摘要：市场经济环境下，关联企业作为企业参与市场竞争的一个重要组织形式，其已经引发了司法实务界对它的重视。本文从关联企业的破产角度出发，阐述了关联企业的特点，并针对其特点引申出关联企业破产实体合并破产模式的可行性。着重介绍了实体合并的定义、特点、适用范围、适用条件，以及在实际操作关联企业破产实体合并时的一些问题及对策、思考。
关键词：关联企业 破产 实体合并
序言
在当前的市场经济环境下，企业为了分散风险、降低运营和交易成本、实现外部增长以及延伸产业链，总是会不断的扩张规模。因此，具有独立法人资格的企业总是选择通过股权、合同等方式走向联合，这种企业联合的表现形态就是关联企业。关联企业的出现不仅对于传统公司法中的“独立法律人格”和“股东有限责任”制度造成了极大的冲击，其在破产时也会产生不同于单个企业破产的特殊问题。自20世纪90年代以来，中国关联企业破产事件不时见诸报端，重大破产案件有：湖北“猴王集团”破产案， 1999年广东国投公司、广信企业发展公司、广东国际租赁公司、深圳国投公司系列破产案， 2004年广东南海华光关联企业破产案等。伴随着现代企业制度的推行和资本市场的发展，关联企业这种企业之间的联合已经成为现实经济生活中的一种日趋重要的经济现象。但是，遗憾的是我国法律并未对关联企业这种经济现象有一个系统详细的规定。
一、案例及裁判
案例一：
纵横集团前身是绍兴县色织五厂，1998年12月企业改制。1999年12月成立纵横集团，经营范围：实业投资；生产、加工；化纤织物、棉纱制品、差别化化学纤维；印染；经销：化工产品（不含化学危险品）、有色金属（贵稀金属除外）。2000年8月起，纵横集团及其控股股东袁柏仁等人分别设立了5家关联性的生产型核心公司，包括高仿真、倍斯特、纵横聚酯、星河新合纤、涌金纺织。2008年11月，集团资金链断裂，诉讼不断。2009年6月12日，债务人纵横集团等六公司以“资产不足清偿到期债务，但通过重整仍有继续发展价值”为由，向浙江省绍兴市中级人民法院申请重整，并指定浙江大公律师事务所、浙江震天律师事务所、浙江越光律师事务所为管理人。自2009年6月16日绍兴市中院向社会公告“纵横集团等六公司”进入破产重整后，六公司管理人开始接受社会债权人申报债权，并依法编制债权登记表。2009年7月28日至8月2日，召开了第一次债权人会议并分别表决通过继续营业的决议，为重整目的的实现提供前提和可能。管理人考虑到纵横集团六公司事实上存在着紧密的联系，其表现为：第一，实际控制人相同。2000年8月起，纵横集团及其控股股东袁柏仁等人分别设立了5家关联性的生产型核心公司包括高仿真、倍斯特、纵横聚酯、星河新合纤、涌金纺织。上述纵横集团等六公司形成了以董事长袁柏仁为核心，以纵横集团为主导的统一组织管理机构，分设总裁室、财务部、资金管理部、国际贸易部、纺丝销售部、外贸公司、房产公司、高仿真公司、涌金纺织公司、倍斯特公司、聚酯公司和星河新合纤公司。以纵横集团作为主导，统一组织生产经营活动，并以纵横控股集团有限公司为主进行对外投资；第二，经营范围紧密关联。纵横集团等六公司行业领域涉及纺丝、织造、房地产、水电、贸易、金融投资和其他投资等，主要有年产40万吨聚酯生产线和年产56万吨纺丝生产线和230台喷水织机，有直接或间接投资参股银行股6家，股权50751万股，区域范围：绍兴本地及江苏、湖北、四川、重庆等地，项目涉及房产开发、矿产开发、水力发电，银行股权投资等投资项目；第三，人员高度混同，企业职工在三家公司间调换频繁，难以区分员工究竟隶属于哪家公司；第四，财产、债务高度混同，难以区分。正是由于考虑到纵横集团等六公司的高度关联性，管理人在2009年9月23日召开的第二次债权会议，向债权人会议提交了纵横集团等六公司合并重整的议案，将六公司所有的债权债务和资产进行合并处置。管理人认为，相对于分别重整，进行合并重整具有如下优势：第一，有利于债权人债务的清偿，实现债权人利益的最大化。实体合并前债权申报277.16亿，实体合并后为98亿；第二，有利于管理人工作的开展。实体合并后，管理人可以削减纵横集团等六公司内部之间的清算管理，有利于实现利益最大化。经债权人会议表决，通过了纵横集团等六公司合并重整的议案。
