内容摘要
破产和解的制度设计和契约属性显示结债权债务关系是其应有定位。德国、日本等国家和地区的立法实践说明破产和解制度遇到了信任危机，破产和解替代制度为破产和解制度的发展开辟了崭新思路。从我国社会观念和破产司法实践需要来看，现阶段难以完全摒弃破产和解制度。应该在进一步明确破产和解制度了结债权债务关系定位的基础上，精简我国破产和解程序，引入破产和解替代程序。
关键词：和解 整顿 民事再生法 ADR
一、我国破产和解制度面临的困难
一般认为，破产和解是指由债务人提出和解申请及和解协议草案，债权人会议讨论通过并经法院许可的，解决债权人、债务人之间的债权债务问题的制度。[1]1986年2月2日颁布的《企业破产法(试行)》(以下简称“旧破产法”)确立破产和解制度后，破产和解制度在司法实践中并未发挥其预想效果。有专家指出：“从我国近几年审结的破产案件看，采用破产和解结案的几乎为零。”[2]
2006年8月27 日颁布的《企业破产法》(以下简称“新破产法”)对破产和解制度进行了较大改进：将非国有企业纳入调整范围，取消了原来按照所有制区别适用不同和解程序的二元立法模式，实现了破产和解立法一体化；将破产和解制度抽离出来独立成章，使破产和解与破产清算、破产重整形成三足鼎立格局，实现了破产和解地位独立化；使上级主管部门不能再对和解的启动和后续运转发号施令，法院成为主导破产和解程序的主要角色，实现了破产和解制度去行政化。然而，有学者在新破产法通过伊始便对破产和解制度泼了冷水：“预计，除了小型的企业破产案会偶尔引用该程序外，中国的和解程序将是实践中援用最少的程序。”[3]果不其然，自新破产法实施以来，破产和解实践寥寥无几。[4]理论研究中破产和解的专文或专论也甚为少见。[5]
破产和解制度出了什么问题？为什么它会屡屡被司法实践遗忘？破产和解制度在我国是否还有存在的必要性和制度空间？本文拟从立法历史、立法理念和国际立法动态三个维度，分析我国破产和解制度面临的制度困境，为我国破产和解的制度完善寻找思路。
二、我国破产和解制度立法环境的变迁
(一) 旧破产法和解制度的确立背景
破产和解出现于旧破产法，有其特殊的社会历史背景和政策考量。首先，为了助力破产法顺利出台。在旧破产法制定过程中，人们最为担心的问题之一是：制定和实施破产法后，企业破产现象会不会因此而增加。[6]旧破产法的适用对象是国有企业，而打破“社会主义国家的企业不可能破产”这一根深蒂固的观念，似乎是一件不可能完成的任务，制定破产法在内部酝酿阶段就发生了激烈的争论。[7]而和解整顿作为“缓冲阶段”的一项制度在破产法中单列一章出现，卸下了人们的“破产法就是打开企业倒闭便捷之门”思想包袱，为破产法的最终通过营造了良好的舆论氛围。为了使破产法得以顺利通过，时任破产法起草工作小组组长的曹思源即刻撰写了《谈谈企业破产法》，向每位全国人大常委会委员寄送。[8]曹思源在书中着力论述了制定破产法的必要性,力图说服各位委员同意通过破产法。其次，顺应域外立法潮流。破产法草案规定了和解制度，并可以在短期内通过，其中一个重要原因是顺应了域外破产立法的成功经验。[9]大陆法系的多数国家，除破产法外还制定了和解法；欧美各国从19 世纪90 年代以来相继制定和解法或补充和解条款；社会主义国家的破产法中也大量充斥着和解的规定，比如《苏俄民事诉讼法典》就是社会主义国家第一个包含破产和解制度的法典。[10]最后，帮助企业复苏成功。当时的学者认为资本主义的和解与整顿制度存在两个弊端。其一，“和解只是为了取代分配程序，而不是为债务人整顿复苏提供机会”。[11]其二，整顿没有与和解相互关联。[12]而只有将两者结合在一起成为合力，在和解之后立即使债务人进入重建，才能既克服单纯和解制度治标不治本的缺陷，也避免单纯整顿制度忽视债权人利益的不足，体现社会主义的优越性。“这种把调整企业对外债务关系和企业对内经营管理关系结合在一起的法律制度，是破产法上的一个创举”。[13]
(二) 新破产法和解制度的立法环境
时移世异，孕育旧破产法和解制度的土壤在现今社会已不复存在，破产和解的生存留有变数。
