引言
建立以债务人继续存续为目标的有效法律机制，拯救陷入财务困境的企业免予破产倒闭，进而保护债权人的利益和社会的稳定，是近年来全球法律界特别是破产法界研究的重要课题。特别是在当前全球性的金融危机爆发以来，更成为学界和实务界关注的焦点。目前，各国虽然已经逐步建立了以破产重整制度为代表的司法拯救和以法庭外债务重组为表现形式的司法外拯救的二元机制。但是既有机制发挥作用的同时也显露出一定的局限性，并且已不能完全满足困境企业的复杂多样性对法律拯救机制多元化的客观要求。因此，制度的改进和发展成为必要。本文所探讨的“预先重整”程序，正是适应建立多元拯救机制客观需求的一种新型拯救机制。它既结合法庭外债务重组和破产重整的优势，又避免各自的不足，已逐步显示出其在拯救财务困境企业方面的比较优势，越来越受到各国破产立法与实践的关注。
一、预先重整程序的特点
预先重整程序，是指在申请重整之前，债务人与债权人通过法庭外协商制定重整计划，并获得债权人多数同意后，借助重整程序使重整计划发生约束全体债权人的效力，以早日实现债务人复兴的一种法律拯救机制。其主要特点有三：1．在申请重整前，债务人与债权人已经协商制定重整计划，并申请债权人对计划进行表决。2．重整计划已经获得债权人多数表决通过。3．法律承认在申请重整前获得债权人多数表决通过的重整计划，在进入重整程序后产生约束所有债权人的效力。
一方面，预先重整程序将法庭外债务重组向后延伸至重整程序；另一方面，则将传统重整程序中的部分步骤移至重整程序之前，即重整计划的制定、表决和通过、债务人的信息披露均在重整申请之前进行，无需法院介入和干预。由于不属于重整程序期间，因此不受法律有关重整程序规定的调整，避免了传统重整程序中严格的法律要求可能产生的债务人丧失企业控制权的法律风险，以及由此产生的巨额费用、时间上拖延、企业信誉损失等的商业风险。既充分尊重当事人的意思自由，提高重整的效率，又获得了破产程序中所能获得的好处：约束少数不同意接受重整计划的债权人。故，它是非破产重组与破产重整的混合程序，也是对重整程序步骤重新安排后的一种新型程序。
预先重整程序于20世纪90年代初作为一种重组公司债务的工具在美国出现，并为美国破产立法承认，成为当时美国破产案件最明显的变化和服务于破产法发展变化的副产品。[1]进入21世纪以来，更被视为一种“稳定资产负债表”而不中断基础营业的新型工具。随着2005年美国破产法修订加大了企业重整的难度，越来越多的债务人和债权人选择预先重整程序作为对重整程序的替代。近年来，预先重整程序也引起国际社会的普遍关注，联合国国际贸易法委员会在其《破产法立法指南》（以下简称《指南》）中规定了类似的程序，将其作为一种解决债务人财务困境的有效机制而建议各国采用，特别是建议运用该程序处理在法庭外债务重组中，由于债权人采取个别行动以及由于需要取得一致同意而使自愿重组协议的达成遇到阻碍的情形。
二、有关预先重整程序的立法—以美国法为考察对象
美国是最早在立法上承认预先重整程序的国家，也是目前有关预先重整程序规定比较成熟并运用最为广泛的国家。有关预先重整程序的立法，集中地体现在其破产法和破产程序规则中。
（一）破产法上的规定
1.破产法承认申请重整前已表决的计划。破产法第1126条（b）规定，如果符合法律规定的有关申请重整前的信息披露要求，债权人或股东在重整程序提起前已经接受或拒绝重整计划的，将被视为已接受或拒绝了该重整计划。这一规定被认为是使预先重整程序成为可能的关键条款，是“关于预先重整程序的法定根据。”据此，破产法承认债权人或股东在提出重整申请之前所接受的重整方案的效力，但前提是债务人请求债权人接受重整方案的程序必须符合下列要求：第一、申请重整前必须进行信息披露；第二，申请重整前必须请求并为债权人或股东接受预先制订的重整方案。