2009年11月30日，管理人将制定的重整计划草案，提交浙江省绍兴市中级人民法院，并提请第三次债权人会议全体债权人分组进行表决，有财产担保组通过了重整计划草案的表决；普通债权组表决未通过。2009年12月11日，管理人与普通债权组的债权人进行了沟通和协商，复会后，普通债权组的债权人经再次表决，通过了重整计划草案。出资人组和职工债权组也分别于2009年11月27日和2009年12月8日通过了重整计划草案的表决。管理人于2009年12月14日向浙江省绍兴市中级人民法院申请批准重整计划，浙江省绍兴市中级人民法院于2009年12月16日作出（2009）浙绍商破字第1、2、3、4、5、6号民事裁定书，批准该重整计划。重整之后，对债权清偿的比例为：1、有财产担保债权：对债务人特定财产享有担保可优先受偿的债权为人民币18.89亿元，清偿比例为100%；2、职工债权：职工债权29,27.3万元，在法院批准重整计划后的十日内清偿，清偿比例为100%；3、普通债权：实际应清偿普通债权总额为人民币59.61亿元，按确认债权额的28%比例进行调整和清偿，清偿金额为人民币16.69亿元。其余72%未受清偿的债权，债务人在整计划执行完毕后不再承担清偿责任。4、破产费用和共益债务。债务人破产重整案件的破产费用和共益债务合计人民币1977万元，清偿比例为100%。
案例二：
上海美浩电器有限公司（以下简称美浩公司）与上海特毅通用动力机械有限公司（以下简称动力公司）系香港意毅集团有限公司分别于1998年和2002年出资设立的台港澳法人独资性质的有限责任公司，注册经营地分别为上海市闵行区和上海市金山区；上海特毅企业有限公司（以下简称企业公司）系英属维尔京群岛金克莱斯勒有限公司于2004年出资设立的外国法人独资性质的有限责任公司，注册经营地为上海市闵行区。美浩公司、动力公司与企业公司（以下并称三家公司）实际经营地相同，均在上海市金山区。2008年，因拖欠债务，三家公司先后在上海市金山区人民法院被债权人提出宣告破产申请。虽均登记为外商独资企业，但三家公司事实上存在着紧密的联系：第一，实际控制人为同一自然人潘某某；第二，经营范围紧密关联，分别负责通用发动机的生产、销售和管理；第三，人员高度混同，仅设立了一个财务部门，财务总监也为同一人。企业职工在三家公司间调换频繁，难以区分员工究竟隶属于哪家公司；第四，财产高度混同，设备与货物混合存放于仓库内，固定资产台帐与实物、卡片无法逐一核对，审计机构无法确定设备与货物的权属；而车辆与房屋等需要登记确权的财产则主要列于动力公司名下；第五，债务高度混同，三家公司相互借款、相互担保，公章交叉使用或同时使用，致使部分债权人难以准确界定债务人的身份。部分债权人取得的债权凭证上甚至载明，“兹有上海特毅通用动力机械有限公司、上海特毅企业有限公司与上海美浩电器有限公司系同一实体控股的三家公司”，并同时加盖三家公司的公章予以确认。考虑到三家公司的高度关联性，上海市金山区人民法院启动关联企业破产实体合并程序。具体包括四个步骤：第一，通过指定管辖获得完整的管辖权。动力公司的注册经营地在上海市金山区，企业公司和美浩公司的注册经营地均在上海市闵行区。考虑到三家公司的资产主要集中在从事生产活动的动力公司名下，为了提高破产清算效率，上海市金山区人民法院经向上海市第一中级人民法院请示并获得指定管辖权后，于2008年5月14日裁定受理债权人对三家公司提出的破产申请，并指定相同的破产管理人具体负责清算工作。第二，确认经债权人会议表决通过的实体合并方案。破产管理人依据三家公司资产和债务高度混同的实际情况，认为如分别清算，则不但不能实现公平清偿，还会造成清算成本增加，不利于保护债权人的合法权益。为此，破产管理人建议将三家公司的财产合并清算、统一清偿，并将清算方案分别提请三家公司的债权人会议表决。