论决议行为“入典”与法律行为分类理论之重构

　　一、传统理论对决议行为的忽视与决议行为“入典”

 

　　无论域内抑或域外，传统私法学研究主要聚焦于意思表示和法律行为，并以此为“基点”和“主轴”来构筑私法学的理论体系和立法体系，而较少关注“私法决议行为[1]”。随手翻阅域内外经典的民法学著述，找到的只有关于决议行为只言片语的表述。私法决议行为被淹没在意思表示和法律行为理论的“汪洋大海”之中。

 

　　例如，法律行为理论虽然滥觞并且繁盛于德国，但是德国民法学理论对决议行为的研究难言深入。冯·图尔和卡尔·拉伦茨率先提出，应当将决议从合同中分离出来并对决议的特殊性提出了有见地的认识。拉伦茨认为，决议不调整参与制定决议的人们个人之间的关系，而旨在构筑他们共同的权利领域或者他们所达标的法人的权利领域。[2]但他们二者对决议行为的描述也仅止步于内涵界定及其与合同的区分。梅迪库斯虽然对决议行为的特殊性有了进一步的认识，他首次将决议行为和其他法律行为分离作为和单方行为、双方行为、共同行为并列的一种独立类型并且例举式地概括了决议行为不同于其它法律行为的三项特征。[3]决议行为独立性得以凸显。不过，总的来说，深受康德自由意志哲学浸润的《德国民法典》对团体始终抱有隐隐的戒备和敌视，《德国民法典》虽然明确了团体的法律地位但是又认为其不过是自然人的变形或法律拟制，唯有自然人才具备权利能力（人格）。[4]理论和立法的交互影响导致决议行为成为学术研究的“生僻地”。

 

　　自明治维新以降，日本民法学理论和立法继受德国、法国等大陆法系民法学的传统和衣钵，对决议行为的论述亦甚为简略。日本民法学家代表我妻荣、田山辉明、山本敬三、近江幸治、星野英一对决议行为的论述和德国民法学理论如出一辙，一般将之归于合同行为[5]或者多方行为。如我妻荣将法律行为分为单方行为、契约（双方行为）和合同（协定）行为，决议行为属于合同行为，并直言“虽然德国学者对团体行为尤其关于其设立行为和决议等明确了其特质，但关于此的共通理论尚未必得到明确。[6]”山本敬三将法律行为分为单方、契约和合同行为，谓合同行为系由多个当事人做出的、内容和方向相同的多个意思表示合致而成立的法律行为。即使一个意思表示撤销，若剩下的当事人能够使团体存续下去，合同行为本身不会归于无效。[7]近江幸治根据意思表示样态将法律行为分为单方、双方和多方行为，决议行为属于多方行为。[8]

 

　　韩国公司法学家李哲松从公司决议的形成过程和效力的特殊性分析认为，决议行为不属于单方、契约、合同行为中的任何一种。决议意思的形成具有团体法的特点，其效力也强烈要求法律关系的稳定，因此，法律行为和意思表示一般原则不适用于决议。决议不能硬套传统法律行为分类，而是按照独立性法律行为来对待。[9]

 

　　在中国台湾地区，史尚宽教授对法律行为的分类因循德、日民法学理论，将其分为一方行为、契约和合同行为。合同行为（Gesamtact）亦称为协定行为者，谓因同方向平行的两个以上意思表示之一致而成立之行为也，并将决议行为归于合同行为之下。[10]这一分类和我妻荣、山本敬三基本相同。他在对决议行为特点做简单介绍后转而论述了决议和单方行为、契约区分之实益。[11]与史尚宽略有不同，王泽鉴教授先区分单方行为和多方行为，将多方行为又区分为契约和合同行为，并认为合同（决议）行为乃由同一内容的多数意思表示的合致而成立。[12]决议行为仅仅属于多方法律行为的一种类型。其他如刘得宽[13]、林诚二[14]亦持此论。

 

　　大陆民法学对决议行为的研究亦同样甚为单薄。例如，胡长清教授将法律行为分为单独行为、契约和共同行为，仅在对共同行为的举例中提及决议行为，未做任何展开论述。[15]谢怀栻教授亦认为，决议行为属于共同行为。[16]魏振瀛教授主编的《民法学》一书中将民事法律行为分为单方行为、双方行为和多方行为，未出现决议行为类型，仅在对多方行为的举例中提及“如公司股东会的决议”，[17]总计不过区区九个字。李永军教授认为，决议行为不是法律行为而是“准法律行为”。如公司股东会议形成一个收购其它公司股权的决议，实际上仅是公司单个意思的形成机制，说其是法律行为未免过于牵强。在一个“决议”的形成过程中，一般实行“多数决”，有些股东的意思完全被否决，这哪里是法律行为呢？因此，决议行为是否属于法律行为值得商榷，其最多是一个“准法律行为”。[18]张新宝教授亦持相类似观点。[19]王利明教授此前一直将决议行为归属于共同行为，不过，在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布后，他在相关著述中出现了明显的修正和转向。[20]（传统法律行为分类及对决议行为的重视程度见表1）

 

　　凡此种种，不一而足。总之，相对于历史悠久的意思表示和法律行为理论而言，决议行为被“掩盖”在单方、双方、多方行为等传统民事法律行为“枝繁叶茂”的丛林之中，深藏于“最为幽暗的不为人知的角落”，属于典型的“新生事物”和“弃儿”。以至于有学者这样形象地总结到，在整个法律行为制度中最重要的就是契约。契约是“唱主角”的，是“大腕儿”，单方行为和决议行为都是“跑龙套”和“唱配角”的。[21]

 

　　不过，决议行为这种“山水寂寥无人问”的境况随着民法典编纂工作的推进有了较明显的进展。在《民法典》编纂工作启动前后民商法学界已经有零星研究。如韩长印教授从宏观视角切入对公司设立协议、公司决议、业主规约、结婚行为和共同遗嘱、合伙协议等共同行为进行了深入研究，他认为，决议行为属于共同行为的一个“小分支”和“一种类型。”[22]许中缘在论述共同行为中决议瑕疵和表决权瑕疵撤销的区别和关联时，亦将决议行为归属于共同行为。[23]2014年《民法典》编纂工作正式启动之后决议行为开始受到学术界的高度关注和重视。部分青年学者对决议行为的伦理基础、性质、决议行为的效力瑕疵等问题展开了深入研究，呼吁将决议行为纳入《民法典》之内。[24]在理论的推动之下，[25]最终《民法典》第134条第2款规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序做出决议的，该决议行为成立。”

 

　　二、决议行为“入典”的历程及其性质定位

 

　　追溯决议行为“入典”之历史，可谓源远流长。纵观新中国建国后的历次民法典起草，20世纪50年代初的民法总则草案中虽然有法律行为分类规定，但仅将其分为单方行为和双方行为两类；60年代民法总则起草时由于受当时国内意识形态和国际环境等因素的影响，[26]直接取消了法律行为规定；改革开放后民事立法开始受到重视，80年代初颁布的民法总则草案又重现法律行为的规定，将之分为单方、双方和多方行为。[27]

