【曙评】李曙光：破产法与其他法的关系问题——序张钦昱著《破产法新视阈》

破产法与其他法的关系问题

李曙光

首先祝贺钦昱新著《破产法新视阈》的出版。这本专著讨论的主题很有涵盖性，它的副标题显示了这一点：破产法与相关部门法的共生与融合。我对此主题很感兴趣。藉此写序机会谈谈我对破产法与其他法关系的看法。

破产法与其他法的关系问题一直是个有意思的话题。 

在国家立法领域，破产法被视为社会经济生活中一部与其他法律不很相关但又不可或缺的法；在法学教育领域，破产法被视为法律体系中的部门法，许多法学院把它当作一门选修课在上；在法学学科领域，破产法被视为民商法中商法的一部分，跟担保法、票据法地位一样；在司法领域，破产法被视为程序法，破产法庭或法官往往在意债务人进入重整、和解与破产清算何种程序；而在法律实践领域，管理人、债权人、债务人等利益相关人又把破产法当作一个可以综合解决产权、合同、债务清偿．实体更生或死亡的特別法。 

毫无疑问，在国家法律系统中，特别是市场经济法律体系中，破产法是一部基本法，也可以说是市场经济的宪法。首先，破产法与市场经济运行相关。与市场经济运行相关的法律规则群可以分为三类，即市场主体进入的法律，如公司法、合伙企业法等；市场交易方面的法律，如合同法、证券交易法等；市场退出方面的法律，如破产法、企业注销法等。破产法是市场经济运行的底线法、出口法。其次，破产法与市场经济产权法律体系相关。产权的界定与保护是市场经济交易的前提与基石，没有产权的界定与保护，人们就不会有创业冒险与创新的热情和激励，反过来说，没有公平竞争与优胜劣汰，没有破产机制，产权界定与确认就失去了意义，产权交易流动的基础就不顺畅也不牢靠。最后，破产法与市场经济监管法律相关。市场监管主要监管各要素市场，如金融市场、科技市场、房地产市场、劳动力市场、产品食品市场、医疗医药市场，这些要素市场的监管，目的是防止与打击这些市场可能出现的假冒伪劣、坑蒙拐骗等行为，保证市场交易的信用。但没有市场退出机制，没有破产法，市场的信用垃圾就不能得到及时有效的扫除，就不会实现市场出清。 

具体到上述基础性法律体系涉及的部门法，与破产法的交集就更密切了。这里就谈谈两部法与破产法的关系。 

一是担保法与破产法的关系。 

一套设计科学且可操作性强的担保制度，对于破产中担保债权的实现很具现实价值。破产法中探讨担保问题的前提是明晰担保的内涵，这在《民法典》和《担保法》中均未有显性规定，比如在《民法典》第411条，宣告破产是浮动抵押财产确定的事由之一。在此情况下，管理人是否还能就确定的担保物，依据《企业破产法》第18条挑拣履行相关合同？又或者同一担保物上设立了固定抵押担保，两者受偿的先后顺序如何确立？再比如融资租赁，是否能视为一种动产担保合同，在允许管理人就该合同行使挑拣履行权的同时，当管理人选择保留该特定物时，相对人是否能够就此物获得优先受偿？当《企业破产法》与《担保法》在现阶段均相对滞后，难以完全回应实践的情况下，需要在修法安排中加强考量，厘清破产法中担保债权的内涵与外延，确保有担保债权人得到应有的保护。因此，细化破产法中的优先权划分就很重要。破产法中还涉及诸如船舶优先权、建筑工程款优先权类型，这些优先权种类并未为《企业破产法》纳入，导致与担保债权在破产清偿顺序上存在可争议性。同时，现行破产法也未明晰担保债权与共益债权和破产费用的优先地位，这可能会影响到担保债权的优先性。细化优先权类别有利于加强担保债权实现的操作性，避免因法律的模糊与冲突导致债权人权利难以得到充分的保护。对只能满足担保债权而后无产可破的债务企业的清算，特别是职工债权的清偿，有学者主张从担保债权人利益中切出一块，司法中这样处理就要很谨慎，最好是由政府建立破产公益基金的方式来解决。 

二是刑法与破产法的关系。 

我国《刑法》中关于破产犯罪的规定集中在第162条，列举有三项罪名：“妨害清算罪”“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”“虚假破产罪”。无论是从对破产犯罪行为的认定，还是从破产行为的处罚上看，《刑法》中现有的关于破产犯罪的规定，都不足以发挥对于破产犯罪行为人的震慑作用。具体而言，《刑法》现有规定有以下四点不足： 

第一，对妨碍破产实施的行为规制有疏漏。《刑法》第162条中所规定的针对会计账簿等妨害行为主要发生在破产前，“虚假破产罪”所规定的行为也主要指债务人在破产前就已实施的“隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产”行为，这使得对破产中实施的妨碍行为缺乏规制。“妨碍清算罪”所规定的情形发生于破产程序进行中，但其也仅适用于清算环节，而非重整、和解等其他环节。现有规定还缺乏对其他主体正确履行程序或者行使权利时，除现有“妨害清算罪”外其他妨碍行为，比如消极行为的规定，使得故意阻碍破产程序进行的债务人得以逍遥法外。此外，除债务人以外的其他主体，例如管理人、债权人等，也可能成为妨碍破产程序顺利进行的行为人，理应同样受到刑法的规制。 

