Bankruptcy
&
Arbitration
前 言
2022年10月，美国破产法官会议（National Conference of Bankruptcy Judges）举办的第96届年会中，《美国破产法杂志》与美国律师协会、美国破产学院共同组织开展了一次主题为“仲裁与破产”的研讨会，主要讨论了仲裁程序与破产法交叉时产生的问题。研讨会邀请到的4名学者在会议上陈述了他们所著相关文章的观点，这些文章随后发表在《美国破产法杂志》2022年主题为“仲裁与破产研讨会”的冬季刊中，并由研讨会的主持人——法官Michelle M. Harner作序。序言指出，根据现有的判例，破产程序中的仲裁纠纷的处理结果主要取决于案件事实及法院选择适用的法律，其稳定性和可预测性遭到质疑。对此，研讨会的文章基于破产与仲裁的立法与司法现状，从不同角度探讨了上述问题。由于仲裁与破产法的交叉领域也是近年来我们读者较为关注的问题，故小编精选、总结了该季刊的4篇文章的观点、争议与共识，以飨读者。
壹
主题综述
01
《重构仲裁与破产的法律框架》
# Robert M. Lawless. Reframing Arbitration & Bankruptcy, American Bankruptcy Institute Law Review, Vol. 96, Issue 4 (Winter 2022), pp. 701-748.
# 作者：Robert M. Lawless，伊利诺伊大学法学教授。
这篇文章讨论的是争议的可仲裁性，即争议前约定的仲裁条款是否剥夺了法院在法庭上以其他方式妥善裁决争议的权力。作者倾向于禁止在任何消费者纠纷中执行争议前的仲裁条款。
作者对破产法学界的一些观点和实务界的一些做法提出了三点否定意见。第一，作者认为《破产法》和《仲裁法》之间的“内在冲突”并不是由于管辖权分配——即破产法院被认为对核心诉讼具有管辖权、而对非核心诉讼不具有完全的管辖权，而是因为国会已经建立了一个程序来解决破产申请中的法院托管的财产。该程序要求对财产提出债权的当事人应当诉诸国家公权力即法院来处置那些拒绝执行债权的人，而仲裁只能对同意出庭的当事人具有约束力。
第二，作者也反对通过权衡破产“政策”和仲裁“政策”来解决二者的冲突，作者认为国会制定的是法规，而不是政策。法院的作用是执行所有的法规，而不是在相互竞争的政策之间做出选择，因此，对纠纷可仲裁性的审理并非一个权衡政策的过程。
第三，作者认为破产法院在决定破产程序的可仲裁性时不具有“自由裁量权”，如果《仲裁法》规定某争议须仲裁，则法院必须下令仲裁。反之，如果一方当事人恰当地援引了破产法庭的管辖权，则法院有义务审理该争议。
作者围绕仲裁与破产的四个原则，重构了仲裁与破产的法律框架：（一）合同具有相对性。（二）破产管辖权是对破产财产的对物管辖权。一个实体既没有对财产的对物管辖权，也没有对财产的债权人的管辖权，就无权对财产发布有约束力的命令。（三）法院有权监督自己的命令。（四）以一种身份签署的合同在当事人以其他身份行事时不具有约束力。基于这四个原则，作者分析判断了如仲裁申请、主张免责、担保问题、赔偿请求以及对非破产债权的追偿等破产程序中债权人、债务人的各种行为及事项的可仲裁性，指出仲裁协议的效力应当仅对协议双方生效、仲裁庭无权评价及改变法院的命令，因此破产程序中许多事项都不宜仲裁。
02
《破产-仲裁的逆流与债务人集体诉讼的未来》
# Kara Bruce. Bankruptcy’s Arbitration Counter Current and the Future of Debtor Class Actions, American Bankruptcy Institute Law Review, Vol. 96, Issue 4 (Winter 2022), pp. 819-864.
# 作者：Kara Bruce，俄克拉荷马大学法学院法学教授。
作者首先展示了最高法院的相关判例，表明即使某协议可能会触发如《国家劳工关系法》《证券法》和《谢尔曼法》等法规规定的集体诉讼程序，但《仲裁法》规定的需要个别进行的仲裁程序也可能会被适用，法院需要逐案评估仲裁条款的可执行性。尽管对仲裁条款的适用会导致消费者被迫放弃债务人集体诉讼、无法运用债务人集体诉讼的方式来更有效地保护自己的权益，然而无论是立法还是司法中的多数观点都出现了愈发支持仲裁的趋势。
作者接着分析了破产领域具有仲裁与债务人集体诉讼之争的判例，表明在前文所述的趋势下，破产与仲裁的交叉领域却出现了逆向趋势：破产程序中仲裁条款的适用遭受了诸多限制。如，在过去的五年里最高法院曾两次拒绝就破产和仲裁的交叉点向仲裁机构提供卷宗，与最高法院在其他情况下支持仲裁裁决《仲裁法》案件的热情截然不同。
在破产领域，对于一个试图通过债务人集体诉讼来免责的债务人而言，法院能够通过“核心/非核心程序”的判断标准来排除消费者仲裁协议的适用。但是，根据定义，债务人的集体诉讼是与债务人的破产案件分开裁判的，因此该“核心/非核心程序”的判断标准并非一个合理的标准。作者还探讨了为参加债务人免责制度相关的集体诉讼而提出藐视法庭的动议的适用范围，以论证仲裁是难以在此适用的。
03
《破产法院》
# Casey, Anthony J.; Macey, Joshua C. The Bankruptcy Tribunal, American Bankruptcy Law Journal, Vol. 96, Issue 4 (Winter 2022), pp. 749-768.