 

　　决议行为立法的雏形最先出现在学者的建议稿/议案当中。由梁慧星教授、王利明教授、徐国栋教授、杨立新教授领衔起草的民法典/民法总则专家建议稿/草案中虽未出现“决议”或者“决议行为”字眼，但多处有“多方意思表示”“共同行为”之表述。[28]孙宪忠教授2015年3月12日向全国人大提交的《关于中国民法典中民法总则的编制体例》议案在民事法律行为改造部分提出，应当按照意思自治原则对法律行为制度进行彻底的补强，承认单方行为、双方行为、团体行为的区分。[29]虽未提及“决议行为”但根据通常理解，这里的“团体行为”应当涵盖“决议行为”，因为“决议行为”是典型的“团体法行为”，孙教授如欲弃“决议行为”或者以“共同”“数方”“多方”行为代之，完全没有必要采用“团体行为”这一称谓。

 

　　由中国法学会牵头、民法典编纂项目领导小组于2015年4月20日完成的《中华人民共和国民法典总则专家建议稿》（征求意见稿）第120条第2款规定：“决议行为的成立，应当依照法律或者章程规定的表决程序和表决规则。”第138条规定：“决议行为损害特定第三人利益的，该特定第三人有权请求人民法院或者仲裁机构确认该行为相对无效。”[30]至此，在诸多版本的民法典/民法总则专家建议稿/议案中，首次出现了“决议行为”身影。

 

　　孙宪忠教授向全国人大提交的《关于中国民法典中民法总则的编制体例》议案恰逢十八届四中全会前夕，中国法学会完成的民法典总则专家建议稿则在此次民法典编纂议题正式提出之后，二者和民法典编纂的形势联系颇为紧密，故对《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）立法具有相当参考价值。

 

　　2015年8月28日全国人大法工委“民法总则民法室室内稿”第94条第2款规定：“决议行为应当依照法律或者章程规定的召集程序和表决规则成立。”2016年6月的《民法总则（草案）（一审稿）》第113条第2款修改为“法人、非法人组织决议行为应当依照法律或者章程规定的程序和表决规则成立。”增加“法人、非法人组织”的主体限定并将“召集程序和表决规则”改为“程序和表决规则”。2016年10月版的《民法总则（草案）（二审稿）》127条第2款规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序做出决议的，该决议行为成立。”[31]将一审稿“程序和表决规则”改为“议事方式和表决程序”，旨在和《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第43条、第48条股东会或者董事会决议采用“议事方式和表决程序”表述一致。2016年10月的《民法总则（草案）（三审稿）》完全接受了二审稿规定。[32]2017年3月8日提交的《民法总则（草案大会审议稿）》第137条、《民法总则》第134条第2款以及最终呈诸于世的《民法典》第134条第2款亦萧规曹随，延续之前草案规定，未做任何改动。[33]

 

　　综上可见，虽然在学理上存在巨大争议但我国民法典立法一直将决议行为作为“独立”的法律行为类型对待。在《民法总则（草案）（一审稿）》确定之后即未做大的改动，仅做了个别语词微调。《民法总则（草案）（二审稿）》将一审稿“召集程序和表决规则”改为“议事方式和表决程序”，以使用语更加严谨和准确。

 

　　在此次《民法典》立法过程中，关于决议行为的体系位置曾存在两种主张：一种主张在《民法典·总则编》“民事法律行为”部分规定决议行为；另一种主张在《民法典·总则编》“法人”部分规定决议行为。比较法上，《德国民法典》《日本民法典》《奥地利民法典》《瑞士民法典》以及我国台湾地区的《民法典》均将决议行为置于“总则编”的“法人章”。如《德国民法典》第27条、第28条、第32条、第33条、第34条、第35条规定了决议行为的一般规则。[34]最终《民法典》立法者选择了前者。这一立法抉择的背后彰显出立法者在《民法典·总则编》“民事法律行为”部分一体整合民商事法律关系的雄心和努力。

 

　　颇为有趣的是，《民法典》颁布之后部分曾激烈反对决议行为属于法律行为的学者亦改弦易辙，认可其法律行为属性。其中，徐银波博士的观点颇具代表性。他指出，《民法典》于民事法律行为一章中专门规定决议行为之后，必须尊重法律权威，认可决议行为属于法律行为。[35]不过，他又认为决议行为并非是与单方、双方、共同行为并列的一类法律行为，而是与传统意思表示之法律行为并列的法律行为。[36]这一观点似存在前后矛盾和撕裂之嫌，一方面认可决议行为的法律行为属性但是又将其和传统法律行为并列。在词义学上，“并列”非指“包含”关系，乃系“部分主次，并排的摆列[37]”，因此，决议行为和法律行为截然不同。既然决议行为属于法律行为又何以能够和法律行为“并列”存在呢？其并未给出进一步的解释。

 

　　《民法典》颁布之后主流观点亦肯定决议行为的法律行为属性。相关《民法典》释义书对决议行为“特殊性”解读主要有三：（1）双方和多方法律行为需要所有当事人的意思表示一致才能成立，而决议行为无需所有当事人意思表示一致而成立，只需多数人意思表示一致即可成立；（2）双方或者多方法律行为的设立过程一般不需要遵循特殊的程序，而决议行为一般需要依一定的程序才能成立；（3）双方或多方民事法律行为的适用范围一般不受限制，决议行为原则上仅适用于法人或者非法人组织内部的决议事项。[38]虽然明确决议行为在意思形成方式、遵循程序要求以及拘束范围上具有特殊性，但决议行为性质属于法律行为无疑。

 

　　三、决议行为“入典”后法律行为分类理论之重构

 

　　既然《民法典》第134条第2款已经承认决议行为属于民事法律行为的一种“独立”类型，那么，在法律行为分类理论中如何安置决议行为就不得不是后《民法典》时代民法学理论构建需要慎思的重大疑题。在《民法典》将决议行为和单方行为、双方行为、共同行为“并列”之后，传统法律行为分类理论面临重构。

 

　　（一）重构的可能/备选路径

 

　　1.传统路径：归属于多方/共同行为

 

　　这一方案属于既有做法，持论者众。史尚宽、胡长清、王泽鉴、郑玉波、谢怀栻、梁慧星、王利明（还可以罗列一份很长的名单，此不赘述）均是这一分类模式的力倡者。尤其在史、王二人对决议行为定性之后，决议行为属于共同/多方行为几近为学界通说。如韩长印和许中缘二位在阐述决议行为时均不约而同将其归属于共同行为。[39]该说具有一定道理并且看到了决议行为和共同/多方行为的共通/共同之处。单从意思表示数量和意思表示方向而言，决议行为和多方（共同）行为无本质区别，二者均属于多方意思表示，意思表示方向均一致。在特殊情形下当全体团体成员表决一致通过/否定某事项时，决议行为和共同行为完全相同。

