抵押担保纠纷实务问题解答11

　　121.什么是正常经营买受人规则？适用正常经营买受人规则，需要具备哪些条件？

 

　　《民法典》第四百零四条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”该条规定了正常经营买受人规则，即已经支付合理价款的正常经营买受人，可以无负担地取得担保物的所有权，不问动产抵押权是否进行了登记，也不问买受人是否知晓动产抵押权的存在，更无须考虑抵押人处分抵押物是否已经抵押权人的授权。这里所谓正常经营买受人，指的是已经支付合理价款从以出卖某类动产为业的人处购买商品的买受人。与不动产任何形式的买卖都需要购买人查询不动产登记簿不同，正常经营活动中的动产物品买卖无需购买人负担查询动产抵押权权属信息的义务，而且即使购买人知悉所购买的动产上负担有抵押权，也不受该抵押权的追及。

 

　　适用正常经营买受人规则，需要具备如下条件：

 

　　一是所谓的正常经营，指的是出卖人须是以出卖某类动产为业的人，如拍卖行拍卖文物，就是正常经营。出卖人出卖与其主业不相匹配的动产，如百货公司卖汽车，典当行卖机器，一般不能说是正常经营。需要说明的是，《民法典》第四百零四条对于“正常经营活动中”是指买受人的“正常经营活动中”还是指出卖人的“正常经营活动中”，不甚明了。我们认为，《民法典》中的“正常经营活动中”应该是指出卖人的“正常经营活动中”。而且，这里的“正常经营活动”应仅限于买卖行为，诸如抵押人将已经设定抵押的财产再次设定抵押等类似行为不属于“正常经营活动”。

 

　　二是动产抵押权须由出卖人创设。事实上，被出卖动产上的抵押权并非全部都由出卖人设定。《民法典》对“正常经营活动中的买受人不受追及”的动产抵押权的设定人无明文规定。参考美国《统一商法典》第九编的有关规定，买受人不受追及的动产抵押权须由出卖人而不是其他人设定。

 

　　三是买受人须为善意。这里的善意专指买受人不知道抵押合同约定有担保物不得处分条款。对于抵押权是否经登记及买受人是否知晓抵押权登记信息，则在所不问。担保物不得处分条款属于抵押合同内容，通常仅限制出卖人，而当买受人明知该条款的存在使得自己的购买行为侵害抵押权人的利益的，则应认定为恶意，此时买受人所获得的所有权应受抵押权的追及。

 

　　四是出卖的物须符合商业惯例。企业将作为生产工具的生产设备卖掉，很难说符合商业惯例，故作为抵押财产的生产设备一般不适用正常经营买受人规则。

 

　　五是买受人须已经支付合理价款。合理价款主要是指价款要与物的价值相匹配。如果支付的对价在常人看来与市场价格相去甚远，则买受人就有可能不能成为“正常经营活动中”的买受人。此外，买受人还需要已经实际支付了一定的价款，买受人未实际支付，或者仅支付了很少的一部分价款，就无特别保护的必要，毕竟正常经营买受人规则对买受人的保护力度是很大的。判断出卖人是否为正常经营、买受人支付的价款是否合理，都要根据一般的交易习惯来认定。

 

　　六是买受人须取得抵押财产。值得注意的是，《民法典》第四百零四条关于取得“抵押财产”的要求，远没有其在第三百一十一条善意取得制度中要求的“应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”那样严格和明确。这并非立法的疏漏，而是由法律所处理问题的差异所决定：即使没有办理登记或者受领交付，甚至即使受让动产还在出卖人手里， 只要所受让的担保物已经特定，就可以认定满足了“取得抵押财产”的要件。

 

　　122.价款优先权规则与正常经营买受人规则发生冲突时，何者优先适用？

 

