破产法讲座

破产法讲座

 

主要内容；

A，        破产中的主要当事人包括：债务人、债权人、补充申报的债权人、债务人的股东、债务人的董监高、管理人、法院，各方在破产程序中的权利与义务

B，         破产的主要程序有破产申请、破产申请接收、破产申请受理、债权人会议、破产重整、和解、破产清算，各程序的法律效力

C，        破产程序中与破产债务人的交易风险与安全保障

D，        破产程序中的营业事务

 

重点：破产申请受理的法律效力；管理人职责；债权人会议职权；破产中的营业事务；破产重整的财产管理与重整计划及执行。

 

一、     破产的概念、意义与类型

1、          破产是指债务人处于法院依法定条件和固定程序所确认的已不能用现有财产清偿到期债务人状态，法院依法定程序宣告债务人破产后，将依法强制接管和清理债务人的财产，按特别程序清偿其债务。

2、          破产制度的意义：

1）          保证全体债权人公平受偿

2）          给破产人（债务人）以经济上复苏的机会

3）          及时清理债权债务，维护社会经济秩序的稳定

3、          类型：

1）          破产清算（狭义的破产，宣告破产）

2）          破产重整

3）          破产和解

二、     破产原因（破产条件）

1、          破产清算

1）          资不抵债：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者

2）          缺乏清偿能力：企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力

2、          破产重整，可直接申请，也可在破产过程中申请

1）          破产或者

2）          有明显丧失清偿能力可能的

3、和解：破产或者破产重整情形下，债务人可直接申请，也可在破产过程中申请

三、     涉及海外资产的破产

法院的破产裁定对该企业的海外资产发生法律效力，但该规定到底能不能真正的发生效力，还依赖于相应财产所在国的法院的认可与协助执行。通常资产所在国的债权人会在该国承认和协助执行破产法院的裁定前，就采取相应的措施，所在国的法院也会及时保护本国债权人的利益，这是涉外破产要特别注意的。不过，从程序上来说，法院受理破产案件后，破产就具有域外效力。

债务人的债务人或者财产持有人、包括债务人在境外的债务人或者财产的持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产；

法院受理破产申请后，有关债务人财产在国外的保全措施也应当解除，执行程序应当中止；

在国外已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，诉讼或者仲裁继续进行；

法院受理破产申请后，债务人以其境外的财产对个别债权人实施的债务清偿无效。

四、     破产申请与破产申请受理

1、          申请与申请审查、申请受理的关系

申请人包括债权人、债务人或者持有债务人10%股权的股东，以及公司清算组，申请本身对债务人和债权人不发生法律效果；

接收申请不是申请受理，是对申请审查的启动，申请审查是法院的职权，对债权债务不发生法律效果；

申请受理是债务人破产的最重要节点，只有经审查认为符合破产条件的被接收的申请，被法院裁定受理后，才是申请受理，申请受理意味着债务人破产进入了实质程序。

2、          申请受理的法律效力

1）          指定管理人

2）          公告债权人申报债权

3）          债务人的有关人员配合处理破产事宜（15条）债务人的有关人员承担下列义务：
　　（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；
　　（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；
　　（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；
　　（四）未经人民法院许可，不得离开住所地；
　　（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
　　前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
债务人对财产管理的权利转移至管理人

4）          个别清偿无效

5）          次债务人向管理人偿债

6）          双方均未履行完的合同的解除或履行由管理人决定

有关与债务人的纠纷主要由破产法院管辖

7）          解除保全措施

8）          执行中止

9）          诉讼、仲裁中止，待管理人履职后恢复（此仍按原诉讼、仲裁进行）

10）      以后对债务人的民事诉讼由破产法院管辖，管理人代表债务人

总体而言，破产保护从破产申请受理开始，对债务人的保护主要包括诉讼保护（诉讼的专门管辖，停止强制执行，自动冻结措施，保护债权人不受干扰经营）、债务停息与暂停履行保护（停止计息，降低了财务费用；担保物权暂停行使，保持了资产完整；）、管理人有权选择履行有利的合同，解除不利的合同，解除合同不承担违约金，只赔偿损失；对债权人的保护主要有公平受偿，通过债权人会议和管理人深度介入债务人的偿债活动；制度优势主要有集体谈判机制（债权人会议制度），降低了成本，法院强制批准，提高了效率。