首先，破产法的功能不再为人质疑。从旧破产法颁行到二十多年后的今天，市场经济的观念早已深入人心，破产法存废的争议也已偃旗息鼓，人们对于破产法保证企业良性循环、推动市场经济改革进一步深化的作用业已深信不疑。新破产法的出台不过是为了适应企业组织破产的实际情况，细化破产程序，并固定司法实践取得的成果。[14]在这样的形势下，破产和解不再是破产法通过的助力，也不应成为人们质疑破产法合法存在的对策性解决措施。
其次，破产和解制度不再是国际立法趋势。与19世纪和20世纪前半叶的国际破产立法趋势不同，当代各主要国家或地区要么将适用多时的破产和解制度束之高阁或彻底抛弃，转投重整制度的怀抱，要么结合破产和解的替代制度，走出一条多快好省地了结债权债务关系的道路。
最后，破产和解不再是挽救企业的首选途径。新破产法着力拆分和解与整顿，并将整顿升级为重整。但是问题随之而来，新破产法是否可以容得下同属破产预防功能的和解与重整？从新破产法的起草来看，立法者“喜新厌旧”，对新进引入的重整制度倾注极大的热情将救助企业于危难之中的重任交给重整，而破产和解制度则被边缘化。[15]立法对和解的不重视也导致了司法中适用破产和解制度的机会远少于重整制度。比如从2007年至2010年三年间，“常熟市人民法院受理的7件破产案件全部是重整案件，其中6件已重整成功”。[16]
三、破产和解制度的应然定位
关于破产和解的立法目的，理论上有两种不同认识。一种观点认为破产和解是为了拯救企业、防止企业进入破产清算程序，具有破产预防功能。[17]另一种观点则认为破产程序中的和解，只不过是一种不同于破产分配的偿债方式，和解的目的只在于通过债务人和债权人的谅解让步而了结债权债务关系，并不以债务人的复苏为唯一目标。 [18]那么，哪种认识更符合破产和解的制度设计呢？笔者将在这部分详细分析。
(一) 破产和解难以挽救企业
破产和解制度不能限制担保权人的权利、缺乏监督机制、拯救企业措施单一，所以不能很好地承担挽救企业的重任。
首先，破产和解不能限制别除权的行使。各国均规定，对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自法院裁定和解之日起可以行使权利。[19]但是，如果和解一开始便允许担保权人行使权利，就会使得资产早已所剩无几的债务人雪上加霜，债务人正常经营都会出现问题，遑论通过和解恢复生机。缺乏对担保权人的约束，成为破产和解无法履行破产预防功能的命门。例如，在1992年前，适用加拿大1985年《破产法》的企业寥寥无几，而《加拿大公司债权人安排法》却为债务人青睐。出现差别的主要原因是前者规定程序启动后，债务人仅可以对抗普通债权人，不能对抗担保权人；而后者却规定了债务人可以对抗包括担保权人在内的所有债权人。[20]
其次，破产和解难以建立有效的监督机制。和解在很大程度上体现了债权人和债务人的自由意志，但债务人控制企业的所有资产以及债务人继续经营企业的现状，使得债权人与债务人双方存在巨大的信息不对称，和解协议可能不被严格执行，诸如欺诈性转移资产等债务人侵害债权人利益的情况时有发生。法院并不实际参与破产和解程序以及债权人会议的无法经常召开，使得和解监督机制呈现消极性和滞后性。
最后，破产和解缺乏重建企业的丰富措施。和解无非是靠债权人对债务人的让步，给予债务人喘息的机会从而使债权人受偿。这种单一的解决措施在企业面对错综复杂的困境时，捉襟见肘。
相较而言，重整可以有效地解决上述问题。一方面，重整程序一旦启动，所有的债权人必须停止对债务人的任何诉求；重整中由于多了股东的参与，对债务人的监管多了一份保障，法院能动性增强也使得债务人的违法行为无所遁形；重整的措施更为丰富，债务人可以自己经营，可以将企业整体或部分转让，也可以通过发行股票等方法融资。另一方面，重整真正以拯救企业为己任，是积极地挽救而非消极地防止与避免。[21]在重整中，企业再建和清偿债权始终同时进行，伴随着债务人再建，债权人得到清偿，清偿的实现主要是通过债务人生产经营的存续进行。债务人涅槃重生的后果是债权人得到清偿，股东、经营者和职工的利益得到保护，避免债务人破产所引发的失业及种种社会问题，维护社会稳定。
