论社会保障行政中的契约工具

　　一、引言

 

　　作为一种实现行政任务的工具，契约被日渐运用于各领域，社会保障行政便是其中之一。作为给付行政的类型之一，社会保障行政具有的特殊性便在于存在着诸多私法工具的利用。[1]这些工具包括公办民营、民办公助、公办民建、政府购买公共服务等，它们之间存在何种差异，采用契约又可能引起哪些问题，是本文试图描述并探讨的主题。契约的使用在行政法学学说上引发了诸多争议。如行政契约概念是否成立；民事契约与行政契约的差异；契约的设计、程序等，这些问题都与行政活动方式的变革密切相关。德国学者甚至提出了行政私法的新概念以概括契约的利用现象。描绘并厘清这些问题，既关涉到行政活动方式的类型化，也关涉到实际法律问题和争议的解决。

 

　　本文的主要探讨对象集中于养老保障领域。具体来看，分为两个层次：(1)作为一种实现行政任务工具的契约。这关涉到在何种领域采纳契约、契约的效果如何等问题。当下，社会保障制度正处于市场化[2]、社会化的改革阶段，如何更好地提高社会保障水平、更富有效率地实现社会保障行政任务也与本论文的研究主题有关。社会保障领域本就是公私混合的典型领域，对契约工具的探讨将有助于对该领域特征的理解，也将对未来的社会保障制度设计提供借鉴。(2)在采用契约之后，如何确保原有的公共性目标，也是需要考量和关注的问题。这种目标的实现，关涉到责任机制的确立等问题。当然，本文的初衷在于围绕契约工具的使用及其引发的行政行为及行政活动理论革新展开，无法探究契约行政的方方面面。

 

　　二、以契约工具实现行政任务之缘由

 

　　传统的行政活动方式常以处罚、强制、许可等权力行政为中心，伴随着现代行政活动的变革，契约逐渐因其非权力性以及合意等特点备受关注。契约能够结合政府导向与市场规律的元素，避免了二者潜在的威胁。[3]故此，契约被广泛运用于诸多行政任务的实现上，例如公共设施提供、环境保护等。

 

　　社会保障领域存在着诸多契约形式的运用，存在诸多原因。具体来看，主要源自于三个层面：

 

　　(一)社会保障行政的天然特征

 

　　对贫困者给予救济，最早可以追溯到人类社会初期产生的社会成员之间的互助行为。追溯历史，可以发现社会保障行政中本就包含有大量“私”的因素。西方国家受到基督教因素的影响，早期的“修道院”等发挥着“乐善好施”的社会救济功能。英国都铎王朝时期，主要依靠私人组织的力量，将私人的帮助视为社会问题的解决方法。[4]而重视个人主义和自由主义的美国，社会保障行政很大程度是借助私法工具展开的。无论是早期属于“福利国家”的英国，抑或并非属于福利国家的美国，[5]社会保障行政的私特性是一种与生俱来的特质。

 

　　随着时代的发展，单一、零散的个人和企业无法承担工业社会所带来的巨大风险，因此进入了由国家来承担社会保障责任的时期，越来越多的生存照顾、公用设施、福利给付成为国家的责任与义务。此后，各国才开始通过立法来强调国家的义务与责任。典型的如德国，早在1884年，德国便以矿工为主要保护对象，树立了社会保险、社会补偿以及社会救助三大社会保险制度的支柱。此后，更是在《德国基本法》上确立了社会法治国原则。[6]美国政府则于1935年颁布了《社会保障法案》。罗斯福时期将社会和经济保障更是推向了极致。在“第二权利法案”的清单之下，个人拥有“获得安全的权利，拥有免于恐惧衰老、匮乏、依赖、疾病、失业和事故的自由”。[7]发展至今，现代国家的发展使得政府不再是消极的被动角色，开始积极地干预并介入社会经济生活的方方面面，保护社会弱者的生存权并实现社会正义。

 

　　(二)规范和学说上的容许性

 