 

　　2.激进路径：完全和法律行为脱钩

 

　　《民法典》编纂启动之后学术界聚焦于决议行为性质、决议行为的伦理基础、决议效力的瑕疵类型、决议效力瑕疵判定及民事法律行为效力瑕疵在决议行为中的适用及限度问题展开了激辩和热讨。有青年学者基于对决议行为的特殊性研究后果断提出，决议行为不属于法律行为而是非法律行为并且应当从法律行为中剥离，[40]这一观点得到了众多学者的支持和响应。如张新宝教授认为，有些决议行为是法律行为，有些是非法律行为。[41]前述李永军教授将决议行为定位为“准法律行为”。[42]范健教授进一步强调，决议行为是商行为而非法律行为，不适用意思表示规则。商行为从一开始就推定所有商人具有完全意思能力，法律行为的可撤销和无效是基于意思表示人存在无意思能力之情形，而商行为不存在可撤销的基础状态。[43]钱玉林认为决议仅是一个“意思”还不是法律行为。[44]不过《民法典》颁布后他又认为决议行为是法律行为。[45]叶林教授也认为，决议行为本质属于商行为。[46]徐银波博士将决议行为和共同行为、单方行为对比后认为决议行为根本就不是法律行为，只是团体内部的意思形成行为。按传统见解法律行为包括两个要件：（1）内部要件，即效果意思；（2）外部要件，即表示行为。决议行为属于效果意思形成阶段，不属于法律行为。[47]

 

　　3.缓和路径：作为“独立”法律行为类型

 

　　该方案下存在两条可能的备选路径：（1）一般法律行为VS特殊法律行为。将决议行为作为一种“特殊”法律行为，将决议行为以外的单方、双方、共同行为统合称为“一般”法律行为。采这一分类系由决议行为特殊性决定，亦与《民法典》第134条第2款对决议行为的性质定位相吻合。王利明教授在最新修订的《民法总则研究》一书中即将民事法律行为区分为“一般法律行为”和“决议行为”。[48]虽未提及“特殊”二字，但“一般”通常和“特殊”相对应，据此可以推定，其将决议行为作为“特殊”法律行为。（2）个体法行为VS团体法行为。鉴于决议行为属于典型的团体法/组织法行为，可以考虑将决议行为归属于“团体法”行为，将单方、双方、共同行为统合称之为“个体法”行为。采用这一分类模式可以彰显商法思维区别于民法思维的特殊性，有助于解决“民商合一”或者“民商混同”下民法思维和商法思维的界分和融合问题，无论对商法理论抑或立法和司法实务发展均具有重大引导意义。这一模式亦有助于构筑“交易法”和“团体法”双重立法模式。如果运作成熟和良好，亦不排除未来《民法典》修改时重新改造传统民事法律行为和意思表示规则，由传统民法关注意思表示“一致性”和“真实性”问题转向意思表示“结构”问题，[49]将极有可能开创具有中国特色的民法理论、立法、司法体系新范式。（决议行为类型归属的备选路径见表2）

 

　　表2

 

　　（二）前两条可能/备选路径之否弃

 

　　上述三条备选路径可谓各有特点，亦各具优劣，后《民法典》时代我国民事法律行为分类理论该如何抉择呢？笔者认为，我国后《民法典》时代的民事法律行为分类理论应当摒弃传统路径和激进路径选择缓和路径。

 

　　首先，应当否弃传统路径。虽然传统法律行为分类理论均不约而同地将决议行为划归于共同/多方行为行列，看到了决议行为和共同/多方行为之共性，却忽视了二者的差异性。决议行为虽然在适用领域、行为主体、意思表示数量、意思表示方向方面和共同/多方行为类似。但是在《民法典》第134条第2款将决议行为定位为“独立”法律行为的现实之下，传统路径和《民法典》第134条第2款对决议行为的性质定位不符。我国《民法典》第134条第1款规定：“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”在规定双方、共同、单方行为成立规则的前提下，紧承第2款规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”单列一款旨在将决议行为作为法律行为的独立类型，在立法已明确的情况下再将决议行为归入共同行为不合时宜。

 

　　其次，激进路径亦不可取。该方案下，决议行为被认为非法律行为而系“意思形成行为”。只是团体的一个“内部”效果意思，尚缺乏法律行为的“外部”要件，应当和法律行为彻底“脱钩/决裂”。但是无论如何强调决议行为的“特殊性”均不能抹杀其法律行为属性，决议行为具有明显的法律行为特质：第一，传统法律行为和决议行为都是以意思自治为其精神皈依，无论个人自治抑或团体自治本质均为民商事主体独断意思（意志）的表达，决议行为和单方、双方行为在伦理基础上具有一致性。第二，决议行为也以意思表示这一元素为内核。如股东表决权代表的是股东自己意思，采用“资本/人头多数决”最终形成公司意思（意志）。但这种不同不过是意思表示“构造”之不同，支撑公司决议背后的仍然是“意思表示”这一元素。意思形成说认为决议行为只不过是团体内部一个意思表示，尚无对外行为，因此非法律行为。实际上这一理由十分牵强。在《德国民法典》中法律行为和意思表示经常来回“跳跃式”混用，二者的区别微乎其微。《德国民法典》第119条、第120条、第123条规定某些具有瑕疵的意思表示可撤销，但是第142条规定的则是可撤销和已撤销的法律行为。[50]《德国民法典立法理由书》记载：“就常规言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。[51]”德国民法学家弗卢梅认为：“将法律行为和意思表示区分意义甚微，仅在法律行为中所出现的问题涉及意思表示时，将其转化为意思表示可能更加便于掌握。”[52]温德夏特在其《学说汇纂法学教科书》中直言“法律行为就是意思表示。[53]”我国学者朱庆育亦认为“二者性质不必两论，属于同一概念。[54]”第三，从指向结果看，决议行为包括指向内部的决议和指向外部的决议两类，指向内部的决议并非不产生私法法律效果。如股东（大）会决议解任某董事或经理，此虽属于公司内部事务决定事项，但仍然产生相应的私法法律效果。如果是经理资格决议解除，根据传统公司法理论，经理系公司的雇员、高级雇员或高级职员，[55]经理获得聘任的前提是其与公司之间存在雇佣或者劳动关系，或者在聘任同时与公司建立雇佣或劳动关系。[56]决议一经完成即在经理和公司之间产生雇佣或劳动合同关系解除的法律效果。再如董事长选任决议，决议一经完成，当选的董事长即和公司建立了约束关系其应当根据《公司法》第147条、第148条之规定严格履行董事的勤勉义务和忠实义务并且为公司利益行事。诚如学者所言，决议行为不仅为团体设定了权利义务，亦为团体成员设定了权利义务。[57]因此，应当辩证对待决议之拘束力。

 

　　（三）缓和路径之确立

 