　　《民法典》第四百一十六条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”该条规定了价款优先权。在“正常经营活动中”的出卖人为购进货物而设定价款优先权的情形，尽管价款优先权有优先于“正常经营活动中”的出卖人设定的浮动抵押权的效力，但其仍属于一般抵押权类型。价款优先权都是在特定物上设立的抵押权，因而客体特定。此时，如果购买价款的抵押物被购进后被混入出卖人的浮动抵押物并继而被用于销售，则其在销售过程中又属于出卖人“正常经营活动中”的财产，买受人购买后，依据《民法典》第四百零四条的规定，其在出卖人的“正常经营活动中”购买而享有的对购买物的所有权，当然可以对抗该购买物上先期设立的价款优先权。而价款优先权相对于“正常经营活动中”的买受人规则，即属于一般动产抵押权，而不再具有优先效力。

 

　　123.如何认定《民法典》第四百零四条规定的“正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”？

 

　　《民法典》第四百零四条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”关于该条所称正常经营活动的买受人如何认定，理论界与实务界有不同的意见：一种意见认为，该条所称正常经营活动，应从出卖人的角度进行判断，只要出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品，就应认为买受人是正常经营活动中的买受人；另一种意见认为，该条所称正常经营活动中的买受人，不仅应从出卖人的角度进行界定，还要从买受人的角度进行界定，即使出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品，买受人也并不都是正常经营活动中的买受人，还要看买受人是否有查询抵押登记的义务。对此，《民法典担保制度解释》第五十六条规定：“买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外：（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；（二）购买出卖人的生产设备；（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。”由上述规定可知，《民法典》第四百零四条所称正常经营活动既指出卖人的经营活动是在其营业执照明确记载的经营范围内且持续销售同类商品，也要求从买受人的角度看，交易本身没有异常性。如果交易本身具有异常性，买受人不能被豁免查询抵押登记。为了便于法官判断即使是在出卖人正常经营活动中，买受人也应有查询抵押登记的义务，《民法典担保制度解释》规定了五种异常交易情形，并将其排除在正常经营活动之外。

 

　　124.对正常商品房预售或者销售活动中已经支付合理对价并取得对商品房占有的消费者，能否参照《民法典》第四百零四条的规定予以保护？

 

　　《民法典》第四百零四条将正常经营活动中的买受人限制在动产抵押，因此，该条原则上不能适用于不动产抵押。也就是说，不动产的买受人原则上有查询不动产登记簿的义务。但是，从实践中的情况看，在商品房预售或者销售中，一方面，房地产开发企业是在其正常经营活动中进行商品房的预售或者销售；另一方面，在房地产开发企业取得预售许可证的情形下，仍要求自房地产开发企业处购买商品房的购房人须到不动产登记机构进行查询，对于作为消费者的购房人，往往也过于苛刻。就此而言，房地产开发企业在将建设用地使用权抵押或者将建筑物抵押后，再进行商品房预售或者销售时，对正常经营活动中已经支付合理对价并取得对商品房占有的消费者，也应参照《民法典》第四百零四条的规定予以保护。

 

　　125.当事人以划拨方式取得的建设用地使用权或者其上的建筑物抵押，抵押权依法实现时，如何保障国家土地所有权的实现？

 

　　《城市房地产管理法》第五十一条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）第12条也明确规定，以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。《民法典担保制度解释》第五十条更进一步规定：“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，……抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，……已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。”在抵押权实现时优先补缴建设用地使用权出让金，在缴纳了建设用地使用权出让金后，剩余部分抵押权人可以行使抵押权，这样，既维护了建设用地使用权人和抵押权人的合法权益，也保障了国家土地所有权的实现。

 

　　126.抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，如何确定各个债权人的清偿顺序？

 

　　《民法典》第四百一十四条第（一）项规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已经登记的，按照登记的时间先后顺序清偿。因此，《民法典担保制度解释》第五十一条第三款规定，建设用地使用权、建筑物分别抵押给不同债权人的，应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

 

　　127.建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物是否属于抵押财产？建设用地使用权实现抵押权时，如何处理该土地上新增的建筑物？

 