三家公司债权人会议的表决结果分别为：动力公司有表决权的债权人149户，同意清算方案的债权人110户，占无担保债权的比例为57.29%；企业公司有表决权的债权人122户，同意清算方案的债权人99户，占无担保债权的比例为62.81%；美浩公司有表决权的债权人32户，同意清算方案的债权人27户，占无担保债权的比例为53.90%。鉴于清算方案在三家公司均达人数过半、无担保债权金额过半的标准，法院对债权人提出的合并清算方案予以确认。第三，实质合并关联企业的债权债务。在内部债权债务中，三家公司之间总额为118,220,929.88元的债权债务直接涤除；在外部债权债务中，同户名债权人予以合并，登记债权人的数量因此从308 户减少为235户。第四，终结破产清算程序。三家公司破产财产经统一清算，在优先拨付破产费用、依法清偿债务人拖欠的职工工资、解除劳动合同补偿金、社会保险费用以及尚欠税款后，剩余破产财产为32,339,636.44元，用于清偿总额为450,316,700.09元的三家公司的全部普通破产债权，清偿率为7.18%。2010年2月23日，在管理人就破产财产分配完毕后，上海市金山区人民法院裁定终结破产清算程序。
二、关联企业的认定
从上面的案例可以看出，关联企业的破产是有别与一般单个企业的破产程序的。因此，在对待此类的破产案件时，我们首先应该认定相关企业是否是关联企业。
我们一般认为关联企业是指具有独立法人人格的企业之间为达到特定经济目的通过特定手段而形成的多元化和多层次结构的企业之间的联合体。 在我国的法律制度中，《中华人民共和国税收征收管理法（2001年修正）、《中华人共和国税收征收管理法实施细则(2002年)》中界定了关联企业的概念，关联企业是指与企业有以下关系之一的公司、企业和其他经济组织：1、在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；2、直接或者间接的同为第三者所拥有或者控制；3、其他在利益上相关联的关系。1997年，财政部发布了《企业会计准则—关联关系及其交易的披露》：其中第4条规定，在企业财务及经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，该准则将其视为关联方；如果两方或多方受同一方控制，该准则也将其视为关联方。通过我国立法对关联企业现状的分析，我国有关“关联企业”的规定仅在财会以及税法当中有所体现，目标也旨在国家进行宏观经济管理，在公司法和破产法等私法领域并未涉及。因此，从严格意义上来说，关联企业并不能被称为一个法学概念，在各国的法学界也并没有形成统一的定义和认定标准，学理上对于关联企业法律特征的列举，也多是从经济学的角度出发，在法律上通常表述为母子公司，控股从属企业等。
笔者把关联企业的定义归纳为：是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。相互之间具有联系的各企业互为关联企业。关联企业一词并非指一个独立的企业形态，而是揭示独立企业之间结合的形态。因此，关联企业所反映的关联关系有以下几个特征：1、控制：控制是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。此种控制台湾学者赖英照认为“系指对公司之重要经营事项为经常性的支配而言”。 控制的途径主要有两种方式：一是股权方式，即通过投资，直接、间接、直接和间接达到拥有被投资企业50%以上表决权资本的控制权，或通过投资和其他方式达到控制。二是法律或协议方式，即虽然相互之间没有投资和被投资关系，但通过法律或协议达到控制的目的。通过控制和被控制关系形成的关联企业主要有：①母子公司之间；②同一母公司的各个子公司之间；③不存在投资关系，但存在控制和被控制关系的公司之间。由此可见，控制是构成关联企业关系的主要形式。2、重大影响。重大影响是指对一个公司的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不影响这些政策。参与决策的途径主要包括：①在董事会或类似的权力机构中派有代表；②参与决策的制定过程；③互相交换管理人员；④使其他企业依赖于本企业的技术资料等。当一方拥有另一方20%或以上至50%表决权资本，或者一方虽然只拥有另一方20%以下表决权资本，但实际上具有参与财务和经营决策的权力，一般认为对另一方有重大影响。