　　在排除掉前两条路径后剩下的就是缓和路径了，决议行为的法律行为类型归属宜采缓和路径。缓和路径之下存在两种备选模式哪一种更为妥适呢？从对决议行为独立性和特殊性重要认识程度而言，两种方案均有较为充分的体现。笔者认为，我国民事法律行为分类理论宜采用“团体法”和“个体法”这一分类模式。

 

　　1.一般VS特殊分类模式之批判

 

　　第一，“类”之本意为“相同事物的综合”，延义指“相似、好像”，[58]核心在于“同”。“分类”之目的乃要将此事物与彼事物区分并展现事物之特质。“一般”和“特殊”这一分类模式虽然和《民法典》第134条第2款对决议行为的定位相吻合，但略显普通，无法直观、准确地展现决议行为的本质以及决议区别于其它法律行为类型的特殊性。第二，“一般”和“特殊”分类模式在形式上将决议行为和其它法律行为分庭抗礼，虽然可以突出决议行为的独立价值。但是在我国《民法典》通篇以“个体法”（主要是合同）为“主轴”和“核心”构建的现实之下，这一分类和实证法相悖离。虽然我国《民法典》第277条、第278条、第279条、第280条规定了建筑物区分所有权业主大会的决议事项和决议规则，但总体较为零散，遍览各分编，几乎找不到系统、完整的团体法规则。第三，“一般”和“特殊”分类意味着既然决议行为和单方行为、双方行为等均统摄于“民事法律行为”概念之下，那么，法律行为的成立和效力判定规则也理应能够适用于决议。但是法律行为的可撤销和无效均建立在表意人表意瑕疵基础之上，意思表示瑕疵和法律行为效力瑕疵规则几乎无法适用于决议。例如，《民法典》第147条、第148条、第149条、第150条规定的因重大误解、一方受欺诈或者第三方实施欺诈行为、一方或者第三方以胁迫手段使对方违背真实意思实施的民事法律行为，行为人可以请求人民法院或仲裁机构予以撤销。这些情形下的可撤销实际撤销的都是行为人的意思表示，本质为表意人内心效果意思。但是《公司法》第22条第2款规定股东大会、董事会决议可撤销情形主要指召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程。决议可撤销的指涉对象是决议程序违法违章或内容违章而非单个表决主体（自然人）的意思表示。通常，表决成员意思表示的撤销很难影响决议效力。[59]第四，“决议行为是法人、非法人组织形成意思表示的重要形式，是市场经济活动的重要组成部分。在商事法律关系中，决议行为很多，有必要在总则编中予以规定。[60]”决议行为“入典”承载着“民商合一”体例下商法特殊元素的独立和表达，被认为是《民法典》践行“民商合一”体例之微观著例。“一般”和“特殊”分类模式难以直观地展现民商法思维区分。

 

　　2.个体法VS团体法分类模式确立及理据

 

　　根据《当代汉语词典》的解释，团体系“有共同目的、志趣的人所组成的集体”。[61]“团体”一词滥觞于罗马法，罗马法中的universitas即具有团体之含义。古罗马法学家乌尔比安指出，团体成员的变更不影响团体的存在。[62]托马斯·霍布斯在其名著《利维坦》中指出，“团体就是在一种利益或事业中联合起来的任何数目的人[63]”。德国著名法学家祁克在《德意志团体法论》一书中首次承认团体人格并将之作为权利义务主体。他认为，所谓团体系指从相互结合的个人之总体中区分出来，作为单一全体的权利义务主体且被法秩序所承认的人团体。[64]叶林教授指出，团体由具有共同利益和目标的成员自愿结社而成的人的集合。[65]吴高臣认为，私法上的团体是指由具有相同利益和目标的成员自愿结合而形成的组织。[66]团体概念有广狭之分，广义泛指一切组织，即由诸多要素按照一定方式相互联系起来的集合体；狭义指基于共同利益和目标的社会成员按照一定的形式在自愿基础上组成的人的联合体。就团体的类型而言，可以以组织形态和法律属性为标准对其分类。以组织形态为标准可以将其分为社团和财团，财团一般为公益性组织如基金会、慈善机构、宗教团体等，社团则可以是营利性组织如公司；以法律属性划分团体可分为公共团体和私人团体。[67]与个体相较，团体具有如下特征：（1）形成的自愿性。团体系成员之间系自愿结合形成的，非来源于国家强制力或者其它；（2）目标的一致性。设立团体是为了实现所有成员的共同目的和共同利益；（3）表现形式的组织性。团体有团体宗旨、团体规则和团体机构；（4）团体和成员的分离性。团体有区别于团体成员的独立财产和独立人格；（5）责任归属的明确性。团体成员为团体利益行事后果归于团体。

 

　　所谓团体法，即从对主体约束出发规范团体组织和全体团体成员甚至外部第三人的特别私法。团体法调整的法律关系包括：（1）团体设立、组织、运行、消灭法律关系；（2）团体和成员之法律关系；（3）成员和成员之法律关系；（4）团体内部机关之权责法律关系；（5）团体与第三人之法律关系。[68]虽然对团体法的特征众说纷纭、莫衷一是。但笔者认为，能够反映团体法运作规律、体现其本质的特征有四：（1）意思（意志）形成具有程序性。团体意思（意志）形成需遵循严格的程序要件，程序是团体意志合规合法形成的保障；（2）意思表示呈现“双阶构造”，即团体意思和团体成员意思的分离。[69]团体法主要关注团体意志的形成和表达，成员意思属于传统民法意思表示范畴；（3）团体内部允许“异质”利益存在，因此采用“资本/人头多数决”意思形成方式，最终团体意思吸收了少数反对/弃权派成员意思；（4）团体意思具有“溢出”效应。其不仅对团体和团体成员（无论反对、赞成或弃权）具有约束力，对外部第三人亦具约束力。

 