　　在《中华人民共和国宪法》的条文中，对于社会保障行政中私法工具的适用，虽无体系化的规定，但如探寻第14条、第21条、第42条、第44条、第45条及第49条的条文，其间的脉络依稀可寻。例如，第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利提供所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”

 

　　其中所规定的“社会”主体，可为社会保障行政中私工具的利用提供基础。“社会保障社会化”的提出，则是采用私法手段的直接动因和依据。进而，民政部、社会保障部等与社会保障行政有关的职权部门，日渐开始强调“社会化”与“市场化”，承载着这二者功能的契约方式便更加受重视。“社会化”更为关注政府与社会的关系，强调社会保障供给职能从政府转向第三部门等社会组织；“市场化”则自然更为强调政府与市场的关系，强调采用市场化的方式来提供服务。

 

　　而在学说上，契约的利用，可被归属于给付行政中的“法律形式选择自由”。依据大陆法系行政法学上的多数见解，行政主体对于选择公法或者私法的行政行为形态具有自由决定的空间。因此，给付行政领域中，与传统干预行政领域相比有着显著区别，而首要的区别即在于国家与人民之间的给付关系不必然为公法性质，换言之，有可能是公法，也有可能是私法。[8]

 

　　(三)现实与改革之需

 

　　之所以出现大量的契约工具利用，本身也是现实与改革之需。以养老保障领域为例，正是老龄化背景催生了契约工具的利用。特别是在2000年之后，中国已经进入老龄化社会，养老服务需求不断上升。从2015到2035年，中国将进入急速老龄化阶段，老年人口将从2.12亿增加到4.18亿，占比29%。

 

　　公立养老院难以容纳并解决当下的养老服务需求问题，故此社会保障领域也开始日渐改革，逐渐引入契约、招标投标方式等建立、资助福利机构，逐渐实现国办福利机构所有权与经营权的分离，以引入市场竞争机制，实现资源的优化配置。2005年，民政部制定了《关于支持社会力量举办社会福利机构的意见》，强调“要坚持社会化的发展方向，将社会办福利机构纳入当地社会福利机构发展规划，引导社会力量多渠道、多形式参与社会福利事业”。[9]此后，公办民营、公建民营、民办公助等多种形式开始逐渐被强调。2013年9月发布的《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》也成为了社会保障社会化的新指引，越来越多的基本养老服务等将通过私形式来提供。《关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》中，也用大量篇幅强调“鼓励社会力量通过独资、合资、合作、联营、参股、租赁等方式，参与公办养老机构改革”。[10]《民政事业发展第十三个五年规划》中，则详细地确立了“公建民营”的相关规定，例如，鼓励政府投资新建、改建、购置养老服务设施，新建居民区按规定配建并移交给民政部门管理的养老设施，采取“公建民营”等方式，进行社会化运作。[11]在这种政策推动和导引下，政府开始探索诸多具体的契约利用方式。大量民间组织也将承担更多的社会保障、福利给付职能，这可以减轻政府对于福利的财政负担，强调通过社会和市场自我作用来保障福利，政府只是发挥着补充性的作用。

 

　　三、社会保障行政中的契约类型

 

　　相对而言，契约常被用于行政任务比较具体、明晰的领域，同时，政府可以控制缔约者并可设计相应的条款来规范主体的权利义务。社会保障行政中的诸多行政任务便具有此种特性，养老保障、医疗保险、失业救助等，这些项目中所要实现的行政目标相对比较明确，又由于社会保障行政的推进依赖于政府以及行政机关的财政支出，继而政府也具有规划、控制与设计合同条款的地位，由此契约可以被广泛适用于该领域。进一步而言，契约的使用主要服务于两种目的的实现。一方面是出于社会保障项目自身的运行和管理需要，例如在医疗保险中，行政机关和第三方组织之间可通过契约的缔结来进行伤残等级的鉴定，这种契约是为实现社会保障项目运行和管理而缔结。另一方面，契约也可能被用来实现社会保障资源的公平分配，例如借助公建民营等多种形式来试图更为全面地提高社会保障覆盖面，这也是本部分的重点探讨内容。以养老保障为例，具体可以分为如下类型：(1)公建民营；(2)民办公助；(3) PPP契约。然而实践中，这些类型却也并没有明确可辨的界限，各地具体立法中可能存在着定义上的不同。