三、关联企业破产存在的特殊法律问题
（一）关联企业对“独立法律人格”法律制度的冲击
破产法是建立在单个企业破产基础之上的。因此无论是破产原因、债务人财产以及破产财产、破产债权的相关界定，以及破产违法行为责任的追究与承担都是以企业具有独立人格为理论基础的。在这个前提下，破产债务人本身就是一个独立的法律主体，具有独立的意志和决策权，拥有独立的责任财产，能够独立承担责任。 然而，在关联企业中，虽然其是由各个具有独立法律人格的企业组成的联合体，但关联企业具有整体的利益目标，每个独立的企业都是整个利益集团的一部分。在整体目标的指引下，每个独立的企业的行为，往往会与该企业的利益相左而与整个利益集团的利益目标一致，在这种情况下，破产的关联企业债权人的利益往往就会遭到损害。
关联企业的组织模式对独立法人制度产生冲击的直接后果就是损害了关联企业债权人、交易相对人的合法利益，造成了独立法人制度在实践中的显失公平和关联企业之间权利义务的失衡。 当关联企业的实际控制者利用公司的独立法人地位，滥用控制权以获取私有利益，损害关联企业其他企业的债权人和少数股东的利益却无须承担任何责任时，公司人格独立就将面临公平原则的拷问。
（二）关联企业对“有限责任”法律制度的冲击
现代公司法的基石是有限责任制度。公司的独立人格与股东的有限责任，将公司与股东分开，从而保护股东免受债权人的直接追索，因此具有分散投资风险、刺激投资积极性、扩大经营规模、促进证券市场形成的功能。 股东有限责任制度的前提，是企业具有独立的法人人格、有独立的财产，但是这对关联企业却并不适用。关联企业中的从属公司虽然保持着法律上的“独立人格”，但事实上，对从属公司的经营管理起支配作用的是控制公司，从属公司“作为自治主体对其自身事物拥有最终自我决定权的法律宣言正在逐渐蜕变历史神话”。 如果一味的固守企业股东的“有限责任”，则必然有损企业债权人和其他小股东的利益，有违公司法制定“有限责任”制度的初衷，有碍于公平正义。
四、关联企业破产模式介绍
从上述的关联企业的定义以及关联企业的特征可以看出，关联企业有别于单个具有独立法人人格的企业。因此，关联企业的破产模式选择也有别于单个具有独立法人人格的企业。在通常情况下，一般是债权人对某一债务人提起破产申请或者某一债务人自行提起破产申请，作为一起独立的破产案件，此案与其他企业或其他破产案件没有任何关联性，故对其当然是单独地进行清算，自不待言。但是，当债权人对数个关联企业提出破产申请，或者数个关联企业同时提起破产申请，或者某一重要关联企业被申请破产，因关联企业作为一个“经济联合体”而存在，彼此之间具有千丝万缕的联系，此时如何对关联企业进行清算，则法律并没有详细的规定，实务中也存在分歧。多数法院严格遵循法人人格独立的公司法原则，坚持对进入破产程序的关联企业分别清算。 较有影响的案件包括：广东国际信托投资公司破产案、德隆系关联企业破产清算案；而少数法院已经开始依据司法实践的需要有所突破，尝试关联企业破产实体合并的做法。较有影响的案件包括：南方证劵关联企业破产清算案、沈阳欧亚集团破产清算案。
