信托法中特殊的救济：归入权和拟制信托

　　违反信托和其他违反民事义务的救济有类似之处，例如都有损害赔偿、恢复原状等等。但信托法的救济中最为独特之处是违反信义义务的归入权制度。《民法总则》第179条（同样也是《民法典》第179条）规定了承担民事责任的主要方式，该规定没有一项的内容和公司法以及信托法中的返还救济（归入权）有关，[1]这些责任承担方式在构成要件、救济内容等方面均和归入权存在重大差异。

 

　　在我国的民商法领域，出现了不同于传统救济理念的新的救济类型。例如，《公司法》第148条第2款规定了董事、高级管理人员等违背了忠实义务的时候，应当把所得的收入“归公司所有”。另外，在《证券法》等法律中也出现了类似的救济方法，这种方法被称为“归入权”。

 

　　从救济的角度来看，这种救济不同于传统民法中以“受害人的损害”为标准的救济方法，是把侵害人所得的利益作为向受害人提供救济的范围。之所以产生以侵害人的利得作为救济标准的必要，是因为在现代社会中，侵犯他人权利的同时侵权人也会从中取得利益，这个利益很可能会超出被侵权人自己形式上遭受的损害——不像在传统的侵权中，侵权行为被法律经济学研究者“比喻”为一种负值或者零值的交易[2]，侵权所得最多等于对方的损失，不可能大于对方的损失；而现今，管理他人财产事务的情形大量涌现，一个人取得可以控制和影响他人的地位，并从中取得经济利益。客观上看，如果不采用返还救济（restitution）或大陆法系的准无因管理理论解释这些新兴的救济，用传统的损害赔偿理论进行解释总有无力之感。因此，我们的民事救济法体系也应做相应的调整。

 

　　关于吐出救济或者返还救济，最典型是英美法上的规定。英美法上有返还法（lawof restitution），不当得利法（law of unjust enrichment）、准合同法（quasi contract）这样几个概念。其中，准合同是来自罗马法的概念，应包括大陆法系的不当得利和无因管理，过去的英美法中没有统一的不当得利法和返还法理论，长期以来采用默示合同理论（implied contract）来解决相关的问题，不过，其现代法已经抛弃了默示合同理论，进而采取返还法或者不当得利法的概念取代了准合同的概念。现代英美法上返还法既包括传统普通法上准合同的内容，还包括衡平法上的拟制信托（constructive trust）、衡平法留置（equitable lien）、代位（subrogation）、衡平法报账（equitable accounting）等[3]。特别是拟制信托（constructive trust）制度，可以认为其综合了大陆法上不当得利和无因管理的救济理念。

 

　　我国最早在知识产权侵权领域内以新型的损害赔偿计算方法的形式引入了类似于返还救济的救济形态，在《侵权责任法》第20条亦承认了以侵权人的利得作为损害的计算标准（虽然仅限于对人身侵权的财产损害方面），实际上，需要引入返还救济理念的不仅仅是在侵权法领域。返还救济可以适用于几乎全部私法领域：信托法、公司法、代理法、合同法、侵权法、财产法等。在英美法上，返还法问题一般和错误、虚假陈述、欺诈等因素牵连在一起，和私法的大多数领域密切相关。返还法是以被告的利得或收益为基础的救济方式；而损害赔偿法是建立在原告损害之基础上的救济方式。大陆法系的立法和学理解释有不少采纳了“准无因管理”[4]，该制度的实质在于弥补其他的民事救济的不足。

 

　　但是，既然我国的信托法所提供的救济观念应能起到类似作用，再引入准无因管理制度似乎就成了画蛇添足。在违背信义义务（fiduciary duty）的所有情形，如委托合同、信托关系、合伙关系、代理关系、公司法中管理人违背义务的场合，以及在破产管理人和其他财产管理人的情形，都需要引入返还救济理念，或至少扩大不当得利制度的救济范围，以使违反义务的受托人吐出所得。

 

　　我国《信托法》上归入权的规范基础是其第26条，该条规定：“……受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。”根据该条，凡是受托人利用信托财产为自己谋取约定信托报酬以外利益的，其取得的利益都归信托财产。

 

　　归入权制度有不当得利等传统救济制度无法替代的一些功能。

 