(二) 破产和解的应然定位：了结债权债务关系
既然拯救受困企业不是破产和解的立法定位和目的，那么了结债权债务关系又是否是破产和解制度的应有之意？破产和解的法律性质或许可以给我们些许提示。
对破产和解的法律性质，多数学者采纳的是“和解契约说”。[22]“和解契约说”认为和解协议是由债务人提出申请，经债权人同意和法院认定的一种契约。[23]债务人提出和解协议草案的行为为要约，债权人会议通过和解协议的行为为承诺，债权人与债务人通过彼此妥协、互相谅解形成的意思表示为和解协议成立要件，法院裁定认可是和解协议的生效要件。破产和解契约的形成是债权人妥协的结果。[24]
破产和解的契约属性清楚地表明了破产和解制度了结债权债务关系的立法定位，即破产和解是通过债务的减免或延期偿还，通过恢复债务人的偿还能力以达到清偿债权人的最终目的。在债务人不履行契约时，债权人可以径直要求债务人进入清算程序。债务人则必须向债权人履行债务，否则将承担不利后果。破产和解立法也正是以债权的保护为立法目标，围绕如何保证债务人按照和解协议偿还债权而设计。债权人会议手握和解协议能否通过的生杀大权，即使和解协议存在损害企业利益、工人福利或导致社会公共利益无法实现的情况，法院也无能为力。债权人并不关心债务人的生死，只关心其如何能在和解中得到更多补偿。债务人不过是为了使债权人的债权得到充分实现的工具，这是和解协议执行完毕后的一种客观结果。
四、域外破产和解制度的立法趋势
近年来，由于未能触及债务人的生产经营能力以及难以从根本上解决其清偿能力，破产和解制度受到新兴的重整制度的有力挑战。德国和日本纷纷摒弃实施多年的破产和解制度，转投重整制度的怀抱，而我国台湾地区的破产和解也引发了人们的信任危机。另一方面，以替代性纠纷解决机制(ADR)和公司自愿安排程序(Company VoluntaryArrangement)为代表的破产和解替代制度在各国遍地开花。其以非正式、非固定程式补充了法院的诉讼程序，因具有灵活、简便、迅速和更能体现当事人意思自治的特点，减少了债权人和债务人在破产和解程序中的时间和金钱成本，节约了司法资源。
(一) 域外破产和解制度的改革
1．德国
德国一直采用破产法和破产和解法并行的双立法模式。首部《暂行和解法》颁行于1916年12月10日，经过1924年2月8日和1935年2月26日两次修改，成为正式的《和解法》。德国《和解法》在第1条规定了和解的申请，第2条规定了主管和解的法院，此后各条规定了和解的一般程序等内容。但是德国大多数案件都没有采取和解的办法。“在德国，平均只有0.5%至1%的破产案件曾尝试过进行和解，只有很少的案件最后成功地挽救了企业(在一年之中尝试30000个案件，只有一两个成功)”。[25]
鉴于此，联邦德国政府于1978年成立了专家委员会以改革破产法，并于1985年和1986年向联邦德国司法部提交了两个报告，其中一条建议便是应当以统一的破产程序取代破产与和解双轨制，引进“重组程序”以代替和解。[26]经过多年的不断商议和拟定，德国的《支付不能法》(Insolvenzordung)于1994年10月5日由议会正式通过，并于1999年1月1日生效。《支付不能法》取代了1877年的《破产法》和1935年的《和解法》，转而实施统一的程序。[27]《支付不能法》表面上是两个程序的统一，但整个法典里却找不到破产和解的影踪。
2．日本
日本的旧破产法俗称“倒产五法”，即破产、特别清算、公司更生、和议和公司整理。其中，和议类似于破产和解制度。“和议取代破产程序，作为一种审判上的程序，目的在于使债权者和债务者达成合意，以清偿债务和继续其事业。”[28]和议法的颁布在当时为人瞩目，但是已经无法跟上法律思维和现代社会快速变化的步伐。根据日本民间信用调查机关对战后大型倒产企业(排名前80家企业)的统计，只有5% 的企业选择了和议程序，在实务上利用该制度的几率可谓甚低。[29]于是，日本自1998 年开始起，着手对倒产五法进行改革，并于2000年4月1日开始施行《民事再生法》。