 

　　(一)公建民营契约

 

　　公建民营指政府通过承包、委托、联合经营等方式，将政府拥有所有权但尚未投入运营的新建养老设施运营权交由企业、社会组织或个人运营。[12]作为一种当下强力推动的模式，即使在公建民营之中，也存在着诸多具体类型。例如，一些地方规定中提及“公建民营”时，规定“养老机构公建民营是由政府出资兴建并拥有所有权的养老机构，委托给一定资质的社会力量进行整体性的运营和管理。”[13]具体包括：

 

　　1.委托经营：在这种模式之下，政府将新办的公办养老机构通过缔结契约的方式，委托给民间组织或企业运营，分为全部和部分委托两种类型。这种模式的主要特征是经营权同所有权相分离，但经营者与所有者的根本利益是一致的。委托经营使政府实现了养老服务“生产者”和“提供者”相分离。

 

　　如北京一福寿山福海养老服务中心的建设。[14]

 

　　2.租赁经营：租赁经营是指政府将公办养老机构的场地及设施租给民间组织或企业使用并收取租金的经营方式。这种方式中，政府有权规定机构的经营方向和目标，民间组织或企业负责机构的经营管理，并向政府缴纳租金。如上海宜川养老院，该养老院由上海市普陀区人民政府投资建设，爱以德医院投资管理(上海)有限公司运营管理。[15]

 

　　(二)民办公助契约

 

　　相对于公建民营而言，民办公助的形式更显灵活。如《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》中提及的民办公助方式包括：(1)补助投资；(2)贷款贴息；(3)运营补贴；(4)购买服务等方式。[16]从实际的运作来看，民营养老院的收入主要来源于服务收费，缺乏如公立养老院一样的竞争优势，故此，如果给予其足够的激励措施，一方面能够缓解养老需求和养老院不成比例的矛盾，另一方面，也可以促进更多的民营养老院发展。同公建民营的差异在于，在这种模式之下，所有权属于民办养老机构，服务、技术等由民办养老机构提供，但是政府通过特定的支持(主要是资金方面的支持)来扶助民营养老机构提供服务。和民办公助的路径基本相反，公建民营模式则强调所有权最终归属于政府或国家。

 

　　(三) PPP契约

 

　　《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》中规定，在能源、交通运输、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。[17]PPP模式要求政府采取竞争性的方式选择具有投资、运行管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确权利关系，由社会资本提供公共服务，政府根据公共服务绩效评价结果付费。

 

　　在我国当下的立法和实践中，PPP经常与民办公助、BOT等混淆在一起被使用。在我国，PPP早期更多地被用于基础设施领域。严格而言，狭义的PPP模式是一种新的项目融资模式，更强调民营资金在其中“有利可图”，双方是平等的法律主体关系。与BOT模式的不同之处在于，PPP模式在项目运行之初，便通过合同约定了风险。对其性质的理解，更有助于后文相关问题的讨论。BOT模式则包括建设(Build)、经营(Operate)、移交(Transfer)三个过程，是指民间资本或私人资本参与公共基础设施建设，向社会大众提供公共服务的一种资本投资运作方式，由民间力量和政府共同建设养老机构，由民间组织负责运营，权限到期，养老机构需要无偿转交给政府。如无锡市社会福利中心二期项目的建设。

 

