案例：甲公司拟参股发起设立消费金融公司，但自有资金不足，于是向乙公司商议借款，乙公司要求其提供流动性好的资产进行担保。经协商一致，甲公司承诺将以其出资取得的股权作为担保物担保该借款，于是双方签订借款合同和质押担保合同。由于消费金融公司注册资本必须实缴，故乙公司提供借款时，甲公司并无相应的股权质押，但甲公司在取得股权后立即将该股权依质押合同的约定质押给乙公司。后甲公司被申请破产并被受理，请问，上述股权质押担保是否属于破产法第31条规定的可撤销的事后担保？
分析：我们注意到上述乙公司的担保权设立与我们常见的事后担保并不完全相同，标准的事后担保是先有债务，后有担保协议和担保权设立。而本案，从担保权的取得来说，其属于先有债权取得，后有担保权设立，担保债权是事后对已经先行存在的债务进行的担保，似乎符合事后担保的特征，但从担保合意来说，其又是在债权设立的同时就有了担保合意，担保权的设立不是先有债务后有担保合意，而是贷款与担保同时合意，这又不符合事后担保的特征。也就是说，事后担保到底是指担保权的事后设立还是指担保合意的事后形成，要解决这一问题，我们必须研究破产法对已清偿的债务规定可撤销的法理是什么？这样才能准确把握法律规定“对没有财产担保的债务提供财产担保的”即事后担保的具体含义。
“破产撤销权是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院撤销并追回财产的权利”（注1），“撤销权设置的目的是纠正债务人不当处分财产的行为，恢复其责任财产，防止债权人的利益受到非法损害”（注2），但保护债权人的公平清偿利益又不是绝对的，因为在商事活动中，正常的个别清偿是普遍现象，统一概括清偿是特例，只有在发生破产这样的特殊情况下才有统一清偿和公平清偿的原则，过于强调统一清偿和公平清偿，势必危及交易安全，人人自危，也违反了当事人民事活动中的自愿原则和处分原则，也不符合商业惯例，管理人通过撤销权的行使在保护债务人的债权人的利益的同时，也必须妥当维护与债务人交易的善意第三人的利益和交易安全，故法律规定对于清偿的撤销必须限制在破产申请受理前的一定时间内发生的债务清偿，这就是破产法第31条规定的1年和第32条规定的6个月的时间的由来，在维护破产债权利益与交易安全之间寻求平衡，二是撤销的只能是债务人的不当财产处分行为，正当的财产处分行为不在撤销之列，而且正当与否，第31条和第32条的标准也并不相同，这就是破产法第31条和第32条规定的具体可撤销行为。
第31条 “人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿转让财产的；
（二）以明显不合理的价格进行交易的；
（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的。”
第32条 “人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”
比较第31条和第32条，第31条规定的可撤销的交易的典型特征是交易具有诈害性，或无偿转让财产，或放弃债权，或交易条件严重不公平以及对未到期的债务提前清偿，这样的交易明显都是在损害债务人自己的利益，债务人之所以在明显损害自己的利益的情况下仍然从事这些交易，实际上是因为债务人已经或将实质破产，债务人的股东对债务人实质上已无剩余财产索取权了，债务人的财产实质上归属于债权人，是故崽卖爷田不心疼，在此种情况下，推定上述债务人与相对人之间的明显利益失衡的交易是债务人与相对人恶意串通损害其他债权人的行为，所以，对此要赋予管理人的撤销权，以维护破产债权的利益。撤销的原因在于一是有恶意即诈害，二是造成了债权人的损失。对于该条规定的事后担保，亦应在此意义上进行把握，如先有债务发生，后有担保合意，将使债权人本没有担保的债务获得担保保护，债务人的该单一债权人受益而其他债权人受损，该合意就可推定为恶意，是故应撤销。而如果是债务的发生与担保合意同时，虽然担保物权的设立是之后才完成的，也不能推定债务人与债权人有串通的恶意，通常的贷款债务就是这样的交易模式。清偿没有恶意，就不在第31条规定的可撤销范围，因此，由该担保合意而后续办理的担保物权设立，不应认定为是可撤销的事后担保。