《民事再生法》取代了和议法，使得日本形成了独一无二的民事再生程序和公司更生程序共存的公司重整双轨制。[30]民事再生程序与公司更生均类似于重整，不同的是，民事再生程序通过经管债务人(DIP) 继续经营的首选手段、担保权消灭请求制度和禁止命令的引入，[31]在吸收和解法理念的基础上，弥补了和解法的功能性缺陷，比公司更生程序具有更强的再建效果。双轨制度可以使得受困债务人在衡量公司具体状况时选择较为适合自己的重整制度，避免单一制度造成的弹性缺失。《民事再生法》自施行以来，展现了较强的活力。短短4个月间，申请适用民事再生程序的案件已达284件。[32]
3．我国台湾地区
我国台湾地区“破产法”于1935年7月17日公布，并经三次修改，现行破产法是1993年7月30日修订后的版本。我国台湾地区“破产法”在第二章规定了破产和解程序，主要承袭德国和日本的立法。台湾破产和解在司法实践中出现同样的尴尬。根据相关司法统计，自1992年至2001年这十年间，破产和解结案的只有6件，平均每年不到1件，而这期间的破产案件共有1885件。[33]考虑到日本和议法的改革，台湾学界和司法界也在重新修改破产和解立法以适应经济发展的需要，对破产和解的走向提出了多种建议。其中，“台湾地区司法院”于2003年11月19日拟定的破产法修订草案中，破产和解的某些条款就带有了一定的重整色彩，例如草案规定了和解经法院许可后，担保权等执行程序亦当然停止。[34]
(二) 破产和解的替代制度
1．替代性纠纷解决机制
根据1998 年美国《替代性纠纷解决法》(Alternative Dispute Ｒesolution Act),替代性纠纷解决机制是指除法官主持程序之外的，由中立第三方参与协助解决纠纷的诸如早期评估、和解、微型审理、仲裁等程序。［28 U.S.C.§651(a).］至于破产法中是否留有替代性纠纷解决机制的空间，美国《替代性纠纷解决法》规定，美国的地方初审法院可以将其纳入到各个地区的破产规则中。［28 U.S.C.§651(b).］另一方面，美国破产法典规定，只要一个破产规则没有减损、扩大或修改当事人的实质性权利，就可以被纳入到各个地区的破产规则。［28 U.S.C.§2075.］由此，结合美国一贯的倾向赋予法院制定促进效率规则的权力的立法史，替代性解决机制在大部分情况下都可以被破产程序的当事人所运用。有美国学者指出“除了劳工法、婚姻法，替代性解决机制已经成为影响美国破产法版图的巨大力量”。[35]
2．公司自愿安排程序
英国1914年《重整契据法》(Deeds of Arrangement Act)规定了一种类似于破产和解的制度——重整契据制度。在重整契据经过登记的前提下，债务人可以将财产移转给债权人指定的人，用以换取债务减免。[36]重整契据程序被1986年《英国破产法》(Insolvency Act)引入的公司自愿安排程序取代。公司自愿安排程序在经过2000年破产法和2002年企业法等几次细微修改，已成为英国破产法中极有特色的一项程序。依据该程序，债务人的董事、管理人或清算人可以在有资格的破产执业者的监督下，寻求与债权人达成协议。[37]债务人需要向有资格的破产执业者提交公司的财务报告和免债方案，一旦75%的债权人表决同意免债方案，方案便对所有债权人直接具有约束力。[38]公司自愿安排与破产和解的最大不同是有资格的破产执业者替代了法院，在债务人陷入困境伊始便以中介角色参与债务整理，尽力促成债权人和债务人达成和解协议，体现了灵活、便利和务实的优点。[39]
五、我国破产和解制度的完善
在我国破产和解立法环境有了时代转换的情势下，在破产和解制度的定位已经厘清的态势下，在世界破产和解立法风向改变的时代背景下，我国的破产和解制度必须改弦更张。
(一) 暂时保留破产和解制度