　　决议行为具备团体法上述全部特征，决议行为主要适用于作为团体法的商法领域，如股东（大）会决议、董事会决议、监事会决议、合伙企业合伙人决议、破产债权人会议决议等，属于最典型的团体法范畴：第一，决议的做出必须遵循特定的程序要求。决议主要包括“议事方式”和“表决程序”两个过程。[70]前者指采用“集体讨论”还是“书面征求意见”的形式，后者包括决议前置程序、会议召集、会议公告和通知、会议出席、会议主持、会议讨论（质询、辩论、解释、查证）、会议表决、会议纪要和决议结果公开、实施评估等。第二，决议意思和参与表决成员意思分离，虽然决议意思肇源于所有表决成员意思，却非由该意思表示构成。“通常，决议行为中起决定作用的不是参与者意思表示的一致，而系多数决原则。[71]”经由资本/人头多数决“凝练”成的决议意思代表的是团体意志。诚如学者所言，决议意思系表决成员的意思表示在管制法和和自治法作用之下形成团体意志的“化合过程”，并非参与表决成员之表决行为的简单相加。决议和表决行为非同一层次上的整体和部分关系。[72]此和共同行为形成了鲜明对比，共同行为只是各表决人意思之简单“聚合/总和”。若用公式表示，共同行为是1+2+3+4+5……=N,决议行为则是1+2+3+4+5……>N。因此有学者提出，应当严格区分表决权撤销和决议行为撤销。[73]第三，决议过程中允许“异质”利益存在。决议成员参与表决之意思表示存在赞成、反对、弃权多种样态。根据私法自治和行为自主原则，这些意思表示均是其对待决议事项所做的个人判断，乃其独立意志（意思）之表达。只不过基于民主决策和正当程序原则，最终形成的团体意思（意志）吸收了“反对”或者“弃权”成员的意思表示，少数派意思被忽略了。第四，决议除约束团体本身和团体成员外，对第三人亦具有“溢出”效应，典型如：公司对外担保合同的效力判断。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第16条第1款以强制性规定的形式要求公司对外担保，依照公司章程的规定需经过股东（大）会或者董事会决议决定，对于违反该规定的法定代表人越权担保合同效力问题民法学者和商法学者各执一词，[74]司法实践亦历经反复更迭，仍难臻一致。[75]《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民纪要》）和最新颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）（以下简称《民法典担保制度解释》）对该问题取得了较一致的立场，即公司对外担保合同的“有效”抑或“无效”，端赖交易相对人“善意”与否。如相对人“善意”则担保合同有效，相对人“非善意”则担保合同无效，[76]“善意”指相对人不知道或不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。[77]承认了《公司法》第16条第1款的“溢出”效应。[78]关于交易相对人（债权人）“善意”的判断标准，《九民纪要》第18点第2款规定以交易相对人是否履行“形式审查”义务为标准，[79]《民法典担保制度解释》第7条却认为债权人应当尽到“合理审查”义务。[80]《民法典担保制度解释》和《九民纪要》规定不一。尽管有学者认为“合理审查”较“形式审查”更具有可取性和合理性，要求更高，债权人作为商人对公司担保决议的审查不应当仅限于会议决议文件、股东签字签章等形式要件，有时候应当更为具体和深入。[81]但是何谓“合理审查”、其边界在何处又属于一个价值判断问题。《民法典担保制度解释》虽然用意良善但是对《九民纪要》的颠覆性修改又滋生了新的司法难题。不过，不论对此处债权人审查义务做何种理解，《民法典担保制度解释》和《九民纪要》均明确了公司担保决议（团体意思）对交易第三人的“溢出”效应。

 

　　尽管共同行为亦存于团体法当中（如发起人协议），但共同行为中意思表示的内容、方向、方式均相同，只不过系多个行为主体意思表示之“聚合/总和”最终形成一个内容和方向完全相同的“集合意思”。因此，有学者将其作为个体法的“分支”归于“合同行为”行列，[82]笔者对此深表赞同。在所有民事法律行为类型中，只有决议行为和团体法的本质高度贴合，体现了其精髓和要义。虽然将法律行为区分为“个体法”和“团体法”行为也只是表现形式和理论层面的探讨。但这一分类却能够彰显《民法典》时代民法学理论构建对团体法之重视。众所周知，传统民法学以“自然人”为人像构筑民法制度体系，个人系自己内心意思的决定者、发动者和负责者，民法学理论和制度体系的构建始终以保障自然人内心效果意思的实现为皈依和目标，忽视或者慢待了团体意思（意志）以及团体法规则之构建。“个体法”和“团体法”行为在中国私法一般理论中的“二分”和“双峰对峙”表明，不同于德国、法国、奥地利、瑞士、日本等传统大陆法系以“个体法”为中心的民法学理论和民法立法，中国《民法典》和民法学理论以“个体法”和“团体法”并重，此可谓是对世界民法立法和理论的开创性贡献。（决议行为在法律行为分类中的归属见表3）

 

　　表3

 

　　四，法律行为分类理论重构后的理论和实践效应

 

　　将决议行为归属“团体法行为”重构民事法律行为分类理论之后，会给理论和实践带来一系列连锁效应。

 

　　（一）理论效应

 

　　第一，革新民事法律行为类型理论。传统民事法律行为分类理论主要包括单方和多方法律行为、财产行为和身份行为，负担行为和处分行为、有偿法律行为和无偿法律行为、要式法律行为和非要式法律行为、连续性给付法律行为和非连续性给付法律行为、诺成性法律行为和实践性（要物）法律行为、生前法律行为和死因法律行为等类型，[83]看不到决议行为的身影。前已述及，学理上要么将之归于多方行为，要么归于共同行为。即便承认决议行为特殊性的学者（如梅迪库斯）亦仅将决议作为法律行为的一种类型，无法彰显其特殊性和独立价值。在采用“个体法行为”和“团体法行为”这一分类后，决议行为作为“团体法”之支柱，单方、双方、共同行为作为“个体法”之核心一道构成法律行为之“两翼”，丰富和革新了法律行为类型理论。

 

　　第二，丰富私法自治原则的内涵。私法自治原则经由法律行为（尤其是契约）而践行，法律行为乃实践私法自治的主要机制。[84]传统民法学理论言及私法自治，主要是指个人（自然人）自治。在将决议行为“独立”归属于团体法行为后，不同于传统私法自治仅仅依靠单方行为、双方行为这些法律行为来实现自然人内心的效果意思。决议行为以其特有的意思形成机制（资本/人头多数决）和表达机制（遵循特定的程序）丰富了私法自治的内涵和实现途径，使私法自治能够涵盖“个人自治”和“团体自治”，私法自治的内涵更加充盈和丰满。团体自治作为一种价值观，追求的是团体自身及团体成员整体利益最大化。在此意义上可谓是个人自治之修正和延申，它拓展了私法自治空间亦削弱了个人自治过于极端化倾向却没有废弃私法自治。[85]

 

　　第三，彰显“民商合一”的“中国特色”。采用这一分类亦是后《民法典》时代民法学理论对《民法典》“民商合一”体例的精准解释。我国《民法典》虽然力推“民商合一”体例，但这种“民商合一”不是对民商区别的抹杀和否定，恰恰是以尊重商法特色和独立性为前提的“相对”或“有限”合一。[86]《民法典》虽然在调整对象、基本原则、法源类型、民事权利、代理部分彰显了对商事关系的包容性面向，如《民法典》第10条确立了“法律—习惯”二位阶的法源体系，此处的习惯包括民事习惯和商事习惯；[87]《民法典》125条规定了股权等其它投资性权利，等等。但是《民法典》的核心章第六章“民事法律行为”“合一”才是“民商合一”最重要的载体和场域。《民法典》在“民事法律行为”部分开宗明义“宣示性”规定决议行为成立规则，旨在为商行为提供“一般性、基础性、总纲性”规范。后《民法典》时代的民法学理论构建亦有必要围绕这一立法设计在民事法律行为分类理论部分将法律行为分为“个体法行为”和“团体法行为”，前者主要适用于传统民法领域，后者主要适用于《公司法》《合伙企业法》《破产法》等商法领域，藉此以彰显民法典时代民法学理论对“民商合一”体例“中国特色”的回应和维护。“团体法”“个体法”的分立对商事立法亦具有一定的引导意义，为未来《商法通则》/《商法典》立法预留了空间和可能。[88]