　　这些类型繁多的契约形式是否可以实现相应目标，更多的评判来自于政策学、政治科学，如有效性、公平性、易管理性、合法性和政治可行性[18]等。是否由私主体来提供服务会提高服务效率？这是其中的核心问题。实践中，在中国的很多领域中，典型的如医疗改革、公交改革，都有失败个案。[19]在养老保障领域，民营养老院常常会因为费用过高而出现实际入住率偏低的情形。例如，位于北京北苑路的东城区汇晨老年公寓是一所公建民营养老机构。这家由政府投资1个亿的公办民营养老院，只有200张床位，月交5000元以上才能入住。目前，入住老人有80人，床位使用率为40%。[20]

 

　　实际上，《北京市养老机构公建民营实施办法》第5条规定：“履行公益职能。实行公建民营的养老机构，应当承担社会公共服务职能，在优先接收有入住需求的基本养老服务保障对象基础上，向本市失能或高龄社会老年人开放；注重社会效益与经济效益的平衡，为老年人提供更加优质、完善、安全的服务。”但从实际运作来看，多数养老院都更乐意接受健康老人，“失能”、“高龄”的老人是否能够被优先考虑，存在疑问。当然，即使如此，也并不意味着对于契约方式利用的否定。当下再度被加以强调的各种外包、民营化、购买服务等现象，无疑是最有说服力的证明。换言之，契约工具的现实功能并不能一言以盖之，并不能必然说明其是否能够更好地实现行政任务。这些模糊不定的功能，在学说上也引发了诸多争议。

 

　　四、采用契约引发的学理探讨

 

　　采用契约方式来提供服务，并非中国的特色。西方国家伴随着福利国家危机的出现，也在各种领域出现了“民营化”的浪潮，在这种浪潮之下，契约治理是其中表现之一。时至今日，上文所提及的各种方式，也依然为西方学者所讨论。围绕契约的争议主要集中在如下几个方面：(1)契约方式是否会侵蚀民主？(2)契约方式是否会带来公法责任的逃逸？(3)契约工具是否真正富有效率？[21]以体系性研究擅长的大陆法系学者则开始探讨这些契约是否会引发行政活动方式的变革，诸如行政私法、公私合作等新的范畴和理论是否可以纳入行政组织法、行政程序法等原有的法律概念和体系之中。尽管争议不同，但共同点在于，采用契约的方式是富有争议的。出于篇幅原因，此处仅作一个概览式的描述。

 

　　那么，比较而言，中国法上的问题是什么？对此，可将问题分解为如下两点：一方面是当契约被用来实现行政任务时，所关涉到的行政行为理论革新；另一方面，则是采用契约之后，如何来确保公共性。这两个问题是围绕契约问题的两个侧面，前者侧重于既有行政行为、行政活动理论框架之内的变化；后者则可能关涉到行政法中的其他问题，例如程序的保障、责任的重塑等。如上文所言，美国法抑或德国法都在学说上对于契约治理带来的公私界限模糊问题，提出了学说上的解决方案。或是通过法院对于“政府行为”的解释，或是通过行政私法[22]，将其纳入到公法的调整范围上去。对此中国法上的问题表现在两个方面：

 

　　(一)概念的厘清

 

　　上文已经提及，民办公助、公建民营、PPP几种基本的形式，含有购买服务、租赁、委托经营等多种具体类型。实际上，因契约类型的不同，性质上也有所差异。如，民办公助可以被认为是一种政府的补贴资助行为。而公建民营、PPP则显得更为复杂，从实践的多数案例来看，此类合同属于民事合同。实际上，这些合同类型又会因为其提供服务的内容而具有成为行政法上的合同之可能性。例如，如果借助合同提供的服务涉及到基本公共服务，则可能会受到行政法的调整。

 

　　进一步，理论上，契约的类型至少可包括如下几种情形：行政契约；公私合作契约；民事契约。然而，这几种契约之间的边界实际上很难厘清。(1)典型的行政契约如计划生育合同、教育行政合同、特许协议；(2)典型的公私合作契约如PPP合作协议，而这种契约实际上在中国法的体系下，会被归入民事契约。(3)典型的民事契约如政府采购契约。

 