从长远来看，破产和解制度应当废除。首先，立法观念的转变使得我国自旧破产法制定以来就一直存在的破产和解制度失去了赖以存在的现实土壤。破产和解制度的保障破产法顺利通过、安抚职工和稳定社会的政治宣示作用已经成为历史，其在当今我国存在的意义无非是解决企业破产问题的一种普通程序，为学者讨论或批判、为司法者采纳或漠视、为立法者检讨或完善，仅此而已。其次，新破产法将和解制度作为重整制度的替代性制度，期待两种制度并行，最大程度地为企业解困，但是面对新兴的重整制度，破产和解制度遇到了与重整制度成本重叠，效果却又无法匹敌的尴尬，在实践中无法施展拳脚。而破产和解制度本身，对担保债权人明显缺乏约束力是其无法挽救企业的软肋。一般情况下，企业的大部分有价值资产均被抵押，很难想像在破产和解程序伊始便允许担保债权人恣意变卖债务人核心财产后，债务人还有多少营运价值得以留存。不再拥有优质资产意味着债务人的脱困成为空谈。在与破产重整制度的比较方面，破产和解制度也因为手段单一、立法目标没有注重社会利益等而使得挽救企业的良好愿景变得难以实现。有学者就指出我国“既然已有重整制度，就应废除和解制度。”[40]最后，综合以上原因，各国已经纷纷改弦易辙。采用破产和解制度近百年的德国和日本毅然决然地放弃单行破产和解立法，转投重整的怀抱，令破产法学界为之震惊。在全球化大潮使得各国破产法正朝着融合统一的方向发展[41]以及中国与世界的接驳越来越紧密的背景下，需要借鉴国际破产立法趋势，考虑废除破产和解制度。
然而，破产和解制度现阶段难以被我国立法轻易舍弃，它仍是解决破产案件的有效途径之一。一方面，废除破产和解容易引起人们误解。“破产和解”这一专有名词中由于含有“和解”两字，对其的废止会使当事人产生一种破产法不再鼓励当事人达成和解的认知。民间“以和为贵”的传统思想、建设和谐社会的诉求以及目前诉讼中强调“调解优先，能调不判”等原因，势必使得破产和解的废除引发较大争议。在破产和解制度的概念和用途尚未被人熟知的前提下，废除破产和解制度只能缓行。另一方面，废除破产和解的时机尚未成熟。目前我国破产案件数量稀少，2010年至2012年分别只有3567件、2531件和2100件，与动辄数十万企业的注销和吊销数量相比，适用破产案件的企业少得可怜。[42]将破产和解制度断然取消，不论该制度适用机率有多小，都不利于破产程序的整体适用。即便破产和解制度可以归类为“惰性制度”，也并不妨碍当事人在适当的场合偶尔采用，通过破产程序维护市场经济法律天平的平衡，构建起一个完整的市场经济的信用平台。[43]因此，建议我国在未来破产实践较为丰富的前提下，再择机将破产和解制度完全废止。
此外，破产和解制度在我国也不应被革新为另一种重整程序。挽救企业的程序并不是越多越好，相近的制度安排在立法时必须要考虑资源的有效配置问题，制度的简单堆砌并不有助于解决问题。日本的重整双轨制颇有新意，废除和议法，制定《民事再生法》，用民事再生制度补强公司更生制度，建立二元的破产预防体系，由债务人根据自身实际情况选择。但繁琐的制度设计仍然使得当事人在面对民事再生程序和公司更生程序的选择时无所适从，该选用民事再生程序还是公司更生程序对企业进行再建，可以说是众说纷纭。有学者就认为：“双轨制度的优点在于，其可依照债务公司在衡量本身之公司状况与债务规模下，选择较为适合该债务公司所应遵循之重整制度……但不可避免的，公司重整之双轨制度仍存在着因为不同制度所产生的选择适用之争议。”[44]在我国破产和解制度已经存在较长时间和重整制度刚刚确立并未被实践广为接受的宏观背景下，是否全面修改破产和解制度需要考虑立法的成本与效益分析。纵然将破产和解制度重构为类似于民事再生程序有可能降低当事人的交易成本、增加企业因新生而获得的附加利润并增加就业岗位和就业者收入等，但是考虑到新破产法立法时间较长、审议次数过多的立法背景，以及司法实践中法官需要较长的阶段才能熟悉新的程序并需要在两种相似制度中加以权衡的实践考量，想要再次就破产法的一种主要程序做较大范围的修改并广泛利用的难度较大。因此，与其挖空心思地为挽救企业开辟新路，不如扎扎实实地钻研重整程序，完善现有的和解制度，为破产和解、破产重整制度的有效实施营造良好的环境。