 

　　（二）实践效应

 

　　第一，因应社会实践的现实需要。正所谓“我们生于组织体之中，也死于组织之中。介于生死之间的生活组织，也由组织所填满。[89]”21世纪法典化的时空和社会环境都已发生了历史性嬗变，以公司为代表的法人和非法人组织早已经成为经济生活的主角及社会主体自我管理的主要载体。[90]2009年公司为全球81%的人口提供了工作机会，构成了全球经济力量的90%，创造了全球生产总值的94%。[91]据统计，2019年全国新登记注册市场主体数量为2377.4万户，同比上年增加227.8万户，增长10.6%；科技企业孵化器数量预计增至5200家左右，增长约7.4%；国家高新技术开发区企业单位数超过14万个，增长19.7%以上。2019年创业板、新三板挂牌公司数量为9744个，是2014年的4.9倍。[92]截至2020年12月份，全国有限责任公司总计3832.2万户（占比98.66%），股份有限公司总计51.9万户（占比1.34%）。[93]当今世界早已迈入了“公司帝国主义”时代，私法一般理论构建理应对公司组织和团体予以及时的回应。在采用“团体法”和“个体法”这一法律行为分类模式后有力地解释了现实，彰显了中国民法学理论的时代特色和实践特色。

 

　　第二，对商法思维培育具有引导作用。长期以来，我国民商审判民商思维不分，习惯以交易法/合同法思维处理商事纠纷，对组织法/团体法关照严重不足。司法裁判在处理股东资格确认、股权代持、股权让与、有限责任公司股权变动、股权善意取得、通道业务信托合同等“民商交叉”问题存在巨大偏谬。兹举两例以释明：

 

　　例一，关于股权能否适用善意取得，《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第25条、第27条规定名义/原股东处分股权参照《物权法》第106条（现《民法典》311条）物权善意取得处理。实际上，股权变动和物权变动的结构模式截然不同，物权变动仅需借助动产交付和不动产登记规则即可完成，有限责任公司股权变动除需转让方和受让方的让与合意外，根据《公司法》第71条第2款还需要经其他股东过半数同意，并且《公司法》第31条、第32条以及《中华人民共和国公司登记管理条例》第34条规定，受让方获得股权还需要经过签发出资证明书、变更股东名册及由公司申请变更股权工商登记等一系列程序，这些程序的实施和完成均离不开公司的协力和参与。因此，受让人能否取得股权本质取决于公司的“承认”与否，这就基本上限制了股权善意取得的适用空间和可能。但是《公司法司法解释（三）》第25条、第27条参照物权善意取得处理名义/原股东处分股权问题，造成了司法误读和误判。并且，物权善意取得的前提是无权处分，名义股东处分股权属于有权处分，有权处分如何适用善意取得？《公司法司法解释（三）》第27条本质是赋予公司的“反悔权”。[94]造成这一错误认识的根源即以个体法/交易法思维处理属于团体法/组织法的股权转让问题，忽视了公司法的团体法本质。

 

　　例二，关于股权变动模式学术界存在纯粹意思主义、修正意思主义、形式主义等多种观点。[95]股权变动模式本质是对交易法领域的物权变动模式的移用和嫁接，无论何种模式均忽视了股权的“社员权”属性。[96]股权法律关系产生于股东和公司之间，是股东对公司的权利，其指涉对象只能是“公司”，因此股权变动应当注意公司的角色和地位，重视公司意思的介入和参与。[97]但是无论纯粹意思主义、修正意思主义抑或形式主义均忽视了股权变动中的公司意思。纯粹/修正意思主义股权变动模式将股权变动理解为转让方和受让方关于“股权”这种特殊标的物所有权转移的双务合同，股权转让合同生效后股权权属即从转让方转移至受让方，属于典型的以物权转让思维处理股权转让问题。形式主义物权变动模式虽然区分“股权转让合同”和“股权转让行为”，认为前者属于负担（债权）行为，后者属于处分（物权）行为，转让合同效力和股权权属变动无涉。唯有在完成变更股东名册、工商登记等形式要件之后股权尚发生变动。[98]但这一模式却又将变更股东名册和股权工商登记理解为“事实行为”而非“民事法律行为”，对推动股权变动背后公司意思的推动作用体察不周，忽视了团体意思的介入和参与。受股权变动交易法/个体法思维模式影响，完全认缴制下出资义务未届期转让股权时原股权上所附的未届期的出资义务能否随之一并转移至受让方，目前存在转让股东担责说、[99]受让股东责任说、[100]连带责任说、[101]区分责任说[102]等多种裁判观点。[103]理论界往往习惯性套用债务承担原理解释未届期股权转让问题，即转让股东作为公司债务人，向外部第三人转让股权时应当征得债权人公司之同意。[104]这一观点虽然察觉到了股权转让中“公司”的地位和作用，但仍然未能全面体悟商事团体法思维之精髓。这一假设只能存在于治理结构良好且控制权较为分散的公司中。作为拟制的法律主体，公司意思形成过程中控股股东或实际控制人往往会将其意思（意志）向公司渗透。在股权高度集中所有权和控制权重合的公司，债权人（公司）之同意权可能完全被转让股东所控制，同意权形同虚设。[105]这种以交易法/个体法的债务承担原理处理属于团体法/组织法领域的股权转让问题，造成了司法的误读和误判，亦滞碍了商法的创新和发展。无论一般抑或未届期股权转让均应当重视团体意思之介入。

 

　　上述两例主要是对公司法的团体法本质认识不足和对团体法思维运用不准和不深入造成的。在《民法典》“民商合一”体例下，如果在私法理论核心“民事法律行为”部分旗帜鲜明地区分“团体法行为”和“个体法行为”，对《民法典》时代在团体法思维之培育、对商事裁判思维的形塑和养成无疑具有重要引导意义。

 

　　结语

 

　　2020年5月29日，习近平总书记在主持第十九届中央政治局就“切实实施民法典”举行第二十次集体学习时高屋建瓴地指出，《民法典》颁布后要“尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为有效实施《民法典》、发展我国民事法律制度提供理论支撑。[106]”当前中国民商法学界正在群策群力构建具有中国特色的民商法理论体系。[107]在《民法典》第134条第2款将决议行为和其它民事法律行为“并列”作为独立法律行为类型的现实背景下，私法一般理论之构建亦有必要因势利导，以《民法典》第134条第2款规定为“准绳”对其作出精准的理论阐释和解读，将决议行为归属“团体法”行为，将其它类型法律行为归属“个体法”行为。在采用这一民事法律行为分类模式后，不仅决议行为能在传统法律行为分类理论中找到妥适的栖身之所，同时，亦是对《民法典》“民商合一”体例的生动演绎和诠释，必将有助于强化/增益我们构建中国特色民法学理论体系的自觉和自信。