　　即使关于这几种类型的定义，学界和实务界也众所纷纭。笔者所采的观点是：这些合同本质上同时包括公法属性和私法属性，归属于何种性质，归属于哪个庭来审查，都需要去考量其中的内容，即如果涉及到合同中约定内容的，则适用民事规则；如涉及到行政许可、政府采购程序等内容的，则适用行政规则，由此，也就自然解决了定性问题。对此，国内也有学者采取这样的观点。例如，于安教授、余凌云教授基本上都认为，在实践中，用合同的方法如果能解决好，我们就用合同。[23]如果因实践发展需要而创制出来的调整规则远远超出了民法的框架与理论基础，那么必然会成就行政法上的行政契约观念与理论。同时，行政契约本身和私法合同就是相关联的。

 

　　(二)行政行为理论的革新

 

　　传统的行政行为理论发展至今，已开始朝向行政任务为导向的模式发展，同时如何围绕行政任务展开总论革新，也是大陆法系学者开始加以重视和探讨的问题。契约的采用，改变了原有的以权力为中心的探讨模式，在契约中的第三方等主体的加入，使得契约法律关系很容易是种多元的法律关系模式。故此，为解决契约的问题，德国法上开始采用行政私法、公私合作等新的概念来试图对行政行为理论，乃至行政法总论加以变革。即使在完全与之不同的美国法上，也开始借助“政府行为”的术语和司法审查技术，在法院的裁判过程中，对某种带有公共任务目标、公行政卷入的私行为给予公法上的关照。[24]之所以采用这些不同的路径来对这些问题加以解决，其本身就意味着，公与私的进一步混合，对传统的行政法核心概念——行政行为产生了冲击和挑战。“寻找能够取代行政行为的行政法学体系全新的阿基米德支点，重新建构与时代相符的行政法教义学。”[25]

 

　　由此可见，除去契约本身已经被实际分为两种情形，即行政契约与实现行政任务的契约之外，行政行为理论，乃至整个行政法的总论都面临着变革的可能性。例如，行政组织法上，承担行政任务的私主体，是否可以成为行政主体？行政程序法上，公法上的程序要求是否可以调整私主体行为？等等。这些问题也同样和后文所要讨论的，契约工具使用后的公共性确保相关联，确保公共性的实现毕竟是公法的重要功能之一。

 

　　(三)使用契约后的公共性确保

 

　　采用契约工具之后，很多问题不仅仅是行政行为层面上的定性问题，更关涉到行政法的方方面面。核心的问题表现在，借用这种契约的方式，如何来确保既有的“公共性”，进而又如何确定责任。公共性即非个人的，非私人的，是政治学和哲学意义上的概念。法学上，常常被用来强调公民权利的保障以及民主主义的确保。[26]这种公共性常常是在契约治理挑战公私边界时加以强调的。

 

　　“公共性”可能表现在很多层面上，如公共利益的确保、国有资产的使用流向、最底线社会保障义务的履行等。如采用公建民营方式之后，养老院中的老人如果死亡，承建的行政机关或者政府是否应当承担责任？而如果这种养老院经营不善而倒闭，相关的消费者是否应当由行政机关或政府来承担兜底的担保责任？这都是为确保公共性所产生的新的可能责任。总体来看，对于公建养老机构而言，由于其引入社会力量运行之后，其机构性质仍然属于公有，首要的任务仍然应当是接收低收入老人，承担养老保障的兜底保障功能，而不能因为其“民营”，而收取过高的费用。如采用契约之后，如何确保国家资产的正当利用，避免出现这样的情形，即作为契约主体的政府和市场对象之间共谋引发的腐败。《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第35条也规定：“各级财政部门应当会同行业主管部门加强对PPP项目的监督管理，切实保障项目运行质量，严禁以PPP项目名义举借政府债务。”[27]基于宪法第6条、第12条中对于公有制以及公有财产的规定，也需要强调采用契约利用之后国有资产的保护。进而，在具体的制度设计上，也应更为关注其中的资产分配、收益以及使用情况。