(二) 重新定位我国破产和解制度
我国破产和解制度必须审时度势，找到自己的立足点，才能充分发挥自身独特优势，保持生命力，为社会所接受。
1．我国破产和解制度的现实定位
我国当前破产和解制度的立法目的是什么？新破产法的破产和解一章找不到依据，破产法第1条的立法目的也看不出端倪。考虑到旧破产法将破产和解定位于破产预防，以及贾志杰在第10届全国人大常委会第10次会议上《关于〈中华人民共和国企业破产法(草案)〉的说明》中指出的立法“对陷入困境但有挽救希望的大中型企业要通过……和解程序尽力救助，使其恢复生机”，新破产法仍视破产和解为破产预防的必要手段。
但是，破产和解因为自身的制度设计，无法与以使企业涅槃重生为己任的重整制度匹敌；其契约的本质属性也无法与解救企业于水火的能力相适应。有学者便一针见血地指出，我国理论和实务上普遍认为破产和解的目的在于避免债务人受破产宣告而使债务人摆脱困境，这是对和解制度的重大误解，难怪我国现行和解制度不能发挥充分的作用。[45]
2．我国破产和解制度的再定位
了结债权债务关系是破产和解制度的题中之义。破产和解在本质上是一种契约，体现了当事人，特别是债权人的意志，并不以社会公共利益为诉求。债权人的目的无非是按照自己的意志尽快获得清偿。只有当破产和解专注于了结债权债务关系的功能时，才能适得其所，充分发挥其应有作用。重整的适用以巨大的制度成本为前提，单就重整制度的实施成本而言，就包括申请重整的费用，支付的律师、会计师、评估师费用，以及重整人和重整监督机关获得的报酬。[46]因此，在有些情况下，适用重整制度耗时费力，时间上的拖延会导致重整成本的不断累积，最终可能会损害债务人的财产价值。[47]这对于只想尽快受偿，止损离场的债权人极为不利。而破产和解程序简单、时间耗费少、充分尊重当事人意愿的优势，应该成为债权人快速受偿的较为理想途径。
若以这种新的视角重新检验破产和解制度，就会发现新破产法的设计更易与了结债权债务的制度目标相匹配。比如新破产法第96条规定，对债务人的特定财产享有担保权利的权利人，自人民法院裁定和解之日起便可以行使权利。此条规定将会使得有担保债权人的权利不必再经过冗余的破产程序便可无条件率先得以清偿。再比如新破产法没有任何涉及和解协议内容的强制性规定，这可以充分说明新破产法赋予了当事双方较大的自由去解决债权债务。应当看到，新破产法关注的焦点仅仅在于当事人之间债权债务的减免和履行。因此无论从文义解释还是体系解释来看，我国破产和解制度都不应如历史解释所得出的是“破产预防必要手段”的结论。
(三) 简化破产和解程序
我国的破产和解制度设计颇为繁琐，导致其灵活、简易、低成本的优势丧失殆尽，而且制度本身也缺乏效率，无法较好地清偿债权人。依据新破产法第九章的相关规定，破产和解一般需要经过启动破产程序、申请和解、提出和解协议草案、债权人会议表决、法院裁定认可和公告六个阶段。从司法实践来看，从破产程序的启动到和解协议最终生效至少需要经过一年时间。濒临破产的公司的财产本就所剩无几，加上技术快速革新所带来的产业变革，常常使得公司的账面资产在短时间内就大幅贬值。此外，漫长的破产和解程序也会使得破产费用和潜在的共益债务增加，债权人获得的清偿数额进一步减少。破产和解“与中国新破产法整体制度架构节约成本、提高效率是不相符的”。[48]
那么引入破产简易程序可以解决破产和解制度遇到的困境吗？我国在2000年6月出台的《企业破产与重整法》(草案)曾专辟第七章介绍破产简易程序，指出破产简易程序适用于债权债务清楚、债权人人数较少的案件。一些学者也在早期详细论证过建议此程序。[49]但是破产简易程序的构造因广受专家的批评而搁浅，学界对增加破产简易程序的探讨也式微。[50]不过毋庸置疑，破产简易程序对缓解破产和解制度的困境具有启发作用，适度简化的破产和解程序应该成为下一步破产和解制度的完善方向。
