认罪认罚司法解释的冲突及其破解——以量刑建议调整程序为视角

　　一、问题的提出

 

　　（一）案例简介

 

　　2019年9月24日，北京市高级人民法院对北京市人民检察院第四分院提起抗诉的刘小华受贿案作出终审裁定：驳回抗诉，维持原判。

 

　　原审被告人刘小华，男，46岁，汉族，湖北省宜昌市，博士研究生，中华人民共和国财政部办公厅部长办公室原正处级秘书。因涉嫌严重职务违法于2018年5月7日被留置，因涉嫌犯受贿罪于2018年11月6日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。北京市人民检察院第四分院提起公诉后，北京市第四中级人民法院经审理于2019年5月23日作出（2019）京04刑初8号一审刑事判决。

 

　　一审法院认为：被告人刘小华身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，或者利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。北京市人民检察院第四分院指控刘小华犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。刘小华所犯受贿罪，数额巨大，依法应予惩处。鉴于案发后刘小华主动交代办案机关未掌握的犯罪事实，可认定其具有自首情节；同时，考虑到其案发后能退缴全部赃款，当庭认罪悔罪，并自愿签署认罪认罚具结书，可依法对其减轻处罚。故依法判决：一、被告人刘小华犯受贿罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币20万元；二、在案扣押的人民币60万元予以没收，上缴国库。

 

　　一审宣判后，北京市人民检察院第四分院提起抗诉，抗诉理由是：第一、本院提出的量刑建议无明显不当，一审判决适用法律错误。检察机关提出判处被告人刘小华有期徒刑3年至3年6个月、并处罚金人民币20万元至30万元、不适用缓刑的量刑建议，一审法院在量刑建议幅度之外判决系适用法律错误。第二，一审法院在审判过程中违反法定诉讼程序。《刑事诉讼法》第201条第2款规定，人民法院经审理认为存在量刑建议明显不当等情形时，可以在量刑建议之外判决，但法定前置条件是检察机关“不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的。”根据法律规定，在出现人民法院认为量刑建议不当等情形时，人民法院应与人民检察院进一步沟通，说明认为量刑建议明显不当的观点及理由，由人民检察院研究并答复是否调整量刑建议之后，法院再进行判决。本案中，一审法院未向本院明确表达认为量刑建议明显不当的观点以及具体理由，未明确表达拟判决的主刑、附加刑等具体内容，本院亦无从对是否“不调整量刑建议”进行研究并答复。本院未明确答复“不调整量刑建议”，一审法院即径行作出判决，违反了《刑事诉讼法》第201条第2款的规定。北京市人民检察院支持抗诉。

 

　　北京市高级人民法院经审理认为：一、一审法院适用法律正确，对刘小华所处刑罚适当。二、一审法院未违反法律规定的诉讼程序。北京市人民检察院第四分院的抗诉意见、北京市人民检察院支持抗诉意见及出庭意见不能成立，本院均不予支持。一审法院根据刘小华犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第236条第1款第（1）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

 

　　（二）提出的问题

 

　　从本案看，检、法两家对本案实体（对刘小华所处刑罚是否适当）和程序（量刑建议调整程序）问题均存在重大分歧。由于篇幅所限，本文不对实体是否公正进行评判，仅就检、法两家涉及的程序问题，即认罪认罚案件检察机关量刑建议调整程序问题作进一步研究。

 

　　对于类似本案检察机关量刑建议调整程序，法院是否必须履行告知义务，目前学界也存在分歧。一种意见认为，“从第201条第2款‘人民检察院可以调整量刑建议’的表述看，并非强制性规范，未给审判机关施加任何通知或沟通的责任，无法直接得出‘必须事先沟通’的解释结论。”［1］另一种意见则认为，“法院发现检察院的量刑建议明显不当的，必须告知检察院。”［2］ “法院应当承担告知检察机关调整量刑建议的义务”。［3］

 

　　从认罪认罚从宽制度的实践看，人民法院不事先通知检察院调整量刑建议而直接作出判决并非个别现象，各地多有反映。鉴于该程序问题的重要性，最高人民检察院2019年12月2日通过的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称最高检《规则》）及最高人民法院2020年12月7日通过的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称最高法《解释》）都对该问题的解决予以了足够的关注，但两家的解释仍存在矛盾和冲突。而该问题的合法合理解决，事关程序公正、检法权力的合理配置及认罪认罚从宽制度的正确实施，需要寻找正确的化解之道。本文拟就此作一些探讨，以求教于同仁们。

 

　　二、两高对量刑建议调整程序的不同规定

 

　　（一）最高检《规则》对量刑建议调整程序的规定和理解

 

　　最高检《规则》第418条第2款规定：“对认罪认罚案件，人民法院经审理认为人民检察院的量刑建议明显不当向人民检察院提出的，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。”最高检在解读这一规定时特别强调：最高检《规则》之所以增设这一新规定，是因为“基于对控辩双方主体地位的尊重，充分发挥认罪认罚从宽制度功能的考量，《刑事诉讼法》第201条第2款对量刑建议的调整作出了规定，即人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。从法条的规定看，在人民法院认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的两种情形之下，人民检察院有一个先置的调整程序，即人民检察院可以调整量刑建议，只有人民检察院不调整或者调整后仍然明显不当的，人民法院才可以依法作出判决，人民法院不能未经人民检察院调整而径行作出判决。也就是说，在上述两种情形下，调整量刑建议是人民检察院的权力。”［4］