# 作者：Anthony J. Casey，芝加哥大学法学院法与经济学教授、法律与金融中心主任；Joshua C. Macey，芝加哥大学法学院法学助理教授。
作者首先介绍了《仲裁法》及《破产法》不同的目的。美国国会在1925年通过了《仲裁法》，定义了仲裁协议（包括包含仲裁条款的合同）的各方的权利和救济途径，以确保这些协议是“有效的、不可撤销的和可执行的，除非在法律上或衡平法上存在撤销任何合同的理由”。而《破产法》规定与债务人有关的诉讼将由监督债务人破产案件的法院集中管辖，努力为情况相似的债权人作出公平的清偿。
作者主张通过对破产目标的检验来判断某一争议是否能够仲裁。《破产法》的目标是提供一个协调的平台，在该平台中集体解决涉及财务困难的债务人的多方纠纷。而破产目标检验则指法院会调查强制仲裁是否会损害《破产法》的宗旨，并否决会干扰《破产法》目标的动议。
作者还借助黄金股、实体分割退出破产机制、跨境破产、破产地点的选择等可能影响破产法庭集中管辖的其他类似问题，类推说明破产法院在仲裁与破产问题上的处置方式，认为应当禁止当事人利用双方协议逃避破产。
04
《仲裁协议作为破产的待履行合同
——在Mission Prod控股有限公司诉Temnology有限责任公司案之后》
# Stephen J. Ware. Arbitration Agreements as Executory Contracts in Bankruptcy after Mission Prod. Holdings, Inc. v. Tempnology, LLC, American Bankruptcy Institute Law Review, Vol. 96, Issue 4 (Winter 2022), pp. 769-818.
# 作者：Stephen J. Ware，堪萨斯大学杰出法学教授。
《破产法》第365(a)条赋予代表破产财产的托管人选择破产财产是否承担或拒绝破产前债务人形成的待履行合同的权力。这篇文章的作者将仲裁条款的独立性原则与《破产法》第365条的判例结合分析，其中包括最高法院2019年对Mission Prod控股有限公司诉Temnology有限责任公司案的裁决，认为法院应当执行根据第365条被拒绝的待履行合同的仲裁条款。
关于最高法院2019年对Mission Prod控股有限公司诉Temnology有限责任公司案，案情概括如下：Tempnology公司生产的服装以Coolcore的品牌名称进行销售。Tempnology公司授予Mission公司在美国分销某些Coolcore产品的独家许可，并授予Mission在美国和世界各地使用Coolcore商标的非独家许可。在这一授权协议到期之前，Tempnology公司申请破产，并主张拒绝承担该授权协议。第一巡回法院认同Tempnology公司的观点，认为其“拒绝承担合同也终止了其授予Mission公司使用Coolcore商标的权利”。但最高法院推翻了这一说法，认为“拒绝承担合同构成违约，但并不导致合同解除，在合同违约后当事人双方通常所具有的权利，在此关系中仍然存在”。
关于“合同违约后当事人双方通常所具有的权利”，作者认为具体履行属于此类，故当事人可以请求对方具体履行该合同。而《仲裁法》规定，法院应当强制执行待履行合同带有具体履行救济的仲裁协议，尽管破产财产的受托人选择拒绝承担待履行合同，该合同的仲裁协议仍然因构成对具体履行的权利的救济途径而应当适用。
《破产法》第365条一般要求破产财产的受托人将合同的所有待履行部分视为一个统一整体，以决定是否接受该待履行合同。而作者认为，仲裁协议是独立的、可分离的待履行合同，因此无论是债务人一方还是债权人一方，都有权要求适用破产前债务人的仲裁协议，不论包含该协议的合同的其余部分是否被拒绝履行。
争议与共识
贰
# 1、仲裁与破产法的本质的冲突：
文章一与文章三的作者均认同，破产法本质上是具有集体性质的法律程序。从对物角度看破产，任何双方当事人都不能使用仲裁协议来直接影响其他各方在破产财产中享有的权利。这样的影响，相当于允许这两方强迫所有其他债权人放弃让破产法庭集体解决债权争议的权利。
# 2、核心/非核心程序判断标准：
核心/非核心程序的判断标准在近年的法院裁判中得到了广泛运用。然而，文章三的一个观点获得了文章一、二的认同：核心/非核心程序的判断虽然有时能够得出正确的结果，但该判断方法作为可仲裁性的测试没有理论基础，且难以确保准确性。因此文章二认为应当通过对破产目标检验来判断某一争议是否能够仲裁。文章一及文章三分别从合理性和合法性的角度否定了核心/非核心程序的判断标准。
# 3、债务人免责制度：
在联邦破产案件中产生的免责问题不应由仲裁员决定。免责命令是基于《破产法》对破产法院的法定授权产生的，仲裁条款不能剥夺法院的对破产免责这一问题作出裁判的固有权力。尽管在细节上产生了分歧，但文章一、文章三对该观点持有相近的态度。
小
结
研讨会的四篇文章从制度构建、破产法院、集体诉讼、待履行合同等不同的角度审视了美国《仲裁法》与《破产法》的立法与司法现状，指出仲裁与破产的关系仍是较为紧张的，并且现行的成文法及判例法仍存在不稳定性，需要进一步厘清破产与仲裁在适用条件及适用程序上的细节。尽管我国无论是仲裁法领域还是破产法领域与美国的法律制度均具有一定的差异性，但其中的法律原理的辨析仍然值得我们思考与借鉴。
责任编辑：谢帆