 * 本文系国家社科基金一般项目“团体法思维在商事立法中的运用研究”（20BFX123）和国家社科基金青年项目“公司减资对债权人通知义务研究”（19CFX049）的阶段性成果。

[1]国内民商法学界一般称“决议行为”，笔者认为这一称谓欠妥。因为决议行为不仅为私法所独有，公法领域亦多有存在。为表述严谨，本文所探讨的决议行为仅为私法意义上的。为行文方便，下文可能会交叉使用“私法决议”“私法决议行为”“决议行为”“决议”等称谓。

[2]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第320页。

[3]分别为：（1）若干项意思表示不仅内容相互一致，而且所用的词句也完全一致。例如，在房屋租赁情形，一项意思表示：“我想出租”，另一项意思表示则云：“我想承租”；而在一个社团选举董事会时，多项意思表示一致称：“我想选举A当司库”。（2）决议的意思表示不是针对其它做出表示的成员而是针对意思形成机构（an das Gremiunm）即针对社团或者针对董事会，此即决议意思指向对象的“涉他性”。（3）决议对那些未对决议表示同意的人亦能够产生拘束力。如社团成员大会以必要的多数决通过变更章程事项，对那些没投票、投反对票或者弃权票的成员也具有约束力。参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第167页。

[4]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第46页。

[5]需注意的是，此处和下文提及台湾地区的合同行为和通常理解不同。台湾严格区分“契约”和“合同”两个概念。双方（任何一方可为多人）为方向相对的意思表示，为契约行为；多人为方向一致的意思表示，为合同行为。关于“合同”和“契约”词义的流变和转换详见贺卫方：《“契约”和“合同”的辨析》，《法学研究》1992年第2期。

[6] [日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第229页。

[7]参见[日]山本敬三：《民法讲义》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第83页。

[8]参见[日]近江幸治：《民法讲义》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第151页。

[9]参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕，中国政法大学出版社2000年版，第383页。

[10]参见史尚宽：《民法总论》，法律出版社2000年版，第311页。

[11]参见史尚宽：《民法总论》，法律出版社2000年版，第311页。

[12]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第242页。

[13]参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第166页。

[14]参见林诚二：《民法总则》（上册），法律出版社2005年版，第218页。

[15]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第187、188、189页。

[16]参见谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第131页。

[17]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第123页（该部分由郭明瑞教授执笔）。

[18]参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2018年版，第151、152页（该部分由李永军教授执笔）。

[19]参见张新宝：《中华人民共和国民法总则释义》，中国人民大学出版社2017年版，第266、267页。

[20]王利明教授关于决议行为的类型归属后文会详细论及，此处不赘。参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第495页。

[21]参见张谷：《对当前民法典编纂的反思》，《华东政法大学学报》2016年第1期。

[22]参见韩长印：《共同法律行为理论的初步构建——以公司设立为分析对象》，《中国法学》2009年第3期。

[23]参见许中缘：《论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议撤销为研究视角》，《中国法学》2013年第6期。

[24]参见王雷：《论民法中的决议行为——从农民集体决议、业主管理规约到公司决议》，《中外法学》2015年第1期；《我国民法典编纂中的团体法思维》，《当代法学》2015年第4期；吴飞飞：《决议行为归属与“团体私法评价体系”构建研究》，《政治与法律》2016年第2期；徐银波：《决议行为效力规则之构造》，《法学研究》2015年第4期；薛波：《民法总则对商事关系的包容性及表现——兼论决议行为立法问题》，《中南大学学报》（社会科学版）2016年第2期。

[25]决议行为“入典”的动因除理论推动之外尚有其它因素。囿于主旨和篇幅，此处不做展开，后续另撰文探讨。

[26]参见梁慧星：《中国民法学的历史回顾与展望》，《望江法学》2007年第1期。

[27]参见扈纪华：《民法总则起草历程》，法律出版社2017年版，第293页。

[28]如杨立新建议稿第175条规定：“法律行为在符合其成立要件时成立，或者因单方意思表示而成立，或者因双方或多方意思表示一致而成立。”参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2013年版；王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2015年版；徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版；杨立新：《中华人民共和国民法总则（草案）建议稿》，《河南财经政法大学学报》2015年第2期。

[29]参见孙宪忠：《我动议——孙宪忠民法典和民法总则议案、建议文集》，北京大学出版社2018年版，第129页。

[30]参见《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿），资料来源中国法学会官网：https://www.chinalaw.org.cn/portal/article/index/id/12355.html，2020年10月29日访问。

[31]参见石冠彬主编：《中华人民共和国民法典立法演进与新旧法对照》，法律出版社2020年版，第74页。

[32]参见陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第949、950页。

[33]参见石冠彬主编：《中华人民共和国民法典立法演进与新旧法对照》，法律出版社2020年版，第74页。

[34]但是学说并不否定决议行为的法律行为属性。详见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。

[35]参见徐银波：《民法总则决议行为规则之解释与适用》，《私法研究》（第22卷），法律出版社2020年版，第21页。

[36]参见徐银波：《民法总则决议行为规则之解释与适用》，《私法研究》（第22卷），法律出版社2020年版，第21页。

[37]参见《现代汉语大词典》，新华出版社2009年版，第129页。

[38]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（上），法律出版社2020年版，第266页；李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第420页；石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第323页。

[39]参见韩长印：《共同法律行为理论的初步构建——以公司设立为分析对象》，《中国法学》2009年第3期；许中缘：《论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议撤销为研究视角》，《中国法学》2013年第6期。

[40]参见王雷：《论民法中的决议行为——从农民集体决议、业主管理规约到公司决议》，《中外法学》2015年第1期。

[41]参见张新宝：《中华人民共和国民法总则释义》，中国人民大学出版社2017年版，第266、267页。

[42]参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2018年版，第151、152页（该部分由李永军教授执笔）。

[43]《“公司法修改巡回论坛”第五场——公司决议及其法律效力与公司法修改》，《“公司法修改巡回论坛”演讲与论辩辑要》，中国法学会商法学研究会编，2021年9月。

[44]参见马恩斯：《广东省法学会民商法学研究会2016年学术年会综述》，《法治社会》2017年第2期。

[45]参见钱玉林：《民法总则与公司法适用关系论》，《法学研究》2018年第3期。

[46]参见叶林：《商行为的性质》，《清华法学》2008年第4期。

[47]参见徐银波：《决议行为效力规则之构造》，《法学研究》2015年第4期。

[48]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第495页。

[49]已有学者对此做了研究。参见吴飞飞：《论决议对法律行为理论的冲击及法律行为理论的回应》，《当代法学》2021年第4期。

[50][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第190页。

[51][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第190页。

[52][德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第32页。

[53][德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第32页。

[54]朱庆育：《意思表示与法律行为》，《比较法研究》2004年第1期。

[55]参见江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社2003年版，第146页。

[56]参见赵旭东：《再思公司经理的法律定位与制度设计》，《法律科学》2021年第3期。

[57]参见瞿灵敏：《民法典编纂中的决议：法律属性、类型归属与立法评析》，《法学论坛》2019年第4期。

[58]参见《新华词典》，新华出版社2021年版，第234页。

[59]当然也不绝对，这主要和股东所持的股份数有关，如控股股东或持股比例较高者亦可能影响决议通过与否。但多数情况下单个股东撤销其意思表示后，若决议意思仍符合公司法规定的法定表决权数，不影响决议效力。