 

　　根据最高检《规则》的解读，认罪认罚案件人民法院经审理后，认为检察机关的量刑建议明显不当的，必须先建议人民检察院调整量刑建议。只有在人民检察院不调整量刑建议，或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院才有权依法作出判决，“人民法院不能未经人民检察院调整而径行作出判决”。不经过事先建议调整程序直接作出判决，侵犯了检察机关调整量刑建议的权力，是一种程序违法行为。2020年10月15日，在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上，最高人民检察院张军检察长作了《关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》。2020年12月1日，最高检就全国人大常委会对人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况报告的审议意见提出28条贯彻落实意见。事后，最高人民检察院检察委员会委员、第一检察厅苗生明厅长在解读关于最高检落实全国人大常委会审议适用认罪认罚从宽制度专项报告意见时，更是进一步强调：“对法院违反刑事诉讼法及相关规定精神，未告知检察机关调整量刑建议而径行判决的，依法进行监督。”［5］最高人民检察院2021年12月3日颁布的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第37条进一步明确规定：“？人民法院违反刑事诉讼法第二百零一条第二款规定，未告知人民检察院调整量刑建议而直接作出判决的，人民检察院一般应当以违反法定程序为由依法提出抗诉。”

 

　　（二）最高法《解释》对量刑建议调整程序的规定和理解

 

　　最高法《解释》第353条规定：“对认罪认罚案件，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”从该规定看，它并未明确对于量刑建议明显不当的，法院是否事先具有告知义务。但由最高法李少平副院长主编，《解释》起草小组撰写“理解与适用”中特地就这一问题作了重点强调：“司法地实践中，对于有的认罪认罚案件，人民法院认为人民检察院的量刑建议明显不当，在未通知人民检察院调整量刑建议的情况下就作出判决。对此，有的人民检察院提出抗诉，但被二审法院驳回。法院系统主流意见认为，在量刑建议明显不当的情况下，通知人民检察院调整量刑建议，是工作层面上的要求，不是法定义务。根据刑事诉讼法236条、第238条的规定，对于上诉案件发回重审的条件是‘原判事实不清、证据不足’或者‘违反法定诉讼程序，可能影响公正审判’。对未通知人民检察院调整量刑建议而径直作出判决的情形，明显不符合上述发回重审的条件，二审法院维持原判、不支持抗诉没有问题。”［6］

 

　　根据最高法《解释》起草者的解读，人民法院经审理后发现检察机关的量刑建议明显不当的，可以通知人民检察院调整量刑建议，也可以不通知人民检察院调整量刑建议。通知检察院调整量刑建议，不是法院的法定义务。即使不通知，也不是程序违法行为，检察院以此为理由提起抗诉的，人民法院不予支持。尽管《解释》起草者的解读仍是一种学理解释，但这种学理解释不同于一般学者所作的解释，客观上它对各级审判机关具有直接的指导意义。

 

　　比较上述两高司法解释以及对解释的解读可以看到：司法解释条文本身都没有明确，量刑建议明显不当的，人民法院是否必须先向人民检察院提出要求调整量刑建议。但司法解释的起草者，在事后的解读中都特地把它作为重要问题加以阐述，以明确观点和立场。如果说基于检察解释的权力范围，最高检《规则》不宜对人民法院是否必须先行提出调整量刑建议作出规定。那么，最高法《解释》则理当对此作出明确规定。但遗憾的是《解释》刻意回避这一问题。从《解释》条文本身语义，我们无法得出：量刑建议明显不当的，人民法院是否必须先建议检察机关调整量刑建议。加之起草者的解读，《解释》实质上是通过默示的方式，肯定了检察院的量刑建议明显不当的，人民法院没有先建议调整量刑建议的义务，即人民法院可以不事先通知人民检察院调整量刑建议而直接作出判决。

 

　　三、对两高量刑建议调整程序理解的评判

 

　　认罪认罚案件，人民法院经审理后认为人民检察院的量刑建议明显不当的，人民法院是否应当先通知检察院调整量刑建议，事关检法在诉讼中的权力配置及程序公正，直接影响控辩双方在认罪认罚案件中的诉讼权利（力）保障，不能不引起应有的重视。

 

　　（一）两种不同理解，哪一种更符合立法精神

 

　　司法解释“重在解释是否符合司法解释的规范，是否符合法律所能提供的解释的空间范围，有无突破司法解释应当遵守的‘解释’法律而不是‘创设’法律的界限，以及解释的内容是否符合司法规律、诉讼原理，亦即司法解释是否符合科学性标准。”［7］比较两高司法解释在此问题上的不同答案，笔者认为，最高法院《解释》起草者的解读观点是错误的。理由如下：

 

　　1．违背立法旨意

 