鉴于关联企业的特殊性，对于关联企业的破产清算，必须建立在对关联企业特质理解的基础上。无论关联企业之间是何种关系，其本质仍是“具有独立法人人格的企业之间的联合体”，故对于关联企业的破产清算，首先仍应考虑将各个关联企业作为独立的法人对待，故在我国司法实践中，很多法院仍对各个关联企业分别进行清算，在破产程序选择上，与一般企业破产清算并无二致，我们将其称之为关联企业单独破产原则，在此不再累述。然而，关联企业破产与非关联企业破产相比具有主体上不同、清算方式上的不同、财产权属认定上的不同、债权债务处理上的不同、职工身份认定上的不同以及管理人指定上的不同等特征。因此，如果一味的固守关联企业单独破产原则不可避免会出现诸多实务中无法解决的法律问题，进而冲击最终破坏破产法确立的公平原则。故实务中提出了关联企业破产实体合并原则。
五、关联企业破产实体合并原则
（一）关联企业破产实体合并的定义
所谓合并清算原则，亦称实体合并或者实质合并，是指在关联企业同时破产时，将关联企业的资产和债务视为一体，不必细究何一债权属于何家企业，并且去掉关联企业间彼此的债权和保证关系，将关联企业的所有债权人联合起来作为统一的债权人整体，使关联公司的债权人在一个破产程序中按债权比例得到清偿分配而并不细究该债权是哪一家从属公司所引起的。
实质合并理论是以1947年哥伦比亚大学Adolph Berle教授创立的企业主体理论为基础的。持这种观点的人认为，对关联企业的破产清算如采用第一种独立清算方法，则无法正确理清和解决关联企业之间资产混同这一复杂的问题，也无法公正公平地保护债权人的利益，无法维护交易安全，因此如对关联企业破产采用合并清算方法，则可以不必拘束于严格的有限责任制所限，将关联企业的资产与债务合并清算有利于公平地保护各债权人的利益，同时也有助于简化关联企业破产清算的复杂程序，提高审判效率。
（二）实体合并的适用范围
目前理论界对关联企业破产实体合并原则适用范围主要有两种观点，一种是“普遍适用”的观点，认为当母子公司同时破产时，原则上均应适用适用合并清算，仅有两种情况例外。其一是当债权人证明其信赖子公司的资信而进行交易时，此时适用合并清算可能损害债权人的利益；其二是集团内各公司确实独立经营，不存在关联交易。另一种是“例外适用”的观点，认为仅在特殊情况下，企业集团追求集团最大利益的目的才会造成个别公司的行为扭曲，因此只有在子公司的债权人因误认子公司具有雄厚资金的假象，为其误导时，才例外适用合并清算。根据我国目前的国情和破产清算的司法需要，笔者赞同第一种观点，在我国企业集团化出现在上世纪九十年代中后期，大多数企业集团经营管理权力高度集中，业务经营不规范，财务会计制度不健全，普遍存在人、财、物的混同，企业集团关心的是其整体利益而不是个别成员企业的利益。企业集团出于逃税、逃债、规避监管等非法目的，利用关联交易形式，将下属公司的资产转移、利益输送其他关联企业的现象较常见，严重损害下属公司债权人的利益。因此，目前“普遍适用”合并清算原则，能够兼顾大多数破产案件的公平，同时能够提高清算效率，节约司法资源。
（三）实体合并的适用条件
在进行关联企业的破产清算时，将关联企业合并清算，需要满足以下几个条件：第一、具备破产的条件，即破产企业的关联企业同时符合了《企业破产法》第2条第2款规定的破产原因条件。这是前提条件。第二、具备合并清算的条件。目前，破产企业与关联公司之间的关系主要表现为三种情况:第一种情况是破产企业与其关联公司只有投资关系，没有任何交易；第二种情况是破产企业与其关联企业除了投资关系外，还进行了法律允许的交易,且在企业主要资产和主要管理人员方面没有混同；第三种是破产企业与其关联企业之间主要资产、主要管理人员混同，账目混合根本无法分清双方资产的归属。借鉴国外合并清算主要考虑关联企业之间帐户与资产的混合程度和债权人的期待的通常做法。笔者认为，对于前两种情况应分别清算，第三种情况因相互之间关系的错综复杂，无法分清双方的资产归属，债权人交易通常信赖是整个企业集团的资信状况，且事实上已不可能分别清算，应进行合并清算。因此，在判断是否合并清算时，必须要求破产的关联企业具备如下条件：1、负责清算的会计师事务所等中介机构出具第三方声明，表明关联企业之间的财产难以准确区分。2、债权人会议表决通过实体合并方案。笔者认为，在关联企业均已进入破产阶段后，此后再次以独立法人的身份对外开展经营活动的可能性已经微乎其微，因此采取不同的清算方式所影响到的仅仅是破产债权人的利益，与社会公众无涉，甚至对破产的关联企业本身也不产生任何实质的影响。在这种情况下，债权人的意思自治理应受到尊重。3、法院自身的综合判断。主要包括三个方面：一是从法律层面对关联企业的主要财产是否可以区分予以复核；二是考虑财产以外的关联情况；三是对债权人会议表决的有效性进行审查。