本文认为，可以从程序机构、程序行为、程序环节和程序期限四个方面来简化破产和解程序。首先，简化程序机构，普通的破产案件采用三人组成的合议庭进行审判，而对于已经达成和解协议适用破产和解的案件，法院应当充分尊重当事人的合意，可以考虑由一个审判员独任审理。其次，简化程序行为，新破产规定法院必须召集债权人会议讨论和解协议草案。对和解协议的表决形式做强制性规定，不仅对于债权人和债务人合意的达成没有必要，而且对于一些无需大费周章便可达成协议的双方来说更是一种累赘。应该允许当事双方先自由选择表决的形式，只有在无法商定的情况下再交由法院定夺。再次，简化程序环节，对于不同种类的公告程序，只有必要的对未知债权人的权利保护和对其他利害关系人、债务人的权利保护的公告才应给予保留，其他公告则可以省略。亦即需要保留的公告应该包括法院裁定和解的公告、中止和解程序的公告以及宣告债务人破产的公告。最后，简化程序期限。新破产法并没有对破产和解各个程序的期限做特殊要求，破产和解的各项程序期限适用同于普通的破产程序，这意味着破产和解程序与其他程序一样耗时，缺乏效率。可相应缩短债权人会议召集通知发出等期限，以简化破产和解程序，提高效率。
(四) 引入破产和解替代制度
引入破产和解的替代制度也可以弥补破产和解制度的弊端。仅就纠纷解决量的比例而言，代替性纠纷解决方式在功能和效益上早已远远超过了诉讼。[51]替代制度充分发挥了当事人的自主性和功利主义的合理性，采用常识化的运作程式，争取做出接近情理的裁决，为债权人快速受偿提供了成本低、收益高的制度选择，体现了简便、灵活的特点，完全符合破产和解的立法定位。因此有学者指出，从成立的基础和具体操作层面来看，替代制度与破产和解制度具有内在同质关系和外在牵连关系，替代制度可以成为中国破产和解的改革方向。[52]新破产法第105条在某种意义上即是对破产和解替代制度的承认，不过“全体债权人”必须一致同意和由法院裁定认可等缺乏弹性的规定，以及没有具体的替代性制度类型可供选择指引的缺憾，使得破产和解替代性制度在我国几无采用。可资借鉴和引入的两种模式是替代性纠纷解决机制和公司自愿安排程序，纳入方式可以是最高人民法院出台司法解释。替代性纠纷解决机制利用非正式、非程式化的程序机制，取代了僵硬死板的诉讼程序；公司自愿安排程序则通过在破产法中引入有资格的破产执业者以及协议的达成无需全部债权人同意这两种制度安排，既使得债权人与债务人按照自己的意志达成和解协议，又使得债务人的履行和解协议多了一重监督。
文章备注：
[1]参见李国光等:《正确理解〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》,中国法制出版社2002年版,第61页.
[2]孙应征:《破产法法律原理与实证解析》,人民法院出版社2004年版,第79页.
[3]李曙光: 《和解制度——李曙光谈破产法》,载《法制日报》2007年2月12日第11版.
[4]截至2013年7月13日,在“北大法宝”“司法案例”库中,按照“案由分类”查找,仅找到破产和解的2个案例,且均为新破产法颁布前的案例,占所有“与破产有关的纠纷”案例的0.3%.最高人民法院指导性案例、《最高人民法院公报》中,均未曾收录过破产和解案例.单就上市公司重整案例来言,自新破产法实施以来至2012年12月31日即有46例发生.非上市公司的重整案,见诸于报端的则有278家.参见《中国上市公司重整基本情况汇总》、《中国非上市公司重整基本情况汇总》,载李曙光、郑志斌主编:《公司重整法律评论》(第3卷) ,法律出版社2013年版.
[5]截至2013年7月13日,通过国家图书馆“联机公共目录查询系统”,查询到题名包含“破产”并“重整”的共有11本专著,而包含“破产”并“和解”的只有1本,且作者来自于我国台湾地区.在中国期刊网上进行“破产”并“和解”的篇名搜索,得到在各类期刊上发表的文章共74篇,其中2007年至今的文献共有48篇.相比较,在中国期刊网上进行“破产”并“重整”的篇名搜索,共检索到782篇文章,其中2007年至今的文献有681篇.