　　司法解释是最高司法机关就具体应用法律问题进行的解释。合法性原则是司法解释的基本原则。最高检《司法解释工作规定》（2006年4月18日通过，2015年12月16日、2019年3月20日两次修订）第3条规定：“司法解释应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”最高法2007年3月23日颁布的《关于司法解释工作的规定》第3条规定：“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。”2015年修正的《立法法》第104条第1款强调：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”尊重立法原意是法律解释必须遵循的原则，也是法律解释合法性来源和证明。虽然立法原意存在与否至今仍众说纷纭，但笔者认为，在一般情况下立法机关在设置某个具体法律条文中总有其考量的内容，立法原意是存在的。“立法原意是客观存在的，不是虚构的；是确定的，不是不可把握的，否则，何以有法律的统一理解、遵守和执行。”［8］作为司法者关键是如何探究立法精神。最高法《解释》的起草者关于人民法院经审理后发现检察机关的量刑建议明显不当的，可以不通知人民检察院调整量刑建议而直接作出判决的观点，违背立法原意。

 

　　第一，从文义解释看。文义解释是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。成文法是用文字表达的，“文义解释优先”是法律解释的基本原则。因为“法律是专门的立法机构制定的。按照法律至上的原则，法律实施中的解释者，应该尊重、服从和维护法律的权威。所以，必须依据语法规则忠实地解读法律。”［9］“从法治的角度看，对文义的尊重是对法律表达忠诚的一种方式。法律的文义承载着立法者意义表达，对法律文义的尊重就是对立法权威的敬仰。”［10］《刑事诉讼法》第201条第2款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”这一规定，语义明确，整个条文毫无深奥难懂之处。它清楚地表明：人民检察院对已向人民法院提出的量刑建议需要进行调整的，只能基于两种情形：一是人民法院经审理认为量刑建议明显不当。二是被告人、辩护人对量刑建议提出异议的。这两种情形，人民检察院也具有裁量权，既可以调整量刑建议，也可以不调整量刑建议。尽管条文没有明示人民法院经审理认为量刑建议明显不当，要先行向检察院提出调整量刑建议，但从条文蕴含的逻辑结构看，人民法院只有正式向人民检察院提出量刑建议明显不当的意见后，才会引起人民检察院对原量刑建议的再审视和调整。如果人民法院经审理后认为检察机关的量刑建议明显不当，而又一言不发、隐瞒自己的看法，检察院何以知晓法院对其量刑建议的判断和态度呢？所以，法院经审理认为量刑建议明显不当的，必须要先向检察院明确提出，这是201条第2款的应有之义。

 

　　第二，从立法沿革看。2016年7月，中央全面深化改革领导小组第26次会议审议通过《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》。2016年9月，十二届全国人大常委会第22次会议通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，授权在北京、天津、辽宁、上海等18个地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点。事后两高会同公安部、国家安全部、司法部于2016年11月11日印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）。其中《试点办法》第21条规定：“人民法院经审理认为，人民检察院的量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民法院可以对建议人民检察院调整量刑建议，人民检察院不同意调整量刑建议或者调整量刑建议后被告人、辩护人仍有异议的，人民法院应当依法作出判决。”根据这一规定，人民法院经审查认为检察院的量刑建议明显不当的，人民法院“可以”对建议人民检察院调整量刑建议。既然《试点办法》规定的是“可以”，表明法院在建议人民检察院调整量刑建议问题上是具有自由裁量权的，可以建议调整，也可以不建议调整。这一规定在《刑事诉讼法》修改过程中再次引起争议。讨论中“有的意见提出，人民法院认为量刑建议不当或者当事人对量刑建议提出异议的，不一定必须由人民法院建议人民检察院调整量刑建议，人民检察院根据庭审情况也可以主动调整量刑建议。”［11］但最后立法机关没有采纳这一观点，而且将《试点办法》中的这一条修改为：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”修改后的《刑事诉讼法》第201条第2款规定与原《试点办法》相比有两处重大变化：一是删除“人民法院可以对建议人民检察院调整量刑建议”的规定，代之“人民检察院可以调整量刑建议”。二是删除“调整量刑建议后被告人、辩护人仍有异议的”，代之“调整量刑建议后仍然明显不当的”。比较新旧条文就可以看到，修正后的第201条更具科学性和合理性。它既废除了人民法院在建议人民检察院调整量刑建议问题上享有的自由裁量权，同时又强调人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决，从而“赋予了人民法院对该类案件定罪量刑的最终裁判权”。［12］

 

　　2．违背“两高三部”的联合规定

 

　　《刑事诉讼法》修正后，如何全面严格实施认罪认罚从宽制度成为各级司法机关的重要任务，而“认罪认罚从宽制度从试点到全面实施，实践中积攒了许多问题，比如适用范围问题、对认罪认罚的理解问题、从宽的把握问题、量刑建议提出方式问题、抗诉问题，等等。刑事诉讼法关于这些问题要么规定得较为原则，要么没有作出细化规定，亟须在顶层设计方面出台相应规范性文件，明确对这些问题的认识和把握，解决基层实践的困扰，确保制度正确适用。”［13］所以，？最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部2019年10月24日联合颁布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》内容全面丰富，对认罪认罚从宽制度实施中提出的12个方面的60个问题，作出了较为具体的规定。其中？第41条关于“量刑建议的调整”中规定：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”《指导意见》明确规定，人民法院经审理，认为检察院的量刑建议明显不当的，人民法院“应当告知”人民检察院。“应当告知”不是“可以告知”，而是“必须告知”。在事先告知问题上，法院没有自由裁量权。