 

　　故此，对于公共性的确保会加诸于契约缔结、实施的各个环节之中。首先，在契约缔结之前，行政机关选择何种主体、采用何种方式(政府采购、招标投标还是其他方式)、投入多少资金等都是需要考量的新问题。如养老保障领域，原有的养老保障所具有的某种公共“福利”面向，是否会因“民事契约”的采用而被逃逸。此时，责任在很多情形下发生了前移。其次，契约缔结之后，也更为强调以绩效为中心的控制。[28]这在诸多契约中都可窥见一斑，行政机关会通过某种契约中的条款设计，事先规定合同另一方的绩效评估，以此来获得相应的合同履行，如资金交付等。内容上，便会围绕的私主体服务的监督展开。因为从本质上来看，无论我们采用何种契约类型，它都会关涉到市场机制的引入，进而也自然带有“消费者”导向的评价。这些也构成了契约治理与其他工具的差异。

 

　　五、结语

 

　　契约治理的本质在于，作为一种新的服务提供方式，改变了传统的法律框架。从主体、法律关系、程序到责任，全方位地挑战了既有的公与私界分。面向契约治理，并非硬币的简单两面，不是单纯的公或私，更应是采用私形式之后的公共性确保。一言以蔽之，市场和政府、公共性和商业性作为契约的两个侧面，如何发挥双人舞优势，应格外给予关照。

 

　　进而，在实践以及学说两个方面均应有所回应。对于实践而言，契约治理所引发的问题层出不穷，且涉及到民法、行政法、公司法等多部门法，彼此之间在立法上的协调与统一值得进一步探究。对于契约的不同类型和差异也应有所考量。政府和行政机关的责任，在契约治理中更需要加以强调。[29]进而，警惕契约形式带来的责任逃逸问题，应当是未来立法的重点调整内容。对于学说而言，自行政诉讼法确立“行政协议”概念之后，特许经营协议已经被纳入其中，即可推论，如契约治理中采用特许经营模式的，可以适用行政诉讼法。一味沉浸于“双兔傍地走，安能辨我是雄雌？”的困惑之中，对实际问题的解决并无助益。关于行政契约抑或民事契约的概念之争，应转向公法、私法要素的描绘，进而致力于勾勒出公法、私法规则的具体适用，以期发挥学说更强的实践指引效果。

[1]胡敏洁：《面向社会政策的行政法学进路》，《当代法学》2015年第3期。文中认为契约、券、自愿性组织等可被用于社会政策领域。

[2]以耗时已久的中国医疗改革为例，始终面对政府主导与市场化的争论，是以行政之手来发展和配置医疗资源，“强化政府在制度建设、规划和政策制定及监管等方面的职责”，还是“充分调动社会力量的积极性和创造性，大力引入社会资本”。长久以来，无论从理念到实践，都存在着激烈的论争。俞卫：《卫生资源配置谁主导政府抑或市场——基于卫生领域规范经济学理论的思考》，《中国社会科学报》第339期。

[3] Peter Vincent - Jones, Review: Regulating Government by Contract: Towards a Public Law Framework? The Modern Law Review Vol.65，No.4(Jul.，2002)，pp.611-612.

[4]丰华琴：《从混合福利到公共治理——英国个人社会服务的源起与演变》，中国社会科学出版社，2010年，第34页。

[5]“福利国家”是社会在基本需求方面为其成员的福祉承担法定，进而正式且明确的责任的制度表征。因此，美国并不具有这一正式的描述与表征。参见[德]弗兰茨-克萨韦尔·考夫曼：《社会福利国家面临的挑战》，王学东译，商务印书馆，2004年，第23页。