2.申请重整前必须进行信息披露。按照美国破产法的要求，进入破产程序后，债务人必须向债权人或股东披露信息。目的不仅在于使托管人或者债权人可以追踪并撤销债务人对其他债权人、内部人等实施的清偿行为，而且能够帮助债权人决定是否提出重整申请，更重要的是能使债权人对重整方案作出评估并最终决定是否接受该方案。债务人的信息披露说明能否获得法院批准，主要取决于法院对债务人提供的信息是否达到破产法第1125条（a）款关于“充分信息”要求所作出的审查。根据该条的规定，所谓充分信息，是指信息以详实合理的细节记述了债务人的特点和历史，以及债务人账簿及记录情况，它能够使相关类别的潜在投资者对方案作出理性判断，但是充分信息不需包括任何其他可能的或已经提出的方案的信息。2005年破产法修订后，对披露说明又增加了第1125条（c）款作为新的要求，即债务人在披露说明中要包括“对于债务人、债务人的任何继承人、以及案件中债权人或利害人的潜在投资人而言，该计划可能产生的具体联邦税的结果”的说明，并补充规定，在确定信息是否充分时，法院应当考虑案件的复杂性、补充信息对债权人和其他利害关系人的利益，以及提供补充信息的成本。同时也承认不同债权人对信息的需求程度不同，因此允许向不同类别的权利人提供数量、细节或信息的种类都有所不同的披露说明。
预先重整程序也要求债务人必须向有表决权的人披露有关信息，但是要求有所不同。第一，破产法院审查信息披露说明的时间不同。在预先重整程序中，债务人请求债权人和股东接受重整计划是在尚未提出重整申请时进行的，因此债务人请求债权人和股东接受重整计划在前，而法院批准信息披露说明在后。审查时间上的不同，使得预先重整程序加速了重整的速度。第二，破产法院审查信息披露充分性所依据的标准有所不同。在预先重整程序中，破产法院对信息披露说明所包含的信息的充分性进行审查，首先应当依据第1126条（b）（1）款的规定，即信息批露说明必须符合“可适用的非破产法”有关信息披露“充分性”的要求。但法律并没有明确界定究竟可适用的非破产法指的是哪些法律。只有当没有可适用的非破产法的情形下，才适用破产法第1125条（a）所规定的披露“充分信息”的要求。审查标准的不同，意味着预先重整程序审查的宽松、成本的降低。
3．申请重整前必须请求债权人（和股东）表决并通过预先制订的重整方案。预先重整程序要求，债务人必须在提出申请重整前，恳请债权人对于事先通过协商制订的重整方案进行表决，并获得债权人的多数通过。预先制订的重整方案获得通过的标准，须达到一项重整计划在普通的重整程序中获得通过时所须达到的标准，即如果一项重整计划被持有该债权总额三分之二以上、人数二分之一以上的债权人所接受，就意味着某一类债权已经通过了该重整计划。如果一项重整计划被持有股权总额三分之二以上的股权持有人所接受，就意味着某一类股权已经通过了该重整计划[破产法第1126条（c）（d）]。
4．关于债权人委员会。破产法规定，申请重整前的债权人委员会，如果是经过公平选出的，且能够代表不同类别的债权，那么它可以由联邦托管人选择作为正式的（法定）债权人委员会[第1102条（b）（1）]。这一规定，实际上是允许申请重整前在协商谈判过程中成立的债权人委员会（实质上的谈判委员会）作为破产程序中正式的债权人委员会。
可见，美国破产法不仅明确地以立法的形式确立了预先重整程序的法律地位，并且就该程序中涉及的核心问题作出了原则性规定。为解决企业的财务困境在法庭外协商重组和传统的重整程序之外提供了又一条合法的途径，也为加速重整提供了可能。
（二）联邦破产程序规则的规定
根据美国破产法，在提出重整申请前请求债权人表决计划，不仅要符合破产法有关充分披露信息的规定，而且还必须符合联邦破产程序规则（以下简称规则）第3018条（b）就有关申请重整前重整方案的接受或拒绝的规定，即：权利记录在册的股东或债权人，在重整启动前接受或拒绝重整计划的，将被视为根据破产法第1126条(b）已经接受或者拒绝了该重整计划，除非该股东或债权人是在申请接受或拒绝计划之日记录在册的权利人。但是，如果在通知和听证后，法院发现该计划没有被送达给同一类别的所有债权人和股东的；或者法院发现债权人和股东被要求在“不合理的短暂期间”内接受或拒绝该计划的；或者法院发现请求不符合破产法第1126条(b)规定的，则债权人或股东，在重整申请启动前已经接受或拒绝重整计划的，将不被视为已经接受或者拒绝了该计划。
规则的上述规定，实际上是为请求债权人对计划进行表决规定了两个程序上的要求。第一，虽然没有必要把计划方案提供给所有类别中的所有成员，但是须送达给有权对计划投票表决的“相同类别中的所有债权人和股东”；第二，要求债权人和股东接受或拒绝方案的时间不能是“不合理的短暂期间”。否则法院将不认可该表决。何谓“不合理的短暂期间”，该规则并没有特别规定。在司法实践中，法院取决于案件的具体事实，通常要考虑常规的重整程序中就披露说明提出异议的25天的最短期限要求。
（三）2005年破产法修正案对预先重整程序产生的影响