（四）关联企业破产实体合并的模式
关联企业破产实体合并一般有以下几种模式：一元注销模式、一元纳入模式、多元集中模式。
1、一元注销模式
一元注销模式是指:控股企业出于某种目的,如剥离某些不良资产,与破产申请前向工商登记机关申请注销所有或部分的关联子企业。根据注销的关联子企业的范围不同，又可把一元注销模式分为一元完全注销模式和一元部分注销模式。
2、一元纳入模式
一元纳入模式是指：法院受理控股企业的破产申请后，依控股企业的申请或依职权将所有的关联子企业或部分关联子企业一并纳入控股企业的破产清算。此模式与一元注销模式的区别在于关联子企业（全部/部分）进入破产程序的时间不同。
3、多元集中模式
多元集中模式是指：控股企业、关联子企业均已经达到破产条件并已经申请立案，为保证关联企业的债权人平等受偿，受理法院将关联企业的债权债务一并处理。
六、实务中对关联企业破产实体合并的运用和思考
（一）我国关于关联企业破产的相关立法
从我国《破产法》来看，并没有涉及关联企业合并破产的直接规定。究其原因，主要是由于我国的破产法立法基础是以单一企业法人为基础的，因此关联企业的破产无须再另行规定，其完全可以通过单独破产的方式来进行解决。这一点在最高人民法院于2002年9月1日施行的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》规定中得到充分体现，该司法解释第七十九条规定“债务人开办的全资企业，以及由其参股、控股的企业不能清偿到期债务，需要进行破产还债的，应当另行提出破产申请。”最高人民法院在对各地法院的批复意见中也是基本持相同观点，如最高人民法院于1995年5月4日对黑龙江省高级人民法院的请示作出的《关于哈尔滨百货采购供应站申请破产一案的复函》（法函[1995]48号），“哈尔滨百货采购供应站（下称百货供应站）在负债累累的情况下，抽出其绝大部分注册资金开办哈尔滨康安批发市场，尔后，申请破产。其做法严重侵害了债权人的利益。虽然该行为未发生在法院受理破产案件前六个月内，但其目的是为了逃避债务，故原则上应根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（七）项的规定，追回百货供应站开办康安批发市场投入的2217.3万元及该场所得的盈利，作为破产财产统一分配。但在具体处理方式上，可采取整体转让康安批发市场或以债权人的债权作为股份，依照我国公司法的规定，组成规范化的公司，以避免康安批发市场与百货供应站同时倒闭。如上述两种具体处理方式均不可行，则可将康安批发市场的现有全部财产及其债务纳入百货供应站破产清偿范围之内。”
但是由于实践中关联企业破产的复杂性，如果一味的坚持分别清算，无异于将损害关联企业债权人的利益。如山东省高级人民法院向最高人民法院关于山东南极洲集团股份有限公司、山东薛城啤酒厂破产一案的请示：关于认定企业脱壳经营后，脱壳后的新组建的企业破产时，原企业应否一并破产的问题。在本案中，山东南极洲集团股份有限公司系由山东薛城啤酒厂脱壳而来。最高人民人民法院对此的答复意见为：企业分立后，新分出的企业被宣告破产，并不必然导致原企业的破产。如原企业对其依法应当承担的新分企业的债务无力清偿，原企业可以根据其自身的债权人的申请进入破产程序。如企业分立被人民法院依法认定为属于以逃债为目的的，原企业可以与新分企业一并破产，以最大限度保护债权人的利益。因此，最高人民法院在坚持单独破产的情况下对关联企业破产进行变通处理，但在变通方式无法处理的情况下，最高人民法院也明确可以进行合并破产。