 

　　《指导意见》是《刑事诉讼法》修正后“两高三部”联合作出的规定。《指导意见》的相关规定符合立法精神，其效力也应当高于“两高三部”各自制定的司法解释或规定。虽然两高司法解释的出台迟于《指导意见》，但在立法依据相同、司法政策没有重大变化的背景下，两高都不应当制定与《指导意见》相矛盾的解释。比较解释起草者对两高司法解释的解读，笔者认为，对最高法《解释》的解读是违背《指导意见》精神的，而对最高检《规则》的解读是正确的。

 

　　（二）量刑建议调整程序是否属于法定诉讼程序

 

　　刘小华受贿案一审判决后，提起抗诉的北京市人民检察院第四分院及支持抗诉的北京市人民检察院认为，原审法院未采纳公诉机关的量刑建议，违反法律规定的诉讼程序，影响案件公正审判。而二审维持原判的北京市高级人民法院则认为，一审法院未违反法律规定的诉讼程序。最高法《解释》起草者也强调：量刑建议调整程序不属于《刑事诉讼法》第238条所规定的“违反法定诉讼程序，可能影响公正审判”情形。最高法的观点值得商榷。

 

　　1．“其他违反法律规定的诉讼程序”的内涵

 

　　我国1979年《刑事诉讼法》第138条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”该条存在的主要问题是：“违反诉讼程序，本身就是一个原则性问题，足可以构成撤销判决的理由，而不宜再以是否影响判决的正确为条件。此外，‘可能影响正确判决’这句话也是一个模糊用语，弹性过强，以此句规定作为撤销判决的附加条件，可操作性太差，没有确切的尺度或标准。实践中，审判人员往往以判决是否确有错误为标准，反而忽略了违反诉讼程序这一要件。”［14］正是“由于该条规定的比较原则，在理解上认识不一，执行起来也不统一”，［15］第八届全国人民代表大会第4次会议1996年3月17日通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》对此作出了重大修正。修正后的《刑事诉讼法》第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”这一规定，“对于人民法院严格执行刑事诉讼法规定的办案程序，改变重实体、轻程序的现象，提高案件的审判质量，确保执法公正，保障当事人充分行使法定的诉讼权利，维护当事人的合法权益，都具有十分重要的意义。”［16］2012年、2018年立法机关两次修改《刑事诉讼法》，除该条目有所调整外，条文内容均未作任何修改。

 

　　根据现行《刑事诉讼法》第238条规定，违反法律规定的诉讼程序，必须发回重审的有五种情形。其中第五种情形“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”是兜底条款，是前四项规定的补充。立法机关之所以增设这一规定是“考虑到在司法实践中违反诉讼程序可能影响正确判决的情况比较复杂，难以全部列举”。［17］兜底条款的设置有利于严密法网、提高法律适用的灵活性。但由于是兜底条款本身比较原则，这就为任意解释或限制该条款的适用提供了方便之门。

 

　　根据第238条第5项规定，撤销原判，发回原审的，必须符合以下两个条件：一是“其他违反法律规定的诉讼程序”。二是“可能影响公正审判的”。其中“可能影响公正审判的”，“不是指已经造成了审判不公的后果，只要违反的诉讼程序有可能影响案件的公正审判，就符合该条的规定，不管是否已经造成了审判不公的后果，都应当发回重审。”［18］虽然根据立法规定，两者缺一不可，但第二个条件只是“可能性”判断，并不具有实质性意义。所以，这两个条件中关键还是第一个，只要存在“其他违反法律规定的诉讼程序”，一般就具备了发回重审的条件。

 

　　司法解释目的是使抽象、概括的立法规定具体化，增强法条的可操作性。从司法解释实践看，兜底条款是最需要解释的。可遗憾的是，哪些属于“其他违反法律规定的诉讼程序”？自1996年《刑事诉讼法》修正后至今，最高法先后制定的三个执行《刑事诉讼法》的司法解释都未曾对此作出过明确规定。学界的主流观点认为，“二审法院审查后应当发回重审的程序违法应当是哪些情节较为严重，导致当事人的诉讼权利受到重大损害、致使审判程序的公正性受到重大影响的程序性违法”。［19］笔者赞同这一观点。二审程序是一种救济和纠错程序，如果对违反法律规定的诉讼程序，不分情节轻重一概发回重审，容易产生重复追诉、重复审判，甚至长期羁押、超期羁押，使被告人“遭受双重危险”，影响案件及时审结和诉讼效率等诸多问题。再说，根据同类解释原则，第五项规定应当是与法条明确列举的前四种违法诉讼程序行为具有相当性和同等性，其违法程度不应低于前四项规定。所以，对“其他违反法律规定的诉讼程序”作出限制解释是必要的（1996年《刑事诉讼法》修正之前，受全国人大常委会法制工作委员会的委托，中国政法大学陈光中教授组织专家完成的《中华人民共和国刑事诉讼法＜修改建议稿＞》 第243条将“其它严重违反刑事诉讼程序的”，作为发回重审的条件之一。但立法机关没有完全采纳这一建议，而是规定：“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”）。最高检2001年2月5日《关于刑事抗诉工作的若干意见》第3条曾规定：“人民法院审判活动违反法定诉讼程序，但是未达到严重程度，不足以影响公正裁判”， 检察机关一般不宜提出抗诉。最高检《规则》第584条第6项仍然强调：人民检察院认为“人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的”，应当提出抗诉。