2005的破产法修正案在采取诸多防止重整程序滥用的对策，加大重整难度的同时，反过来刺激、鼓励和促进了预先重整程序的运用。主要体现在：
1．修正案严格限制债务人提出重整计划的专有权期限的规定，将刺激更多的预先重整程序的运用。根据修正案，债务人提出重整计划的120日专有权期限，自裁定重整之日起超过18个月的，不得予以延长。债务人获得计划认可的180日期限，自裁定重整之日起超过20个月的，不得予以延长。这意味着：（1）债务人提交重整计划的专有权期间被严格限定，过期则丧失该专有权，其他主体有权提出竞争性的重整计划；（2）重整计划获得债权人会议通过的时间被严格限定，过期将将被裁定终止重整程序，走向破产清算。与法律修改前债务人可以通过反复延期而有足够的时间准备重整方案以取得债权人会议对方案认可的情形相比，债务人提出具有可行性重整计划的难度大大增加，特别是对于比较复杂的重整案件。因此，美国破产法学界普遍认为，这一重大变化将会导致债务人更多地采用预先重整程序，预先来安排其重整计划。
2．取消债权人会议的规定，促进重整计划的批准。根据修正案，如果债务人已经提交在重整程序启动前被请求表决的计划，允许法院在通知并听证后根据正当理由裁定联邦托管人不再召开债权人会议[第341条（e）]。允许法院在通知和听证后放弃召开债权人会议的要求，目的在于促进重整计划的尽快批准，加速重整程序的进程。
三、预先重整程序的比较优势
（一）与破产重整程序的比较优势
1、时间成本。对此，学者已有大量的实证研究证明。根据Elizabeth Tashjian等教授对1986年-1993年提出预先重整申请的49家公司的研究发现：自提出重整申请至重整计划获得法院批准，平均时间为3.3个月。[2]另一份由Brian L. Betker教授对1986年-1993年提出预先重整申请的另外49家公司的研究中则表明：自提出重整申请到重整计划被法院批准，平均时间仅为2.5个月。[3]但是，在传统重整程序中，由于有较多当事人参与及司法介入，完成程序的时间通常为20—30个月。[4]因此，“很多企业完全抵抗第11章重整程序，因为他们不确定案件如何结束以及程序会持续多久。他们将重整程序视为菌类，但它是蘑菇还是毒菌？谁想咽下它后来发现它是营养物还是毒药？而预先重整恰恰缓和了这些忧虑并缩短了整个过程。”[5]
2、费用成本。就预先重整的成本而言，由于减少了管理费用，并对获得法院批准各种行为的需要进行限制，包括直接成本和间接成本在内的成本大幅度减少。前述Betker教授的研究中，直接成本平均为破产前企业全部资产的2.8%；ElizabethTashjian等教授研究的结果表明，就直接成本占公司资产的帐面值之比例而言，在预先重整程序中平均仅为1.85%。[6]而在传统的重整程序中，由于该程序被设计为保护所有利害当事人权利的程序，因此，在每一个案件中，都有法院任命的债权人委员会和股东委员会的参与，每一个委员会都有自己的律师、会计师和投资顾问，而运作案件以及所有这些专家的费用都从债务人的财产中支付，因而使运作重整程序的管理费用非常巨大。
3、商业影响。因预先重整程序时间较传统的重整时间短，因此对债务人正在进行的营业的负面影响也会较小。计划被批准的越快，客观上给企业产生问题的机会也就越少。因为在这个期间，债务人企业普遍会面临丧失对自身决定控制权的风险，或者导致在营业上的萎缩。而在传统重整程序中，企业的运营被要求在法院的监督下进行，很可能导致企业重整过程漫长并带来沉重的负担。而且正常营业外的营业活动通常需要法院的批准，这可能导致企业商业机会的丧失。
4、企业控制权。在预先重整程序中，因为重整启动前企业的行为不受法院的支配，由管理层保留着对企业较大的控制权，因此，管理层可根据企业复兴的需要及时、灵活地采取或调整企业的营业行为。而在传统重整程序中，债务人财产的运营要受法院监督，因此债务人不仅面对丧失顾客和供应商的商业风险，还要面对丧失资产甚至在将资产置于债权人控制之下的法律风险。
（二）与法庭外债务重组的比较优势