事后担保，虽然撤销的是事后设立的担保物权，但撤销的原因并非担保物权的事后设立，而是担保物权设立的基础之担保合意的事后形成，因为这一事后合意推定有恶意，而且带来其他债权人的损失，对该恶意就能予以否定的评价，这就是破产法第31条对事后担保规定为可撤销的立法目的。没有恶意的债务清偿和交易，并不是说就不能撤销，在一定的情况下也是可撤销的，但这是第32条规定的情形，而不是第31条规定的可撤销，此时，即使个别的债务清偿是常态情况下的正常清偿，由于清偿临近破产受理，而且已经出现实质破产的情形（注意，不仅是破产申请受理前6个月，还要有实质破产情形的出现才能适用第32条的可撤销），推定该清偿违反公平清偿规则而可撤销。因此，第32条的可撤销和第31条的可撤销的本质区别是第31条的交易具有诈害性，一般情况下，大家都不会有这样的交易行为，而第32条的交易是正常的交易，一般情况下，谁都不会认为这样的交易有什么不正常，该交易不需要具有恶意，只是因为债务人出现了实质破产，个别清偿因损害了公平清偿原则而被撤销。
如果我们对第31条和第32条再作进一步深入的研究，将使我们对事后担保会有更深入的把握。第32条的撤销时间是临近破产的窗口期和出现实质破产，对在该期间发生的清偿应作类似于破产期的清偿处理，也就是说，只要是该期间的清偿，就是要基本按公平原则实现清偿，此时公平保护债权人的利益重于保护交易安全，个别清偿原则上应予撤销，不予撤销的是特例，可撤销的是原则，只有债务人因该清偿获得了更多的利益才不予撤销。而第31条虽然也临近破产期，但毕竟时间长度放得更长一些，债务人介入正常经营与实质破产的灰色地带，此时交易安全的保护重于公平清偿，所以第31条的撤销根本就不是因违反公平清偿而撤销，虽然撤销的那些交易也违反公平清偿原则，撤销后有利于实现公平清偿，撤销的原因是那些清偿不符合人们的交易习惯，清偿太不正常（故推定恶意），因此，第31条的规定表明在破产灰色期的清偿，原则上应该是保护的，只有特殊情况下才应该撤销，保护从宽，撤销从严，只有符合法定的撤销情形才能予以撤销。基于保护交易安全优先，基于可撤销要具有恶意或视为恶意这一因素，对于第31条规定的可撤销的提前清偿，最高法院在破产法司法解释二第十二条作出了撤销的范围的限制，不是没有担保的提前清偿都可撤销，“破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外。”以此来分析，第31条规定的事后担保指的是先有债权，后有担保的合意，而在债权发生的同时就有担保的合意，这是正常的交易，当不在撤销之列，至于之后担保权的设立，原则上应予保护，因为其是履行担保合意的行为，如果该合意没有能够履行，或者该合意以事实行为视为撤销，则另当别论。具体来说，如果担保权的设立未能在破产申请受理前完成，则虽然有担保物权的合意，但无担保物权的事实而不存在第31条的可撤销适用的余地，就是根本就没有担保物权；如虽有担保合意，但合意后双方并无办理担保物权的行为，只是因债务人出现破产情形而起意办理担保手续，此办担保的合意和办理担保手续则为事后担保；而如本案的担保，虽然是在债权设立之后才办理，但该办理是对同时担保合意的履行，而且是正常履行，合意的合理滞后履行，特别是担保手续可能有一个过程，该滞后或过程只要是合理的，就不能认定为是事后担保。参与破产法和破产法司法解释起草的人民大学王欣新教授认为“债务人与债权人在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等财产担保从合同的，也不在可撤销之列，因其不是对原来没有财产担保的债权提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且抵押担保合同的签订是具有主合同对价利益的”。（注3
注1：奚晓明主编 破产法司法解释理解与适用 法院出版社P185
注2：王欣新 著 破产法 人民大学出版社 P113
注3：王欣新 著 破产法 人民大学出版社 P139 该论述亦可见于《论“对没有财产担保的债务提供财产担保”行为的认定》人民法院报2016年01月27日
注4：房绍坤