五、     破产管理人

1、          管理人由法院指定，向法院报告工作，向债权人会议报告工作，受债权人会议监督

2、          管理人的任职：中介机构、清算组

3、          管理人的消极资格：影响公正的事项，特别是不得有利害关系（武汉东星航空破产案）（第24条）

4、          管理人职责（第25条）：接管债务人的事务工作；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业（报法院批准，以后由债权人会议决定，包括重整与和解）；管理和处分债务人的财产（第69条重要处分要报告债权人委员会，未设立债权人委员会的，报告法院，第一次债权人会议前要报法院批准）；代表债务人诉讼。债权登记与审查。

5、          管理人可以聘请必要的工作人员，报法院批准。

6、          管理人可以聘请必要的中介机构，报法院批准。（破产规定49条）

六、     债权人会议：意义，与管理人、法院的关系

债权人会议是债权人集体决策的机构，管理人主要是为债权人利益而工作，同时相对中立地维护债务人的利益，债权人委员会代表债权人对管理人进行监督，法院是破产活动的组织者和最终决定人。

1、          所有债权人都是债权人会议成员，主席由法院指定。

2、          债权未确定的部分不享有相应的表决权，担保债权对某些事项无表决权（和解协议、破产分配方案）

3、          债权人会议的主要权利：监督管理人；决定继续或者停止债务人的营业；通过重整计划；通过和解协议；通过债务人财产的管理方案；通过破产财产的变价方案；通过破产财产的分配方案；（第61条）

4、          债权人会议的提议召开权：法院；管理人；债权人委员会；占债权总额四分之一以上的债权人。主席主持。

5、          会议表决方式：一般决议，人数过半，债权额过半；特别会议，人数过半，债权额三分之二以上，主要有重整计划草案、和解协议。

6、          债权人会议对所有债权人有约束力。

7、          未申报债权的后果：在破产终结前可补充申报债权，但不享有表决权，对申报之前的财产不得主张重分，之后的财产可补充分配。

8、          债权人委员会可由债权人决定设立。对重大处置资产的行为有监督权、知情权，未设立的，该重大事项报告法院（第69条）。

七、     破产中的有关合同与营业事务

1、         已履行完毕的合同原则上不具有溯及力，但损害债权人利益的合同可追溯：

1）可撤销的有两类，一类为严重不等价交易，撤销期为一年，情形为：（一）无偿转让财产的；
　　（二）以明显不合理的价格进行交易的；
　　（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
　　（四）对未到期的债务提前清偿的；
　　（五）放弃债权的。
另一类为对全体债权人不公平的个别清偿，撤销期为六个月，情形为

债务人已出现破产情形，仍对个别债权人进行清偿的，但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

2）无效的，不受行为时间的限制。（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；　　（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。

2、破产申请受理前，一方已履行完毕的合同。如果是债务人已履行完毕，则债务人可以要求对方继续履行，也可以要求对方赔偿损失；如果是对方已履行完毕，则债务人可以继续履行非金钱债务，也可以不履行，由对方申报损害赔偿债权。

3、          申请受理前，双方均未履行完毕的合同，管理人可决定解除或继续履行。（第18条）

4、         破产申请受理后订立或者履行的合同，相应的合同债务构成共益债务。

5、          对于破产中的债务人的合同，最大的问题是债务人的走向存在不确定性，从而质保等问题不可预期。

6、          权利人的取回权：债务人占有的他人财产，他人可向管理人主张取回，但在破产重整期间，他人需按合同约定履行；应取回的财产灭失的，取回权人只能申报债权。

7、          在途货物的追回权：出卖人尚未交付至债务人的在途运输货物，出卖人可追回，否则转为破产债权。

8、          抵销权：债权人对债务人既有债权又有债务的，不论到期时间、债权种类是否相同，均可主张抵销。但以下债权债务不得主张抵销：

     （一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
　　（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
　　（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

八、     管理人的权利与监督

1、          接管债务人后的权利

1）          撤销行为的

2）          无效行为的

3）         瑕疵出资的

4）         董监高侵占公司利益的非法收入与赔偿

5）          有剩余价值的担保物的取回

2、          重整期间的权利

1）          对自己管理财产的，制作重整计划

2）          对债务人管理财产的，监督重整计划的执行

3）          请求终止重整计划

4）          请求终结重整计划

3、          财产分配中的权利

1）          拟定财产变价方案

2）          拟定财产分配方案

3）          执行财产分配方案

4）          提请终结破产程序和办理债务人注销

4、         对管理人的监督

1）          法院指定前的监督：执业能力和消极资格

2）          法院指定后的监督：应向法院递交接管工作预案；重大活动应报法院批准和报告，如第一次债权人会议召开前，对营业的处理，重大资产的处置活动。

3）          管理人应定期向法院报告破产费用和共益债务的支出。

4）          应向债权人会议报告职务执行情况，并接受询问；营业活动应报债权人会议批准；对于不能胜任工作的，债权人可以申请法院更换，未勤勉尽职造成损失的，应承担赔偿责任。