 

　　在刑事诉讼中，对于“其他违反法律规定的诉讼程序”应当作出限制解释、严格解释，人民法院享有对“其他违反法律规定的诉讼程序”认定的自由裁量权。但这种裁量权的行使不是任意的。据笔者调查统计，1996年修正后的刑事诉讼法实施至今，鲜有法院根据第5项的规定而发回重审的案件。该条款事实上成为“僵尸条款”，这已背离立法机关增设兜底条款的目的。

 

　　2．事先履行告知程序是重要的法定诉讼程序

 

　　量刑建议调整程序是否属于法定诉讼程序？最高法《解释》起草者认为，在量刑建议明显不当的情况下，通知人民检察院调整量刑建议，只是工作层面上的要求，不是法定义务。对未通知人民检察院调整量刑建议而径直作出判决的情形，明显不符合发回重审的条件。果真如此吗？《指导意见》？第41条已明确规定，人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，“人民法院应当告知人民检察院”。事先告知程序，难道仅仅是工作层面上的要求，不是法定诉讼程序？法院事先未告知而径直作出判决，肯定不属于“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”的情形？法院的观点是武断的，说理也不充分。

 

　　笔者认为，法院认为量刑建议明显不当，事先履行告知程序是重要的法定诉讼程序。理由是：

 

　　第一，法定诉讼程序不等于刑事诉讼法规定的诉讼程序。不少同志认为，程序法定原则是我国刑事诉讼的基本原则之一。“所谓程序法定是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪的程序，都只能由立法机关所制定的法律加以明确，司法机关进行刑事诉讼活动必须严格依照法律规定的职权和程序进行。”［20］程序法定原则，要求“刑事诉讼程序规则只能具有立法性质，而不能通过其它任何形式包括由司法机关作出司法解释的形式加以规定。”［21］我们必须认识到，我国刑事诉讼法没有规定程序法定原则，即使强调“涉及公民权利的诉讼程序应尽可能法定，但这里的‘法’并不像罪刑法定中的‘法’那样追求明确性，那样反对判例法、反对溯及既往、反对类推解释和扩张解释。”［22］刑事诉讼法“尽管也规定了诉讼参与人所应承担的义务，但它更主要的是对官员权力进行限制的法律”，相对于刑法而言，“刑事诉讼法实属‘被告人权利的大宪章’”。［23］在刑事诉讼中对一些立法规定进行扩张解释甚至类推解释，不仅不会损害公民权利，而且还会因加强对国家司法机关的权力限制，从而更有利于保障公民权利。我国刑事诉讼法几经修改，目前条文仍然只有308条，许多诉讼程序仍需通过司法解释予以明确。这也是两高一直高度重视刑事诉讼法司法解释制定的重要缘由。2018年刑事诉讼法修订后，《指导意见》有60条，最高检《规则》有684条，最高法《解释》有655条。如果认为这些司法解释仅仅是对诉讼工作层面上的要求，即使不严格执行，也不属于违反法定诉讼程序。这将严重损害司法解释的权威性，冲击刑事诉讼程序的统一性和规范性。在现阶段，将司法解释特别是联合制定的司法解释规定的程序纳入法定诉讼程序范围，是明智而正确的选择。

 

　　第二，法院事先履行告知程序，是“重要”的诉讼程序。基于慎重对待程序违法的发回重审，对程序违法作出限制，即只限于“严重”的程序违法是必要的。但是判断一个诉讼程序是重要还是不重要，程序违法是“严重”还是“一般”或“轻微”必须遵循一定之规。笔者认为，判断某个违法程序是否“严重”的标准，在于该违法程序是否严重影响了诉讼主体权力或权利的行使。法院未经告知程序直接作出判决，既侵犯检察机关调整量刑建议的权力，也损害被告人、辩护人的诉讼权利。

 

　　首先，它侵犯检察机关调整量刑建议的权力。《刑事诉讼法》第201条第2款规定，人民法院经审理认为存在量刑建议明显不当等情形时，可以在量刑建议之外作出判决，但前置条件是检察机关“不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的。”根据这一规定，在出现人民法院认为量刑建议不当等情形时，人民法院应向人民检察院说明量刑建议明显不当的观点及理由，再由人民检察院对法院的建议进行研究并答复是否调整量刑建议之后，法院再进行判决。刘小华受贿抗诉案中，一审法院未向北京市人民检察院第四分院明确表达量刑建议明显不当的观点以及具体理由，在检察院未明确答复“不调整量刑建议”的情况下，一审法院即直接作出判决，侵犯了检察机关调整量刑建议的权力。