第二，对债权人的非法催债行为未有约束。由于个人破产制度的缺失以及受传统债权债务观念的影响，现实中即使是诚实债务人也可能难以获得他人的谅解和豁免，债务人有时反而处于弱势地位。债权人以超过一定限度、甚至以私人暴力手段催债的行为是对债务人合法权益的侵犯，是对破产制度的践踏，是对法律公信力的存疑，应受到刑法强制力的约束。 

第三，对破产企业高管的责任规定不明确。企业，特别是上市公司的破产，高管人员是否需要承担责任？什么情况需要承担刑事责任？这些问题都需要在刑法中予以明确。如果不对高管人员的严重失职、贪污、甚至是滥用职权致使企业破产的情形加以威慑惩罚，将使得高管人员不当行权，损害债权人，乃至中小股东的利益，更将动摇破产制度赖以实施的信用根基。 

第四，对破产犯罪行为的处罚规定不到位。《刑法》第162条中三项罪名的刑罚，有期徒刑最高不过7年，罚金最多不过20万，这样的刑罚程度显然难以对实施逃废债者施加足够的威慑力，不适应社会的发展变化。较低的违法成本使得刑法中针对破产犯罪的惩罚大打折扣，给不诚信者以可趁之机。 

破产法的实施离不开社会的信用土壤，以公法之强制力有效惩治蓄意破坏信用基础的债务人，有助于惩戒逃废债行为，推动破产法的有效实施。完善破产犯罪规制体系，应当从以下三个方面着手：

其一，区分虚假破产和破产欺诈，强化破产过程妨碍行为规制。虚假破产应以是否达到破产原因作为界分依据，破产欺诈则应以是否构成民法和破产法上的欺诈行为作为判断标准。应对现行《刑法》中虚假破产罪的适用主体、行为规范和法定刑等作出调整。无论真假破产，都可能存在破产欺诈行为。区分虚假破产与破产欺诈行为，并在此基础上，就虚假破产和破产欺诈社会危害程度的不同做出不同力度的处罚，有利于推动正确认识破产制度，打击逃废债行为。 

其二，明确破产程序中不同主体刑事责任范围，确立底线思维。《企业破产法》第125条规定，“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任”。第131条进一步指出，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”刑法对《企业破产法》的转致适用却语焉不详。同时，须对破产犯罪适用的“高级管理人员”范围加以明确，像失职罪、滥用职权罪的主体，多为“国有公司、企业、事业单位人员”。其他性质企业的高管人员同样有可能实施破产犯罪行为，实践中，上市公司高管人员的行为往往更具有社会影响力，更应受到规制。破产程序中的其他主体，如债权人、破产管理人等也可能做出超过法律限度范围的行为，其在破产犯罪中的刑事法律责任需要明确。 

其三，应加强对破产管理人等相关主体刑事责任的完善。针对滥用破产程序以及妨碍破产程序的行为应予以刑法制裁，完善妨害清算罪、徇私舞弊造成破产亏损罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪与破产法的衔接。 

其四，运用法经济学思维分析破产犯罪行为，适度提高破产犯罪刑罚力度。适当的刑罚制度，才能正确地发挥刑法的社会作用。对于破产犯罪行为，一方面可以通过提高自由刑的年期，进一步震慑意欲实施逃废债者：另一方面，应综合运用成本收益分析等经济学手段，确定合理的罚金比例，既要达到惩治犯罪作用，又要确保后续破产程序的正常进行。 

建立完整的破产犯罪刑法规制体系，实现对破产全过程和破产程序各主体的覆盖，对于推进破产法的有效实施具有重大意义，破产法的实施现状要求其应当与刑法合力惩治破产犯罪，才能充分发挥破产机制在市场经济中的作用。 

钦昱的《破产法新视阈：破产法与相关部门法的共生与融合》一书，比我上面讨论的领域更为广泛，视野更为开阔。在新书中，他不仅讨论了破产法与宪法、与《民法典》诸编的关系，讨论了破产法与公司法、金融法、财政法、税法的关系，还讨论了破产法与反垄断法、劳动法、环保法、诉讼法的关系，甚而讨论了破产法与司法和营商环境法治的关系。尤其难能可贵的是，这些讨论都是从某个部门法的一个小专题切入，如在宪法部分探讨的是破产歧视与反歧视，在合同法部分探讨的是重整计划制定权的归属，在环保法部分探讨的是环境债权的清偿问题，这些讨论，不仅深化了破产法的细节研究，而且使得破产法与相关部门法的共生与融合关系具有扎实可信性。 

“师傅领进门，修行在个人”，钦昱在我的学生中，属于不怎么愿意出头露面的那种。但他天资聪颖，才气过人，尤其是他平时心神泰然，静若处子。其埋头读书、闷声做学术的功夫，现在许多青年学者绝难做到。他脑勤手也勤，曾创下两年发表15篇论文，其中包括10篇C刊论文的记录，而且篇篇皆是学术高质量，确有“面壁十年图破壁””“不写文章一句空”的劲头。值此钦昱新书出版之际，我希望他始终保持这种功夫与劲头，在学术征途中行稳致远，佳作井喷。是为序。 

                                                                               李曙光 
                                                           2021年8月暑期於蓟门法大