九、     破产费用与共益费用

1、破产申请后发生的下列费用，为破产费用：
　　（一）破产案件的诉讼费用；
　　（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；
　　（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

2、受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
　　（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
　　（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；
　　（三）因债务人不当得利所产生的债务；
　　（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
　　（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
　　（六）债务人财产致人损害所产生的债务。

为债务人继续营业由此产生的其他债务，说明破产申请受理后发生的经营债务是共益债务，共益债务享有优先受偿权，并可随时清偿。

3、破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
　　债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
　　债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
　　债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。

十、    破产重整：较之于和解与清算，更多地体现了国家干预主义，从启动至重整计划执行完毕，法院均是程序的主导者和控制者（启动时的审查、指定的管理人对营业事务的管理与监督，重整计划的批准）

1、          申请人：债务人，债权人，债务人10%的股权持有人

2、         重整期间：法院裁定重整至重整程序终结。注意重整程序终结是指法院裁定批准重整计划或者不批准重整计划时，不包括重整计划的执行期间。

3、          重整期间的财产管理有两种模式：

1）          管理人管理模式：管理人可以聘任债务人的管理人员负责营业事务

2）          债务人管理模式：债务人申请、法院批准，管理人监督下的债务人管理财产和营业事务

4、          重整期间的担保物权与取回权

1）          担保物权暂停行使

2）          经营借款可以设定担保

3）          债务人占有的他人财产，他人取回应符合约定。

5、          重整期间，股东不得主张分红，董监高的股权原则上不得转让。转让的，须经法院同意。

6、          重整程序终止：经营无前途或者债务人损害债权人利益以及严重妨碍管理人执行职务

7、          重整计划草案制定：时间6+3；债务人或者管理人中的管理财产人制定

8、          重整计划的内容（第81条）：

（一）债务人的经营方案；
　　（二）债权分类；
　　（三）债权调整方案；
　　（四）债权受偿方案；
　　（五）重整计划的执行期限；
　　（六）重整计划执行的监督期限；
　　（七）有利于债务人重整的其他方案。

9、重整计划表决

1）分组：担保债权组；职工权益组；税权组；普通债权组。普通债权组还可以设立小额债权组。划入社保统筹的债权不设组，该债权不得减免。

2）涉及债务人股权调整的，还要设立出资人组。

3）债权组通过的标准：人数过半，份额三分之二以上（过半不包括半数，以上包括本数）

4）各组均通过的，为表决通过。

5）部分组别未通过的，可以协商后再表决。

6）即使全部未通过，法院也可以强行裁定破产重整，此时必须满足五个条件之一：非普通组全部得到清偿或者该组通过；普通组的债权清偿比例预计不低于破产清算的比例或者该组通过；对股权调整公平、公正或者该组通过；组内公平，组间不违反权利顺序规则；经营方案具有可行性。

7）不论表决是否通过，法院批准的，进行重整计划的执行。

8）不论表决是否通过，法院不批准的，进入破产清算。

十一、              重整计划执行

1、          重整计划由债务人执行，管理人监督，监督期满管理人提交监督报告，利害关系人可查阅。

2、          债务人不执行或不能执行重整计划的，管理人或利害关系人可请求终止重整，进入破产宣告。

3、          重整计划执行完毕，减免的债务不再履行。

十二、              破产和解

1、          只有债务人才能申请和解。

2、          和解期间，担保物权人可行使担保物权，不受原合同的影响。也不受和解协议影响。

3、          和解协议仅对债务人和和解债权人有约束力。和解债权人为无财产担保的债权人。

4、          和解协议的表决适用特别程序。

5、          法院对和解协议没有强制批准权，但表决通过的和解协议法院可不予批准。

6、          和解协议因债务人欺诈或违法订立，或者不（能）履行，债权人可申请终止和解，进入破产宣告程序。

7、          和解执行完毕，减免的债务不再履行。

十三、              破产清算

1、          破产财产变价：原则上拍卖，经债权人会议通过，可变卖。处置可整体处置，也可拆分处置。

2、          破产财产分配顺序：

3、          对于未确定的债权，应提存保留；

提存保留的财产分配结余的，以及后追回的财产，应再次分配，分配无意义的，上交国家。