 

　　其次，法院未经告知程序直接作出判决，侵犯了被告人、辩护人的诉讼权利。在刘小华受贿抗诉案，因为法院未经告知程序直接作出的判决的刑罚低于量刑建议，被告人、辩护人当然不会再有异议。但如果法院作出的判决刑罚高于量刑建议，被告人、辩护人就会感到审判不公（最典型的案例是2019年北京被告人余金平交通肇事案。北京市门头沟区检察院提出的量刑建议是有期徒刑3年、缓刑4年。一审法院判处被告人余金平有期徒刑2年。门头沟检察院抗诉认为，余金平符合适用缓刑条件，认罪认罚案件不采纳量刑建议不当，北京一分检支持抗诉。北京市一中院终审判决被告人余金平有期徒刑3年6个月。此案在业内和学界引起极大争议）。据笔者调研，从认罪认罚实践看，法院未经告知程序直接作出判决的刑罚大多数是高于量刑建议，轻于量刑建议或作出无罪判决的比较少。韩轶教授的实证研究也证明这一结论：“审判机关对量刑建议的调整大多是提升量刑建议所提出的刑罚的严厉程度，仅有15％的案件是降低量刑建议所提出的刑罚的严厉程度。这说明审判机关更关注量刑建议所提出的刑罚是否过轻或者认罪认罚从宽的幅度过大，而对量刑建议所提出的刑罚是否过重或认罪认罚从宽幅度过小的关注不足。”［24］这种情形严重侵犯被告人的合法权益。“认罪认罚案件中的量刑建议是控辩双方协商后达成的合意，这种合意的达成以犯罪嫌疑人认罪认罚为前提，以检察机关的量刑减让为承诺，凝聚着控辩双方的共识。”［25］法院未经告知程序直接作出重于原量刑建议的判决，不仅使被告人、辩护人丧失与检察机关就量刑建议问题重新进行协商的机会，而且由于事先不知道法院直接改判，也丧失了再次提出被告人从轻、减轻或者免除处罚的辩护理由的机会。根据最高法《解释》第295条规定？，检察机关起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决。但“人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。”法院变更罪名尚需在判决前听取控辩双方意见，那认罪认罚案件中的变更刑罚是否更应当让控辩双方进行量刑协商或听取控辩双方的意见呢！

 

　　（三）法院通知调整量刑建议的方式

 

　　笔者注意到，刘小华受贿案一审法院作出判决前，还是与检察院沟通过的，只不过是用口头方式通知检察院调整量刑建议。终审判决认定：“庭审后，审判长就该案的量刑意见多次与公诉人电话沟通，公诉人明确表示检察机关不调整量刑建议。此外，刑事诉讼法未明确规定认罪认罚案件，法院不采纳检察机关的量刑建议，需要采用何种方式征求检察机关的意见，一审法院用电话沟通的方式征求检察机关的意见并无不当。因此，一审法院不存在程序违法问题。”检察院则认为，“本案中，一审法院未向本院明确表达认为量刑建议明显不当的观点以及具体理由，未明确表达拟判决的主刑、附加刑等具体内容，本院亦无从对是否‘不调整量刑建议’进行研究并答复。”这涉及到量刑建议调整的方式问题。

 

　　《刑事诉讼法》修正后，各地方司法机关所制定的认罪认罚从宽规定，对通知量刑建议调整的方式，有以下不同做法：

 

　　第一种是明确规定可以“口头方式”。如江苏省高级人民法院2019年8月20日《关于办理认罪认罚刑事案件的指导意见》第37条规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议且有依据的，应当建议人民检察院调整量刑建议，调整量刑建议的意见可以口头告知。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”“实践中，法官的建议往往是口头上的，很多时候甚至是不明确的。”［26］

 

　　第二种是明确规定原则上要“书面方式”。如根据浙江省“二院二厅”2020 年12 月23日《浙江省刑事案件适用认罪认罚从宽制度实施细则》第69条至71条规定，人民法院认为量刑建议明显不当的，在开庭前，书面告知人民检察院；在庭审过程中，可以当庭告知人民检察院；在开庭后，书面告知人民检察院。

 

　　第三种是没有明确规定通知量刑建议调整的方式。如山东省高级人民法院2019年4月25日《关于适用认罪认罚从宽制度审理刑事案件的指导意见（试行）》第18条规定：“？在审理过程中出现下列情形的，可以建议人民检察院调整量刑建议：（一）人民检察院量刑建议明显不当的；（二）出现新量刑情节的；（三）被告人、辩护人对量刑建议提出异议的。庭审中出现上述情形，人民法院在征得控辩双方同意后可以休庭，由控辩双方进行沟通。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当在充分听取控辩双方意见后，依法作出判决。”该指导意见虽然没有规定通知方式，但明确事先要由控辩双方进行沟通或充分听取控辩双方意见后作出判决。

 

