着其作为统一经济体运营的规模效应已经基本丧失了，母公司失去了对子公司的控制力的基础，各子公司的债权人之间的利益冲突彰显出来。这种利益排斥比单一企业破产时债权人之间的利益分歧更难调和。单一破产企业的每个债权人将获得等份额的清偿，这使他们之间的利益冲突得到缓和转而共同追求破产财产的增加机会。排斥性的清算利益在清算制度的安排下产生了一定的相容性，从而提高破产分配的效率。但企业集团各子公司债权人之间的斗争则是清算程序所允许的，进入破产程序之前集团内部市场上的财务活动将成为债权人们争夺的战场，每一次破产撤销权的行使都意味着一个子公司的债权人得利而另一个子公司的债权人境遇变差。破产清算中，企业集团各成员围绕着内部资源的激烈竞争关系符合奥尔森描述的排斥性集团——随着集团成员的加入，集团利益不变而集团内部竞争加剧。在这种情形下，排斥性利益占据主导，集团无法自主实现成员的共同利益，其集体行动的有序进行必须依赖外在的强制力。[64]

对于清算程序中的排斥性集团而言，最重要的价值应该是平等保护债权人利益，而保护集团整体性利益的价值则居于次位。因为被清算的企业最终无法存续，在破产程序中暂时维持其整体性利益的目的仅在于有限的改善债权人的清偿率。如果为了提高债权人总体的清偿水平而强迫某些债权人接受不公正的分配则会陷入以社会总福利最大化为目标的简单功利主义陷阱。阿玛蒂亚·森曾指出，简单功利主义的加总排序原则和后果主义导致了对效用分配的漠视，对那些效用转化能力低的人予以歧视，并使他们产生效用的能力进一步恶化从而催生了更加严重的经济不平等。[65]这种不公平将会削弱破产法矫正市场机会主义行为的能力，动摇市场将其视作经济活动的最后保险的良性预期。

因此，企业集团破产清算程序的首要价值应是债权人的平等受偿，其次应该兼顾效率，提高破产财产的经济价值并降低诉讼成本。合并模式以及程序集中都需要安排统一的破产管理人。债权人之间相互冲突的利益将完全交由统一的破产管理人处理，因此伴随着巨大的道德风险，对实现激烈竞争的不同子公司债权人之间的公平受偿极为不利。尤其是合并模式是法院依职权做出的，是基于效率的考虑强制债权人接受利益冲突带来的风险，应予排除。以公平价值作为衡量的准绳，破产程序协调制度无疑更适合排斥性的利益集团。但相对于程序合并与程序集中，程序协调会在一定程度上增加破产程序的成本，欧陆模式的做法是法院单独委任一个统一的服务于企业集团共同利益的程序协调人，并要求各破产程序的破产管理人充分尊重程序协调人的决定，如果反对程序协调人的清偿方案必须向法院提交充分说明，以此提高这种清算程序的效率。[66]

当然，也不应排除企业集团的子公司自愿发起的程序集中，这说明市场自发的做出了效率选择，此时公平价值和效率价值并不发生根本性的冲突。但法院仍应以企业集团全体的债权人利益为原则对符合条件的集中申请进行裁定，以防范统一管理带来的道德风险。并且为了降低这一道德风险，可以考虑在程序集中时仿效《德国破产法》第 56 条 b ，由法院选任统一的、中立的特别事务管理人专门协调解决利益冲突问题。[67]

自主进入重整程序的破产企业集团一般而言是相容性利益集团。如果企业集团作为经济统一体 带来的规模效应对重组方具有吸引力，维持企业集团的控制力就能够帮助母公司在破产程序中尽量统合资源促成利益相关方与重组方的合作。随着重组方加入，破产企业集团的经营能力和资产增加，集体物品的供给自动扩大，此时企业集团的主导性利益是共同利益，形成了相容性的破产企业集团。相容性集团的行动很大程度上并不依靠外部的强制力，因为相容性集团的成员之间存在着相互依赖 的策略性的相互作用。[68]因此，对相容性集团而言，债权人利益保护的价值首先应体现为保护债权人在合并重整过程中的意思自治，帮助债权人基于自愿选择促进共同利益。在这方面，程序集中与程序合并和实质合并相比最大的优势即在于对债权人意愿的尊重。这种尊重不仅体现在程序集中需要自愿发起，同时法院在考量是否进行集中时必须以符合债权人利益为原则。[69]