（二）我国关联企业破产实体合并的具体司法实践
1、合并破产的启动
关联企业合并破产可以分别在申请受理阶段以及审理阶段实现。在申请受理阶段，需要注意以下几方面问题：（1）案件管辖问题。在涉案关联企业的注册经营地不同时，便会产生案件的管辖问题。比如在德隆系关联企业破产清算案中，德隆系企业的破产案件分别由上海法院、新疆法院、湖南法院和江苏法院受理。德隆系案件至今尚未审理终结，除了与案件本身的复杂性有关外，与法院的分散管辖也不无关系。管辖的分散势必导致清算机构与清算资料等的分散，使得法院更难了解破产关联企业的全貌。法院之间也难以就是否采取实质合并达成统一的认识。因此，笔者认为，管辖权的统一有助于关联企业破产案件的审理，因此笔者建议向上级法院提出指定管辖的申请，在确定管辖法院时，原则上应当指定关联企业主要财产所在地法院为管辖法院。（2）表决。关联企业的债权人会议应当分别就实体合并的清算方案予以表决，《破产法》第六十一条第一款第(十一)项所规定的兜底条款可被视为相应的法律依据。关于各关联企业表决的有效性，应当依据《破产法》第六十四条第一款予以判断。在各关联企业分别表决后，法院应当对表决情况进行汇总。在法律尚未作出明确规定的情况下，实体合并的进行应当以各关联企业的债权人会议均表决通过为前提条件。（3）需要准备的材料。如依债务人提出要求关联企业合并破产，则需要债务人提供包括关联关系及符合合并破产实质条件的材料。如依债权人提出要求关联企业合并破产的，则需要提出债权人提出包括关联关系及符合合并破产实质条件的初步证据，并由法院在收到申请之日五日内通知拟合并破产的关联企业，并由债务人在收到人民法院的通知之日起七日内提出意见及相关材料。审理阶段，如管理人在接管债务人后发现需要合并破产的原因时应当向人民法院提出申请，并提供包括关联关系及符合合并破产实质条件的材料，由人民法院审查后作出裁定。
2、合并破产的适用程序
在新破产法实施后，破产清算再不是企业面临破产时的唯一选择。在现代的破产制度中，与破产清算相比，一种积极拯救债务人并促使其复兴的破产和解及破产重整制度应运而生。破产和解及破产重整作为一种积极的破产法律制度，其更多的着眼于维护社会公共利益，使濒临破产的企业能恢复生机。
因此笔者认为，关联企业的合并破产不应当仅仅适用破产清算程序，破产和解以及破产重整程序同样适用于关联企业的合并破产，否则破产和解和破产重整无法体现破产法最基本的保护债权人利益的理念，也同样不利于破产和解和破产重整制度的发展。
3、实体合并的异议程序
实体合并的本质是在不能分清各企业财务混同的情况下，将破产的各成员公司的财产与债务合并，形成破产债权，依债权额比例分配于所有债权人，而不细究其破产原因是由哪个成员引起，并且去除关联企业之间彼此的债权和保证关系。因此，在关联企业合并时必定会引起某些资产较多、债务较少或者清偿率相对较高的某一关联企业的债权人的不满。特别在于关联企业存在保证情形时，关联企业的合并破产必将导致保证效力的消灭，从而使债权人的保证权利受到损害。在“有权利必有救济”的基本理论下，以及考虑到合并破产法律后果的严重性，赋予关联企业债权人或关联企业本身或关联企业股东的异议权是非常有必要的。同时为保证异议权得到充分保护和救济，对于上述裁定应同样赋予破产法第十二条规定的因不服“不予受理裁定”及“驳回申请裁定”上诉权。
（三）我国关联企业破产实体合并的思考
1、实体合并应遵循的原则
（1）慎用及少用原则
由于我国的破产法及相应的司法解释，其都是以单个企业的破产为基石规定的，因此，关联企业的实体合并难以逃脱在实务中无法可依的尴尬。因此，在实践中，特别是律师担当管理人的情况下，应慎用或少用关联企业的实体合并，如果确实符合合并破产的实质条件及必要性，可以报具体合并方案报管辖法院裁定，并以法院裁定作为启动合并破产的前提。
（2）遵循自愿原则