　　《指导意见》没有明确人民法院通知人民检察院量刑建议调整的方式，是该司法解释的一大缺憾之一。笔者赞同浙江省的做法，法院通知检察院调整量刑建议，原则上应以书面方式进行。在认罪认罚制度中，人民法院认为人民检察院的量刑建议明显不当，是一个重大的诉讼行为。作为法院对检察院的量刑建议一般应当采纳，量刑建议明显不当是例外情形，理当慎重对待。对这一例外情形的作出应当有比较充分的事实和法律依据，要言之有理有据，不宜用一个电话或口头传达，而是要采用正式的书面方式（量刑调整建议书应当成为正式的法院诉讼文书）。当然，如果这一决定是法院在庭审过程中明确提出的，因为控辩双方均在场，且有当庭的录音录像佐证，控辩审三方都清楚原量刑建议需要调整的情形。这种庭上的口头建议不会侵犯控方调整量刑建议的权力，也不影响被告人、辩护人再次提出量刑辩护意见及与控方重新进行量刑协商的机会，应当允许。

 

　　四、如何解决量刑建议调整程序的明确化问题

 

　　在认罪认罚制度中，量刑建议调整程序是一项重要的诉讼程序，目前的不统一现状，直接影响认罪认罚从宽制度的健康发展，应当引起立法机关和司法机关的高度重视，笔者建议统一作出规定。

 

　　从现行制度层面，具体统一的路径选择可以有以下几种：

 

　　（一）由最高法院作出具体明确规定。如上分析，对量刑建议明显不当的，法院应当事先履行告知程序，这是认罪认罚中的“重要”诉讼程序，最高法《解释》及其解读，不符合立法精神，背离《指导意见》的规定，加剧检法冲突，是一个错误的理解和做法，最高法应当及时纠正。但是由于认罪认罚从宽制度的实施，“一方面强化了量刑建议对法官的约束效力，另一面收缩了法官自由裁量的空间”，［27］引发了多年不见的“控审冲突”。“‘控审冲突’的根源在于认罪认罚案件放大了检察机关与审判机关在刑事诉讼中的价值选择之争和地位之争。”［28］从目前情况看，由最高法院对这一问题作出明确规定，恐有难度。

 

　　（二）由全国人大常委会法制工作委员会提出纠正意见。对司法解释开展备案审查，是宪法和法律赋予全国人大常委会的一项重要职权。2006年8月27日，全国人大常委会通过的《各级人民代表大会常务委员会监督法》第？31条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”《监督法》之所以对司法解释备案审查作出规定，原因之一是：“目前司法解释也存在一些问题，如对有换法律规定的应用，最高人民法院和最高人民检察院所作的解释不同，在基层执法工作中各自执行不同的司法解释；……。”［29］根据全国人大常委会2019年12月16日《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称《审查办法》）第38条、第41条规定，法制工作委员会在审查研究中发现司法解释，“与法律规定明显不一致，或者与法律的立法目的、原则明显相违背，旨在抵消、改变或者规避法律规定”，需要予以纠正的，在提出书面审查研究意见前，可以与最高法沟通，要求最高法及时修改或者废止。经沟通后，最高法认为法制工作委员会提出的纠正意见是正确的，及时主动纠正（这种处理办法最典型的是“附条件逮捕”的废除。2006年8月17日，最高检通过的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条规定：“‘有证据证明有犯罪事实’，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基木构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕并应当采取以下措施：（一）向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况；（二）批准逮捕后3日内报上一级人民检察院备案；（三）侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。”这标志着“附条件逮捕”制度的正式确立。笔者认为，“附条件逮捕”作为一项重大的审查逮捕改革举措出台，不具有合法性、合理性和正当性——参见张兆松：《附条件逮捕制度批判》，《现代法学》2009年第5期》。2012年《刑事诉讼法》修正后，最高检侦查监督厅2013年4月22日《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》，对“附条件逮捕”作了进一步的肯定和规范。2016年9月，内蒙古律师苗永军代理某案件，当事人被“附条件逮捕”。为此，他向全国人大常委会法工委提出了对该规定的审查申请。根据审查建议，全国人大常委会法工委与最高检进行了沟通。2017年4月28日，最高检下发《关于在审查逮捕工作中不再适用“附条件逮捕”》的通知。“叫停‘附条件逮捕’制度”，成为2017年全国人大公布的十大备案审查案例之一）。

 

　　（三）由立法机关作出立法解释

 

　　两高制定司法解释的权力来源于1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》。《决议》第2条规定：“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”《监督法》第32条第1款规定，最高人民法院、最高人民检察院之间认为对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。根据《审查办法》第22条规定，最高检有权向全国人大常委会书面提出对最高法司法解释的审查建议。立法机关经审查，认为两高的司法解释有原则性分歧的，可以作出立法解释（如关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题，最高检2000年3月14日作出的《关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》与最高法2001年9月18日作出的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》有矛盾。后最高检提请全国人大常委会作出立法解释，2002年4月28日第九届全国人大常委会通过了《关于中华人民共和国刑法第384条第1款的解释》，从而统一了认识）。

 

　　（四）由“两高三部一委”作出联合规定

 