虽然法庭外债务重组被普遍认为伤害较小，成本较小，但是缺乏破产重整程序中法律赋予困境公司的许多在非正式的重组中无法获得的优势。其中最主要的就是：在破产重整程序下，重整计划生效所必须的可决数比例较低，因而得以缓解钳制问题。而预先重整程序较法非破产重组的比较优势正在于：利用正式重整程序，解决了“钳制问题”，并使得重整计划获得了约束所有债权人的效力。即在预先重整程序中，如果满足法定的表决要求，以及批准计划的其他要求，则计划经法院批准后，将约束所有债权类别中的每一个债权人，即使对重整计划持反对意见的债权人也不例外。此外，法院强制批准计划的权力，对于债务人让不服从的当事人在计划上签字，也常常是一种有效的工具。而在单纯的法庭外债务重组中，重整计划却只能对赞成计划的债权人产生约束力。
由此可见，预先重整程序通过将法庭外债务重组与破产重整程序的连接，实现了非司法拯救机制与司法拯救机制的有机结合，其实质是民法拯救机制与破产法机制的结合，是两种不同机制背后所赋予的当事人意思自治与司法干预理念的结合。它承认法庭外债务重组中已经获得大多数债权人认可的重组协议，进入重整程序后通常无须再行制定和表决重整计划，大大减少了破产重整程序引起的费用和时间拖延，同时又克服了法庭外债务重组中的瓶颈问题，使无法约束拒不合作债权人的重组协议通过法院的批准获得普遍的约束力，又可确保根据破产法保护这些持有异议的债权人，从而实现了效率与公平的双重价值。因此它是当事人对企业拯救机制多元化解决机制需求的结果，是顺应实践发展的产物。
四、预先重整程序的运行
（一）预先重整程序运行的先决条件
预先重整程序的运行必须以破产重整程序的存在为前提。预先重整程序是为了使债务人和债权人在法庭外协议重组中谈判达成的重整计划借助破产重整程序而发生约束所有债权人的法律效力的程序，所以没有破产重整程序的事先存在，预先重整程序无法实施。
预先重整程序的实施必须以获得立法对该程序的承认为前提。否则，当法庭外自愿重组谈判因个别债权人采取强制行动，或少数债权人拒不同意一项符合大多数债权人利益的解决办法而受到阻碍时，只能启动传统的破产重整程序。
（二）预先重整程序的启动标准
预先重整程序的启动标准，是申请人得以启动预先重整程序的法律根据。根据《指南》的建议，债务人已经符合条件启动重整程序的，以及债务人虽不符合条件启动重整程序，但有可能无力偿还其未来到期债务的，均可申请启动预先重整程序。并认为法律这样规定，实际上是在确认有必要在早期解决财务困境，允许利用经过多数受影响债权人批准的自愿重组协议。[7]但笔者认为，由于预先重整程序在于借助重整程序实现其目的，因此它的启动除需具备已经达成一项重整计划，并且该计划已为债权人多数表决接受外，还应当符合启动重整程序的标准，即符合重整原因。故，启动预先重整程序的标准是：（1）债务人已经具备重整原因。即出现债务人已经或者可能全面丧失支付其到期债务能力、债务人资不抵债或可能资不抵债的情形；（2）已经谈判达成一项重整计划，并且该计划已为债权人多数表决通过。
（三）预先重整程序的申请人
预先重整程序应以申请人的申请而启动，法院不依职权主动启动。美国破产法对提起该程序的申请人未明确规定，实践中提起该程序的多是债务人。而根据《指南》，提起该程序的人只能为债务人。但是笔者认为，预先重整程序的申请人应为债务人和在自愿重组谈判中已经接受重整计划的债权人。这是因为，预先重整程序的主要目的是通过破产程序批准法庭外债务重组中已经达成的计划，并使其约束不同意的少数债权人，以便尽量减少拖延时间和支出，并确保在自愿重组谈判中所达成的计划不会落空。而对债务人和已经同意计划的多数债权人而言，允许他们启动该程序，有利于维护债务人的利益和保护债权人整体利益。而且预先重整程序以提交被多数债权人同意的重整计划为申请程序的条件，该计划只有债务人和已经同意计划的债权人可以提出。个别债权人既不能代表全体债权人，也不能代表债务人另行提出重整计划。
（四）预先重整程序的申请要求
对预先重整程序申请的要求应不同于重整程序。根据《指南》的建议，申请预先重整程序时应当提交下列补充材料：经过谈判达成的重整计划；已经进行的信息披露说明；有关申请重整前所进行的自愿重组谈判的说明，包括受到影响的债权人提供的资料等；为促进谈判而成立的任何债权人委员会的成员；启动重整前征求债权人意见和受影响的各类债权人的表决情况，以表明已经符合破产法就批准计划而规定的多数标准；没有受到计划影响的债权人继续在正常经营过程中获得偿付，以及计划未使其权利受到变更和影响的证据；向接受计划的各类债权人中持反对意见的债权人所提供的保护方法等。核心目的在于使法院能够尽快批准重整计划。
（五）计划的批准及效力