　　《民法典》第四百一十七条明确规定建设用地使用权抵押后地上新增建筑物不属于抵押财产，其立法理由主要有三：一是基于房地具有相互依附的特性，参照民法原理中的主物与从物、主权利与从权利等关系，我国不动产抵押制度虽实行房地一体抵押原则，但抵押权设定时新增建筑物与建设用地使用权并不存在主从或依附关系，不属于抵押权设定时的“从物”，而建设用地使用权抵押及于的建筑物范围应以抵押设立时客观存在的为限，故新增建筑物不应受建设用地使用权抵押效力的约束。二是建设用地使用权抵押时，该土地上新增的建筑物并不存在，双方当事人并无就未来新增建筑物设定抵押权的意思，故新增的建筑物不在抵押合同约定的抵押财产范围内，不属于抵押财产。三是如果建设用地使用权抵押权的效力及于其设定后新增的建筑物，将增加抵押人的负担，破坏抵押人与抵押权人之间平衡的利益关系。

 

　　《民法典》第四百一十七条还规定建设用地使用权实现抵押权时，应将该土地上新增的建筑物一并处分。依据我国民事立法，土地与土地上的房屋等建筑物分别作为不同的财产加以处理，土地和建筑物分别为独立的不动产。但如果在交易中允许土地和土地上的建筑物分别处分给不同权利主体，则因土地与房屋的不可分离物质属性，必将导致阻碍土地或房屋等建筑物的流通或转让。所以，虽在法律上可以将土地和土地上的房屋等建筑物分别作为不动产处理，但在法律实践中却不允许土地和土地上的房屋等建筑物分别处分，即在实务上须将土地和土地上的房屋等建筑物一并处分，即出售给同一个人。同时，由于新增建筑物不属于抵押财产，故就新增建筑物拍卖、变卖或折价所得价款，抵押权人仅能作为普通债权人进行受偿，而不享有优先受偿权。

 

　　128.判断建设用地使用权抵押后该土地上新增的建筑物是否属于抵押财产范围的时间基准是什么？

 

　　实务中，抵押登记时间和抵押合同签订时间往往不一致。对于判断建设用地使用权抵押后该土地上新增的建筑物是否属于抵押财产范围的时间基准，《民法典》第四百一十七条采用了建设用地使用权抵押权设立时间，而《城市房地产管理法》则采用房地产抵押合同签订时间。对于上述不一致，我们认为，应优先适用《民法典》，以抵押登记时间判断该土地上新增的建筑物是否属于抵押财产，主要理由为：第一，《民法典》属于基本法律，《城市房地产管理法》属于一般法，基本法的效力高于一般法；第二，《城市房地产管理法》主要调整范围为房地产开发用地土地使用权的取得、房地产开发、房地产交易和房地产管理，而不调整当事人之间的物权关系。

 

　　129.因新增建筑物而导致先期抵押的建设用地使用权的变现能力受到不利影响的，如何处理？

 

　　建设用地使用权抵押后，建设用地上新增加建筑物必然使得建设用地使用权本身的价值受损，其受损额应以市场价格计算。具言之，建设用地使用权抵押后，不论是抵押人自己在该建设用地上增建建筑物，还是出让建设用地使用权给他人增建建筑物，这两种情况都会使已抵押的建设用地使用权的变价受损。对受损的补损方法，不论是抵押人自建建筑物还是他人增建建筑物，都可以按照市场价格补足因增建建筑物而使得建设用地使用权价值受损的部分。

 

　　130.债权人仅起诉债务人，未起诉抵押人，判决后债权人申请执行未果，现债权人另行起诉抵押人，请求对抵押物优先受偿，人民法院应否支持？

 

　　《民法典》第四百一十九条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”据此，即使债权人仅起诉债务人，未起诉抵押人，判决后债权人申请执行未果的情况下才起诉抵押人，只要主债权的诉讼时效期间没有经过，债权人的请求都应当得到支持。审判实践中，能否支持抵押人的唯一标准是主债权诉讼时效期间是否经过。只要主债权诉讼时效期间没有经过，都应当支持债权人的请求。当然，主债权诉讼时效期间届满，债权人主张行使抵押权的，人民法院不应支持。判决生效执行未果后，诉讼时效期间应当重新起算。