关联企业的实体合并，是指关联企业同时破产时，将关联企业的资产和债务视为一体，不必细究何一债权属于何家企业，并且去掉关联企业间彼此的债权和保证关系，将关联企业的所有债权人联合起来作为统一的债权人整体，使关联公司的债权人在一个破产程序中按债权比例得到清偿分配而并不细究该债权是哪一家从属公司所引起的。因此，在关联企业合并时必定会引起某些资产较多、债务较少或者清偿率相对较高的某一关联企业的债权人的不满。故在选择是否适用实体合并时，应充分考虑到各债权人的意思自治，最大限度的保证他们的权利得到实现。
（3）整体债权人利益最大化原则
关联企业破产实体合并的适用，其最终目的是为了使整体债权人利益最大化。因此，在考虑对关联企业破产适用实体合并还是单独清算时，需要从关联企业整体债权债务着手，在选择适用合适的破产程序时应是符合整体债权人利益最大化的。
2、实体合并中的抵销问题
所谓抵销，是指二人互负债务，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等数额内相互消灭。我国《破产法》规定，债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。这规定当然的适用于关联企业破产清算的场合。
关联企业之间存在各种债权债务关系，如果在关联企业破产时适用实体合并，则关联企业之间的债权债务的相互抵销就是水到渠成之事。《中华人民共和国合同法》第100条规定，标的物的种类、品质不相同的，经双方当事人协商一致，也可以抵销；（3）必须主动债权已届清偿期；（4）必须是非依债的性质不能抵销之债。但是，普通破产清算程序中的抵销与一般债务抵销条件有所不同，其限制应相对宽松，因为破产宣告时未到期的债权视为到期债权，同时如在破产程序中不允许抵销，则破产债权人应向破产企业全额偿还债务，而其破产债权的受偿则难以保障，这样对债权人是不公平的。故在满足“债权人的债权已经得到确认；主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前”两个基本条件情况下，与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，而无论是否届清偿期，无论是否附有期限或解除条件。 同时需要注意的是，破产抵销权的行使并非不受限制，尤其是在关联企业的破产清算中更是如此。破产抵销的限制主要有：（1）受法律限制，凡实体法禁止抵销的，不得抵销。例如母公司出资义务形成的母公司对子公司的负债，不得与母公司对子公司的债权抵销；侵权行为造成的损害赔偿不得抵销等。（2）受特别约定的限制。假如债务人在债权人处的债权与债权人自身债权存在因特别约定产生的性质差异，或受约定拘束的，不得行使抵销权，如债权人承诺不行使抵销权，或者承诺债务人所交存的财产仅作特别用途使用者，如作保证金，抵销权不得行使。（3）受债权强制效力的限制。债权人的债权因时效经过丧失强制效力的，不得抵销其对债务人的欠债。（4）受诚实信用原则的限制。破产抵销权对债权人的保护仅限于诚信的债权人，对于以成立抵销权为目的而设立的债权债务，不成立抵销权。如关联企业之间串通制造、虚构的债权，不得抵销该债务人对破产企业的欠债；破产前优惠清偿的，不得行使抵销权。 （5）受让的破产债权不得抵销。
总而言之，关联企业之间的债权债务经审查确认后，对合法有效的债权债务，符合行使抵销权法定条件的，可将部分债权、债务进行相互抵销；对未能抵销的债权，则由关联破产企业债权人向清算组作破产债权申报，参与破产财产的分配受偿。
结语
随着社会经济的迅猛发展，破产实务也呈现出复杂化的趋势。按照原先破产实务中的单个企业破产模式来操作关联企业的破产，在实务中难免遇到困境。因此，关联企业的实体合并破产模式将为司法实务中操作关联企业的破产带来新的思路。对此，各地法院以及破产管理人已陆续对关联企业破产实体合并在实践中的运用进行了尝试。笔者期盼各地的操作实践能够为今后的破产法完善带来理论和实践的依据。
【注】冯坚，浙江大公律师事务所律师，中华全国律协破产与重组专业委员会委员。
章峰，浙江大公律师事务所律师。