[60]郭锋等编著：《中华人民共和国民法典条文精释与实务指南》，中国法制出版社2021年版，第498页。

[61]参见《当代汉语词典》编委会编：《当代汉语词典》，中华书局2009年版，第234页。

[62]参见吴高臣：《团体法的基本原则研究》，《法学杂志》2017年第1期。

[63]［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆 2009年版，第174、183页。

[64]参见何勤华：《近代德国私法学家祁克述评》，《法商研究》1995 年第 6 期。

[65]锚点参见叶林：《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》，《法学家》2010年第4期。

[66]参见吴高臣：《团体法的基本原则研究》，《法学杂志》2017年第1期。

[67]需要说明的是，公共团体一般采取特许设立原则，包括国家机关和公共机构，公共团体的设立、运行和消灭和私法团体迥异有别，属于行政法研究范畴，本文不做涉及。私人团体又分为公益团体、私益团体和二者兼有的团体，私益团体以公司为代表。在本文语境下，团体主要指私益团体。参见李志刚：《公司股东大会决议问题研究——团体法的视角》，中国法制出版社2012年版，第37、38页。

[68]关于团体决议是否调整团体和第三人的法律关系，我国学术界存在争议，笔者对此持肯定态度。对此展开分析详见蒋大兴：《超于商事交易裁判中的“普通民法逻辑”》，《国家检察官学院学报》2021年第2期。

[69]参见王滢：《公司决议行为的双阶构造及其效力评价模式》，《当代法学》2021年第5期。

[70]参见王雷：《民法总则中决议行为法律制度的力量和弱点》，《当代法学》2018年第5期。

[71][德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第32页。

[72]参见周淳：《组织法视阈中的公司决议及其法律适用》，《中国法学》2019年第6期。

[73]参见许中缘：《论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议撤销为研究视角》，《中国法学》2013年第6期。

[74]参见刘俊海：《公司法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构》，《中国法学》2020年第5期；邹海林：《公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16条第1款为中心》，《法学研究》2019年第5期；迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担——民法典第61条第2、3款解释论》，《清华法学》2021年第4期；高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，《中国法学》2013年第2期；高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》，《比较法研究》2019年第1期；杨代雄：《公司为他人担保的效力》，《吉林大学社会科学学报》2018年第1期；曾大鹏：《公司越权对外担保的效力研究——基于法律解释方法之检讨》，《华东政法大学学报》2013年第5期；冉克平《论公司对外担保合同的效力——兼评公司法第149条第3款》，《北方法学》2014年第2期；王文宇《论公司违法缔结担保合同之效力》，载刘俊海主编：《中国资本市场法治评论》（第4卷），法律出版社2014年版。

[75]参见《最高人民法院公报》2011年第2期；最高人民法院（2020）最高法民终1143号民事判决书；上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民四（商）初字第6号民事判决书；北京市高级人民法院（2009）高民终字第1730号民事判决书；浙江省临海市中级人民法院（2009）临商初字第205号民事判决书。

[76]参见《九民纪要》第17点和《民法典担保法司法解释》第7条。《九民纪要》第17点后半句规定：“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”

[77]参见《九民纪要》第18点。

[78]《九民纪要》第17点前半句明确规定：“担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。”

[79]该款规定：“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。”

[80]该条第三款规定：“第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”

[81]参见甘培忠、马丽艳：《公司对外担保制度的规范逻辑解析——从公司法第16条属性认识展开》，《法律适用》2021年第3期。

[82]参见吴飞飞：《决议行为归属与“团体私法评价体系”构建研究》，《政治与法律》2016年第2期。

[83]参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2019年版，第150—156页。

[84]参见王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第66页。

[85]参见叶林：《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》，《法学家》2010年第4期。

[86]参见赵万一：《后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现》，《法律科学》2021年第2期；《民商合一体制下商法独立性的可能性及实现路径》，《法学杂志》2021年第7期。

[87]参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版，第51页（该条由王利明教授撰写）。

[88] 2020年11月习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调，要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作，这为商法通则/商法典立法提供了政策契机。目前行政立法领域法典编纂工作已启动。参见许安标：《总结编纂民法典的经验推动条件成熟立法领域法典编纂》，《民主与法制周刊》2021年第35期。

[89] [美]理查德.H.霍尔：《组织：结构、过程及结果》，张友星等译，上海财经大学出版社2003年版，第4页。

[90]参见李志刚：《公司股东大会决议问题研究——团体法的视角》，中国法制出版社2012年版，第36页。

[91]参见任学安：《公司的力量》，山西教育出版社2010年版，第4页。

[92]数据来源国家统计局官网：http://www.stats.gov.cn/tjsj/sjjd/202007/t20200713_1775410.html，2021年1月4日访问。

[93]数据来源国家统计局官网：http://www.stats.gov.cn/tjsj/sjjd/202007/t20200713_1775410.html，2021年1月4日访问。

[94]参见王涌：《股权如何善意取得？——关于公司法司法解释三第28条的疑问》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2012年第12期。

[95]参见李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2000年版，第242页。

[96]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第221页。

[97]参见叶林：《公司在股权转让中的法律地位》，《当代法学》2013年第2期

[98]参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2012年版，第300页。

[99]参见北京市中级人民法院（2018）京民终403号民事判决书。

[100]参见最高人民法院（2016）民再301号民事判决书；上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民四（商）终字第363号民事判决书；广东省高级人民法院（2017）粤71民终151号民事判决书；厦门市中级人民法院（2011）厦民终字第2498号民事判决书；浙江省高级人民法院（2017）浙04民终1929号民事判决书。

[101]参见四川省高级人民法院（2016）川民再232号民事判决书。

[102]参见四川省成都市中级人民法院执行裁定书（2017）川01执异1943号民事判决书；上海市普陀区人民法院民事判决书（2014）普民二（商）初字第5182号民事判决书。

[103]参见薛波：《民法典时代民商关系论》，上海人民出版社2021年版，第343页。

[104]参见刘敏：《论未实缴出资股权转让后的的出资责任》，《法商研究》2019年第6期。

[105]对这些观点的分析和介绍参见薛波：《论出资未届期股权转让后出资责任之主体》，《学术论坛》2021年第4期。

[106]习近平：《充分认识颁布实施民法典重大意义，依法更好保障人民合法权益》，《求是》2020年第20期。

[107]参见王利明：《构建中国特色的民法学理论体系》，《中国大学教学》2021年第3期。