　　第一，在规范的层面，《信托法》第26条的规定明显不同于不当得利。不当得利以给一方带来损害为条件，而归入权则否，这是归入权制度超越不当得利制度最核心的部分。即使受托人没有给信托财产带来损害，受托人利用信托财产取得的非法利益，仍然应按照“入库”原则归入信托财产。即，归入权不以损害为条件，返还的范围以“取得的利益”即“利得”为准。[5]

 

　　笔者曾经主张通过改造不当得利制度和无因管理制度来容纳信托法所能提供的特殊救济。[6]根据之前的研究，我国的司法实践和传统不当得利理论并不能容纳“利得”大于“损失”这种特殊情况。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条和主导性学说都认为：在所取得的利益与所受的损失不一致时：利益小于损失的以利益为准；利益大于损失的以损失为准；但超出损失的利益在扣缴劳务及管理费后，由法院收缴[7]。王泽鉴教授也采类似的观点，“不当得利法上应返还的范围，损害大于利益时，应以利益为准，利益大于损害时，则应以损害为准。”至于“超过客观价值的获利究应归属于谁，实非不当得利所能解决”[8]。仅仅通过对传统民法规则的解释，无法达到让违反义务（特别是忠实义务或者诚信义务）的人返还“利得”的效果。

 

　　《民法典》第122条关于不当得利的规定如下：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。这是一个比较抽象的规定，该规定和之前《民法通则》第92条相比的唯一“改进”之处在于，它是从请求权的角度作出的规定。无论如何改造传统民法关于不当得利的理论，似乎都无法发展出信托法中所提供的独特救济。

 

　　第二，在应然的层面，归入权如果能理解为一种类似拟制信托的制度的话，我国信托法关于归入权的行使要件就显得十分不合理。例如，第26条规定是利用信托财产为自己取得利益，这就把利用其作为受托人的地位、取得的信息和机会为自己谋取利益的情形排除在外，对受托人显得格外“仁慈”和宽松。《信托法》应该参照《公司法》第148条关于归入权的规定，把很多并非利用信托财产但是违反忠实义务而取得财产的行为包含在内，最典型的是利用“公司机会”为自己牟利的行为（“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”）。

 

　　信托本身所蕴涵的衡平观念是很多财产法救济的基础。如本文一开始就讨论的，我国虽然被指缺乏衡平法的传统，但是并不缺乏对衡平法的救济理念和该理念所代表的救济方式的需求。应以发展拟制信托等法理为契机，整合我国民事救济理论。[9]

本文为赵廉慧：《作为民法特别法的信托法》（环球法律评论，2021年第1期）的底稿的一部分，发表时有删节。

[1]民法总则不需要也不可能规定一切民商事领域的基本规则，但是，民法总则应当具有包容性。民法典的制订应考虑其他特别法所调整的规则的特殊性，至少应当把其他的特殊规则（公司法、信托法、慈善法）作为背景。但是很显然至少民法总则的制订没有考虑这些背景，将会导致民商法规则体系的不和谐。希望民法典的其他部分的制订不要无视这些背景。

[2]【美】迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年版，第172页，第246页。

[3] Restatement of Restitution §1(1937).

[4]《德国民法典》第687条第2项。

[5]而且，根据对不当得利相关规范的解释，不当得利的返还范围以损失为准。

[6]赵廉慧：“作为民事救济手段的无因管理——从准无因管理制度的存废谈起”，《法学论坛》2010年第2期，第149-154页。

[7]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第465页。

[8]王泽鉴：《不当得利》（第二版），北京大学出版社2015年版，第254页。此说应是台湾地区通说和裁判之观点。

[9]英美法在信托管理每一阶段都提供了全面与特别有效的司法监督方案，而在民法法系国家，这些救济行为或者不存在、或者必须通过通常的预备行动。比较法学家往往忽略了这些程序上的差别，他们仅仅以实体财产权对立的概念来解释英美信托法及其与民法法系的区别。所以学者警告说，在民法法系国家由立法部门大笔一挥是难于推行信托法的。参见R.B. Schlesinger, H. Baade, M. Damaxlca and P. Herzog, Comparativelaw: Cases, Text and Materials 783N3(5th ed. 1988)，转引自【美】乌戈·马太，《比较法律经济学》，沈宗灵译，张建伟校，北京大学出版社，2005年版，第147页注【3】。