（续上期）
本文中的有些问题在作者之前的文章中已经有所谈及，本文主要是想将作者的一些思考和疑问汇集在一起，构成作者对破产法学习的系统总结与思考。
七、破产别除权
破产法第一百零九条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”，一般将破产人对特定财产享有的担保权称为破产别除权。
1、别除权人仍是破产债权人，有权参加债权人会议，并且其除对破产和解协议和破产财产分配方案无表决权外，对债权人会议的其他事项享有表决权。（相关规定：第四十四条 人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。 第五十九条第1款 依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。 第3款 对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。第六十一条 债权人会议行使下列职权： （七）通过和解协议； （十）通过破产财产的分配方案；）
2、别除权人的债权未到期的，与其他债权一样，因债务人被破产申请受理而提前于破产申请受理日到期。（相关规定： 第四十六条 未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。）
3、别除权人与普通债权不同的除其对特定财产享有优先权外，还可以除在破产重整阶段不得自行行使受偿程序外，在其他破产程序中都可自行实现担保物权优先受偿，不过，需要注意的是，别除权人不是自破产申请受理之日起就可直接行使实现担保物权，因为破产申请受理后，债务人是破产重整，还是破产清算，还是破产和解，还存在不确定性，特别是对破产清算的申请，只有破产宣告后，才实质上进入清算阶段，在没有破产宣告前，债务人还可能被申请破产重整或破产和解，而破产重整是不允许担保物权人行使担保物权的，即使原担保合同及债权债务合同约定的债务期满且担保期满，而破产和解程序中，只有裁定和解，才允许担保物权人行使担保物权，因此别除权人只有在破产宣告后或者裁定和解后才能自行实现担保物权，这点，少有破产法学者对此予以注意。（相关规定：第七十五条 在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。第九十六条第2款
4、破产别除权对应的标的物财产构成破产财产。（相关规定：第三十条 破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。）
5、只有对特定物享有担保权的权利人才能是别除权人，对债务人一般财产享有优先权的债权人不是别除权人。
1）物权法规定的抵押权人、质权人、留置权人是别除权人；
2）合同法规定的保留所有权人是别除权人，保留所有权人也可以行使取回权。（相关规定：合同法第一百三十四条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
（一）未按约定支付价款的；
（二）未按约定完成特定条件的；
（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。破产法司法解释二未定稿第三十三条
3）让与担保而取得所有权的债权人可是别除权人。该债权人可依让与担保合同的约定及财产的交付取得所有权，也可与债务人按合同的约定处分标的物实现债权。
4）建设工程款的优先权人是别除权人。（相关规定：合同法第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
5）船舶优先权、航空器优先权人是别除权人。
6）税收债权人不是别除权人。税收债权虽然享有一定程度上的优先于担保物权的权利，但其权利是对债务人不特定的财产的权利，因此，其不具有别除权的性质，破产法也将其分配归于优先债权而不是别除权进行清偿。（相关规定：税收征管法第四十五条 税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。破产法第一百一十三条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；）
5、两个重大法律漏洞：
1）破产法规定了有担保的债权仍属于破产债权，相应的担保财产也属于债务人的财产，因此也应该属于破产财产，但破产法第113条关于破产财产的分配中，并无破产财产先行分配给担保物权对应之债，似将担保财产别除在破产财产之外，故有学者认为“破产别除权标的物不构成破产财产”（范健、王建文《破产法》，法律出版社，2009年版，P137，如果说上述说法存在争议，该书对别除权的另一个观点则非常不严谨“与别除权必须成立于破产申请受理前1年之前不同”（P211），这是对破产法第31条的误读，第31条对1年内要撤销的是“对没有财产担保的债务提供财产担保的”，不包括在债务的形成时或债务形成之前提供的担保），老的破产法将有担保物权的债权人排除在破产债权人之外，相应的担保财产也不属于破产财产，新的破产法113条的规定确实未很好地与有担保物的债权人为破产债权人相协调。
2）税收征管法与破产法、物权法存在一定的法律冲突和法律体系的不和谐，主要有三点，一是根据税收征管法，某些情况下，税收优先于担保物权受偿，而根据破产法担保物权可优先受偿，这是一个矛盾，二是在特殊情况下，如果担保物权优先受偿，税收则可主张对担保物权的优先性，而此时劳动报酬又可以根据破产法要求先于税收受偿，而新的破产法除特殊情况下允许劳动报酬打破担保物权外，原则上已不允许劳动报酬优先担保物权，三是税收的优先权如果优先于担保物权，其既可以对债务人的一般财产优先受偿，又可以在一定的条件下对担保物权优先受偿，税收债权人的这一选择将使担保物权人的债权的实现具有严重的不可预期性，并导致税收债权人可能滥用权利或进行寻租。
八、债权分类与债权分配顺序，次级债与行政罚款的清偿。
破产法将债务人的债务对应的权利人的财产权简单地划分为有担保的债权、破产费用、共益债务、职工债权、税收债权、普通债权，并未考虑到万一债务人的财产清偿普通债权以后还有结余怎么办？实际上其不仅仅是未考虑到普通债权之后可能还有比股东权利优先的其他劣后于普通债权的权利，也未很好安排除对特定财产享有优先受偿权之外的对一般财产享有优先权的债权的受偿问题。笔者认为在股东财产分配权之前有以下权利顺序还要考虑；
1、非资本型的次级债。债务人可能公开发行次级债（类似于信托发行集合信托产品时的次级受益权），该债不属于即不转换为债务人的资本，只是比普通债权受偿劣后，其风险较普通债权为高，相应的收益可能也较普通债权要高，普通债权受偿后，该债权才受偿，如果普通债权与次级债权为私募性质，则由普通债权人与次级债权人自行进行结算，次级债权人从管理人那里按普通债权受偿，然后次级债权人再在普通债权人未受偿的范围内以自己的受偿金额为限补偿普通债权人，但如果次级债权人的次级债本是公开发行的，则管理人应按公开发行的规则进行清偿。
2、破产债权从破产申请日至破产分配日的利息、债务人应赔偿损失的利息。根据破产法的规定，债权人自债务人破产申请受理之日起，债权不再计息，但不再计息，不等于债权人没有相应的利息损失，如果债务人的股东还有剩余财产分配，债权人的利息损失当然应该优先于债务人的股东的财产清算分配。
3、行政罚款及滞纳金。债务人由于破产，行政罚款及滞纳金不再缴付，但如果债务人还有对股东的财产分配，则债务人的行政罚款和滞纳金应缴付，这些缴纳不是因为破产清算豁免，而是因为行政罚款的受偿顺序应劣后于民事债权而未纳入破产债权。
4、资本型次级债、可转债。金融机构常有发行次级债补充资本，可转债也是按照一定的规定可转换为股本的债券，这些债券兼具债权与股权的双重属性，其只能与股权相比，具有债券的属性，当其与其他债权同时要实现受偿时，其就应当承担劣后受偿的责任。