实务中，法院通过重整计划的强制批准限制相容性破产集团中的不合作行动[70]。但“强裁”提 高重整成功率是以损害债权人意思自治为代价的。2018 年最高法院下发的《纪要》表明了反对滥用 强制批准的立场。[71]其中第 18 条要求在债权人分多组的情况下，强制批准前提是各表决组中反对者能够获得的清偿利益不低于依照破产清算程序所能获得的利益。这一限制仍值得商榷。的确，重组方比债权人更能有效的利用破产资产，但不应据此认为，只要重整方案使反对者的清偿利益不低于清算利益，强制批准就是合理的。如果法院在清算额度上强裁通过重整方案，那意味着债权人的境遇在重整交易中完全没有得到改善，重组方获得了重整带来的全部收益。这不仅陷入到前文提到 的简单功利主义陷阱，其危害更甚于在清算中滥用实质合并。因为法院在强制市场进行着单方获利的交易，这在根本上否定了市场赖以存在的双赢机制，使破产法由保障市场效率的基石变为了阻碍 市场运行的顽石。

因此，相比于依靠法院的强裁，应更加依赖企业集团母公司自身的控制力调节相容性破产企业集团内部的不合作行动。如果重整程序能够让更熟悉债权人的原集团管理人继续发挥作用，可以帮助重组方协调重整，则有助于实现企业集团重整过程中各方利益的共赢。这意味着大集团重整成功在很大程度上依赖企业集团重整的自行管理，那么企业集团重整程序对效率价值的促进就应体现为与自行管理程序的兼容性。前文已述，相比于其他模式，通过程序集中能够更好的适应企业重整自行管理、提高重整效率，并且能够有效的维持企业集团的整体结构和企业集团的控制力，因而重整的成功几率也会得到提高。

综合而言，对于重整程序和相容性破产企业集团，程序集中是更好的选择。但如果企业集团内 部没有发起程序集中的申请，法院依职权进行的程序合并与程序协调就成了接下来需要被考虑的选项。如果仅从诉讼效率出发，显然将多个程序合并处理相较于程序协调简化了法院的审理工作。然而程序合并无法解决债权人利益的利益冲突，不能兼顾相容性集团破产的多元价值需求。而程序协 调如果配有相应的法院协调工作机制，给协调人以充分的制度支持，比如制定各破产管理人对于协调人行动的配合义务以及否定协调方案时的说明义务，那么审理工作的总体效率也能得到保证。因此在无法实施程序集中时，程序协调是更好的选择。

掠夺性企业集团是指在运营中存在大量的隧道挖掘行为，利用企业集团外部市场和内部市场的信息不对称和集团内部成员的法人独立性攫取不正当利益的企业集团。

当企业集团内部存在大规模的隧道挖掘行为时，其内部财务必然是混乱和充满虚假信息的。在外部，掠夺性集团的机会主义行为给市场秩序带来严重的损害。因此，破产法不应继续保护其集团利益。为了矫正被严重损害的市场秩序，促进重整成功、维持企业集团整体性利益与维持法人独立性都应让位于债权人利益的保护。在这种情形下，最适宜的程序是打破独立法人结构的实质性合并方案。其他三种程序都保留了企业集团内部的债权债务关系，也就意味者掠夺性集团保留了通过套牢外部债权人，稀释债权形成的掠夺性利益，由此造成的对市场秩序的损害自然无法得到有效纠正。

一直以来我国学界关注的只有实质合并模式，本文尝试引入程序集中和程序协调理论并搭建一个包括实质合并在内的统一选择框架。解决理论和实践中面临的效率价值与公平价值的选择困境。

为了搭建这一选择框架，本文首先讨论了四种替代性程序的不同功能和各自侧重的破产法价值与各自适合的破产环境，我国已有实质合并与程序合并来自美国破产法，以契约主义作为理论基础 ；程序集中与协调来自欧盟法，以结构主义作为理论基础。从企业集团破产所需关照的不同价值出发，分离模式与合并模式分别在于企业集团整体经济结构的维持、企业集团自行管理效率的促进和企业集团机会主义行为的纠偏上各有长短。

我国合并审判的理论与实践已经日趋成熟，完全抛弃合并模式并不足取。为了取长补短，本文进一步引入奥尔森的集团利益框架理论对企业集团破产进行类型化，按照企业集团破产时债权人与其他程序参与人之间占主导的利益结构将破产企业集团分为相容性集团、排斥性集团与掠夺性集团，并探讨了不同类型的集团在破产中的不同制度需要。其中，掠夺性集团的破产重整程序应主要发扬机会主义行为纠偏功能，相容性集团的破产重整程序应主要发扬整体经济结构维持与自行管理效率的促进功能，而对于排斥性集团，债权人公平受偿这一古老而经典的破产法价值最为重要，此时破产程序促进经济效率的功能应让位给促进公平分配的功能。

最终在这一分类上，本文尝试建构了破产制度和集团利益结构之间的匹配关系。在本文的分析框架下，对于清算程序中的排斥性破产企业集团，最优选择是程序协调但不应排除集团成员自愿发起的程序集中 ；对于重整程序中的相容性破产企业集团，最优选择是程序集中，在程序集中无法实现时法院应进行程序协调；如果进入破产程序的企业集团是掠夺性集团，最适合的程序则是实质合并。

责任编辑：孙小雨

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