获得法院对重整计划的批准，是当事人提起预先重整程序的直接目的，因此对各方当事人特别是不同意重整计划的少数债权人至关重要。根据《指南》的建议，在下列情况下，法院应当批准计划：如果重整计划符合在重整程序中对计划批准时就受影响的债权人和股东所适用的实体性要求；在自愿重组谈判期间向受影响的债权人和股东发出的通知以及提供的资料足以使其就计划作出知情的决定，启动程序前为使重整计划获得接受而从事的任何征集活动均符合法律的规定；不受重整计划影响的债权人在正常经营活动中得到偿付，不经其同意，重整计划不变更或影响其权利；随重整申请一并提交的财务分析表明计划符合所有适用于重整的要求。经过法院批准的计划，其效力将约束所有债权人，包括不同意重整计划的少数债权人。
（六）重整计划失败后的处理
《指南》认为，因为债务人可以在不符合破产重整程序的启动标准时启动预先重整程序，因此，在计划失败后立即转为清算程序可能不合适，所以建议法院终结司法程序，让债权人自行谋求行使其法定权利。但是，根据笔者对重整程序启动标准的认定，启动预先重整程序时已经符合启动重整程序的标准，因此，如果经过批准的重整计划执行失败，则应当终止预先重整程序并转为破产清算程序。
结语
预先重整程序的出现和发展，不仅为困境企业的拯救提供了又一种可供选择的机制，使企业拯救向着多元化方向又迈进了一步，而且有助于引导法庭外债务重组的未来发展方向，有助于重整制度的有效实施。
尽管目前我国已经建立起法庭外债务重组与破产重整的二元拯救机制，但是基于困境企业的复杂多样性，法律应当为企业拯救提供更多不同的制度选择。预先重整程序，已经被国际经验证明是一种有助于解决企业财务困境的新型机制。因此，它也应当成为我国困境企业拯救法律机制向多元化发展的可选择方案。目前我国已经具备了构建和实施该种机制的先行条件和制度保障，因此也有可能在借鉴他国经验基础上在立法中予以确立。
参考文献：
[1] [美]大卫．G．爱泼斯坦，等．美国破产法[M]．韩长印等，译．北京：中国政法大学出版社，2003:833．
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[3]Brian L. Betker.An Empirical Examination ofPrepackaged Bankruptcy[J].24 Financial Management(1995).
[4]Stuart C. Gilson, Kose John, and Larry H.P. Lang.TroubledDebt Restructurings: An Empirical Study of Private Reorganization of Firms inDefault[J].27 Journal of Financial Economics(1990). LawrenceA.Weiss.Bankruptcy Resolution:Direct Costs and Violation Of Priority of Claims. in Jagdeep S.Bhandari, and LawrenceA.Weiss, ed. Corporate Bankruptcy—Economic and Legal Perspectives[C].CambridgeUniversity Press(1996).
[5] Stephen H. Case,Mitchell A. Harwood.Current issues in prepackaged chapter 11 plans ofreorganization and using the federal declaratory judgment act for instantreorganizations[J]. 75 Annual Survey of American Law(1992).
[6]Elizabeth Tashjian,Ronald C.Lease, and John J.McConnell. An Empirical Analysis of Prepackaged Bankruptcies[J]. 40 Journalof Financial Economics(1996).
[7]联合国国际贸易法委员会．《破产法立法指南》（中文版）．纽约.2006：214．