[6]赵宏：《社会国与公民的社会基本权：基本权利在社会国下的拓展与限定》，《比较法研究》2010年第5期。

[7][美]凯斯·R.森斯坦：《罗斯福宪法：第二权利法案的历史与未来》，毕竞悦译，中国政法大学出版社，2016年，第81页。

[8]许登科：《“民间参与”之法制分析——以评析高雄高等行政法院92年度诉字第569号、最高法院94年度判字第1177号判决为中心》，《法学丛刊》第204期，第137页。

[9]《关于支持社会力量举办社会福利机构的意见》(民发[2005]170号)。

[10]《关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》(国办发[2016]91号)。

[11]《民政事业发展第十三个五年规划》(民发[2016]107号)中规定，建立健全“公建民营”管理办法，加大公办养老机构实行“公建民营”试点工作力度。实行“公建民营”的养老机构，在优先接收有入住需求的养老服务保障对象基础上，闲置床位全部向失能或高龄社会老年人开放，确保继续履行公益职能、确保资产安全。鼓励公办养老机构实行服务外包，更好地为入住老年人提供优质、安全、便利服务。

[12]《北京市养老机构公建民营实施办法》(京民福发[2015]268号)。

[13]《浙江省民政厅关于推进养老机构公建民营规范化的指导意见》(浙民福[2016]26号)。

[14] http://www.yfssfh.com/index.php? act = aboutus.aboutus&cid =5，访问日期2017年6月7日。

[15] http://www.lwcyly.com/woyuanjieshao/index.html，访问日期2017年6月7日。

[16]《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》(国办发[2015]42号)。

[17] 《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发[2015]42号)。

[18][美]莱斯特·M.萨拉蒙：《政府工具：新治理指南》，肖娜译，北京大学出版社，2016年，第28页。

[19]前者，如宿迁医改，“医疗装备竞赛”开始出现，医生收红包变成了股东分红，最终也以失败告终。后者如十堰公交改革，改革之后，职工工资降低，司机加班费也不能拿到双倍等问题频繁而出。最终，也以公交司机五次集体罢运宣告失败。医疗改革和公交改革，其中都涉及到公共利益，最终之所以失败，从现实的角度来看，都未能真正的提高效率和服务水平。表现在对外的群体利益影响上，影响了消费者因此享受医疗服务以及公交服务的机会和质量。

[20]《公建养老院不是高端人群专利》，http://pinglun.eastday.com/p/20131110/u1a7766051.html，访问日期2017年6月16日。

[21] Alfered C Aman, Jr, Politics, Policy and Outsourcing in the United States: The Role of Administrative Law, Research Paper (2012).

[22]参见程明修：《行政私法与私行政法》，新学林出版社，2016年，第I部分。

[23]更详细的论述可参见于安、余凌云：《关于行政契约理论与制度走向的对话》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第9卷，法律出版社，2006年，第40-54页。

[24]伴随着越来越多的私主体开始承担行政任务，美国联邦最高法院通过大量的案例认为，在某些情况下，表面上的私行为也可能会被认定为政府行为，“当政府深深地卷入私人行为，尽管这些行为具有私行为的表象，但从本质上来看仍旧可以被视为政府行为”，这是在公共事业和服务民营化背景下政府行为原理的具体应用。那些本质上是公共的(根据目前对于政府责任的理解)或者政府退出了相同的服务提供(进而，致使公民依赖私人进行的公共服务)时，应将私主体的行为视为政府行为。Daphne Barak-Erez, 《民营化时代的政府行为》，胡敏洁译，载《行政法论丛》第13卷，法律出版社，2010年，第429-450页。

[25]赵宏：《法律关系取代行政行为的可能和困局》，《法学家》2015年第2期。

[26]蔡秀清：《行政公共性检讨行政组织》，《月旦法学杂志》2005年第5期。

[27]《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金[2016]92号)。

[28] Jody Freeman, The Contracting State, Florida State University Law Review, Volume 28 Issue 1，pp.31-45.

[29]对此我国已有学者进行了研究，可参见杜仪方：《公私协作中国家责任理论的新发展——以日本判决为中心的考察》，《当代法学》2015年第3期。