　　我国实行二元司法解释主体，最高检、最高法都具有司法解释权。在制定刑事诉讼法司法解释时，两家难免会出现认识不统一的现象。如1996年《刑事诉讼法》修正后，最高检1997年1月15日《人民检察院实施＜中华人民共和国刑事诉讼法＞规则（试行）》与最高法1996年12月20日《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释（试行）》，在案卷移送中的“主要证据”、法院能否直接驳回起诉等方面均存在重大分歧（如最高检《规则》第248条第5款规定：“主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪有重要影响的证据。”而最高法《解释》第117条第2款规定：“主要证据是指：对认定被告人是否构成犯罪起主要作用，对定罪量刑有重要影响的证据”）。鉴此，最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委1998年1月19日联合颁布《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，对上述规定不一致的问题统一认识、消除矛盾。随后，根据“两高三部一委”的《规定》，最高法1998年6月29日通过的《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》和最高检1998年12月16日通过的《人民检察院刑事诉讼规则》，均修改了原来有矛盾的规定。2012年《刑事诉讼法》第二次修正后，“两高三部一委”2012年12月26日又联合颁布《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，从而使2013年1月1日起施行的最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和最高检《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》 之间没有出现重大矛盾。上述做法和经验值得借鉴。

 

　　为了规范量刑程序，“两高三部”曾于2010年9月13日联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》。该司法解释试行近十年后，“为进一步巩固量刑程序改革成果，进一步规范和完善量刑程序，深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，依法落实认罪认罚从宽制度”，“两高三部”于2019年6月启动试行意见修订工作，［30］并于2020年11月5日联合颁布《关于规范量刑程序若干问题的意见》（以下简称《量刑程序意见》）。按理量刑建议调整程序，应当是《量刑程序意见》需要着重解决的问题之一，两高需协商一致，并作出明确规定。但遗憾的是《量刑程序意见》第23条仍然规定：“对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。人民法院经审理认为，人民检察院的量刑建议不当的，可以告知人民检察院。人民检察院调整量刑建议的，应当在法庭审理结束前提出。人民法院认为人民检察院调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍不当的，人民法院应当依法作出判决。”既然是“可以告知”人民检察院，那么事先“告知”就不是人民法院必须履行的义务。根据这一司法解释的规定，法院事先“不告知”，难说法院违法。当然，最高法《解释》起草者也认为，对检察机关量刑建议明显不当的调整程序问题，“检察机关还存在不同看法，需要在司法实践中作进一步研究，尽量达成共识。”［31］鉴此，笔者建议，“两高三部一委”重启联合规定，使两高相互之间的矛盾得到化解。

 

　　五、结语

 

　　认罪认罚从宽制度自试点以来，特别是2018年《刑事诉讼法》正式确立后，作为“刑事司法与犯罪治理‘中国方案’”，得到了前所未有的关注，制度推进迅速，成效显著。2019年全国检察机关适用认罪认罚从宽制度办理案件971038人，只占同期审结数的48。3％。［32］2020年全国检察机关适用认罪认罚从宽制度审结1550451人，已占同期审结人数的86。8％。在适用认罪认罚从宽制度案件中，检察机关共提出量刑建议1177124人，其中确定刑量刑建议865565人，占提出总数的73。5％；对检察机关提出的量刑建议，法院采纳1116681人，占同期提出量刑建议数的94。9％。［33］人民法院未采纳检察院量刑建议的比例只有5％多一点，而在这未采纳量刑建议案件中，未经通知检察院调整量刑建议而直接作出判决的数量更少。但即便占比很低，那也不是个别案件，其负面影响不可小觑，亟待引起两高重视。

 

　　由于两高司法解释之间没有效力高低之分，两家规定及权威解读不一致，只能加剧检法冲突。认罪认罚从宽制度是一项系统性改革举措，只有各家互相协作，形成合力，才能发挥制度功效。1996年和2012年《刑事诉讼法》修正后，两高都是在《刑事诉讼法》实施前颁布司法解释。2018年《刑事诉讼法》修正后，最高检于2019年12月30日颁布实施《规则》，而最高法直至2021年1月26日才公布《解释》（2021年3月1日施行），这一《解释》是“《刑事诉讼法修改决定》通过后，经过反复研究论证，最高人民法院研究室起草出解释稿，并多次征求中央有关部门、地方法院的意见，不断修改完善。”［34］这表明，最高法《解释》的出台是十分慎重的。但笔者注意到：最高法《解释》与最高检《规则》相比，在量刑建议程序，检察机关提起公诉后是否享有借阅卷宗的权利，行政机关收集的证据材料可以作为证据使用的范围是否包括鉴定意见、勘验、检查笔录，未经过当庭出示、辩论的证据是否一律不能作为判决的依据等方面，两家规定仍存在分歧。这些问题的不同规定，都不同程度地影响到《刑事诉讼法》的执行。笔者建议，拟参照以往的做法，“二院三部一委”联合制定新的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，对相关有分歧的问题统一作出规定，以保障刑事诉讼法的统一性、严肃性和权威性。

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［33］参见2020年全国检察机关主要办案数据[N].检察日报,2021-03-09(6).