[6]袁木:《关于制定企业破产法的几点认识》,载《人民日报》1986年12月6日第24版.
[7]北京思源兼并与破产咨询事务所:《中国企业兼并与破产手册》,经济管理出版社1993年版,第326页.
[8]参见董胜:《大胆突破:中国企业破产成为现实》,吉林出版集团有限责任公司2010年版,第16页.
[9]参见孙佑海、袁建国:《企业破产法基础知识》,中国经济出版社1988年版,第78页.
[10]顾培东:《破产法教程》,法律出版社1995年版,第96页.
[11]张卫平:《破产程序导论》,中国政法大学出版社1993年版,第127页.
[12]参见柴发邦:《破产法教程》,法律出版社1990年版,第102页.
[13]徐德敏、梁增昌:《企业破产法论》,陕西人民出版社1990年版,第169页.
[14]参见贾志杰在第10届全国人大常委会第10次会议上《关于〈中华人民共和国企业破产法(草案)〉的说明》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2006年第7期,第575页.
[15]首先,全国人大财经委员会于2000年6月起草完毕的新破产法草案直接命名为《企业破产与重整法》.起草者认为:“需要对那些已濒临破产,但仍有可能挽救的企业予以重整救……为此,我们将新草案名称定位《企业破产与重整法》”.参见朱少平:《有关〈草案〉的几个问题的说明》,载朱少平、葛毅编:《中华人民共和国破产法——立法进程资料汇编(2000年)》，中信出版社2004年版.和解虽然占据该草案的第四章,但是草案的名称却没有和解的位置,足以显示出与重整相比,和解不受立法者待见.其次,和解在破产法典中的位置一直都在重整前,比如旧破产法第四章的名称是“和解与整顿”,《企业破产与重整法》(草案2000年6月)的第四章是和解,第五章才是重整.但在新破产法中,却一改惯例,将重整一章置于和解一章前.立法者对重整的重视一览无余,希望在破产实践中优先适用重整制度.最后,新破产法草案表决所依据的重要报告——贾志杰在第10届全国人大常委会第10次会议上《关于〈中华人民共和国企业破产法(草案)〉的说明》，也体现了立法者对重整制度的偏爱.该“说明”提及“重整”的有19次，更是在“关于草案的若干重要问题”中特辟“关于重整”专题,对重整制度的立法背景、适用对象、重整原因等进行了阐释.而同样进行了大刀阔斧立法改革的和解制度却没有受到如此礼遇,“说明”中提及“和解”次数的仅仅有3次,且都是和重整一同出现.
[16]张宽明、刘振、陆文洪:《江苏司法之手救活19家濒临破产企业》,载《人民法院报》2010年8月1日第10版.
[17]多数学者持此意见,比如李永军: 《破产法律制度——清算与再建》,中国法制出版社2000年版,第37页; 郑扬、李有荣等:《企业破产》,中国社会科学出版社1996年版,第68页; 徐向前:《企业破产法讲话》,法律出版社2006年版,第338页.
[18]参见常敏、邹海林:《中华人民共和国破产法的制定》,载《法学研究》1995年第2期.
[19]如中国新破产法第96条第2款; 日本废除前的和议法第43条,参见[日]石川明:《日本破产法》，何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第6页.
[20]Lynn.M. Lopucki and George G. Triantis, A Systems Approach to ComparingU. S.and CanadianReorganization of Financially Distressed Companies, 35 Harv. Int’l L. J. 277.
[21]参见李永军:《破产重整制度研究》,中国人民公安大学出版社1996年版,第40页.
[22]参见谢邦宇:《破产法通论》,湖南大学出版社1987年版,第195页; 陈计男:《破产法论》，台湾三民书局1991年版,第9页.
[23]郑远民:《破产法律制度比较研究》,湖南大学出版社2002年版,第45页.
[24]破产和解契约形成原因如下:债权人如果坚持要求债务人履行债务,资不抵债的债务人只能进入破产清算程序.破产清算中,债务人折价变卖的费用和财产闲置的损失均由债权人埋单,破产免责主义使得债权清偿率进一步缩水,债权人得不偿失.债权人如果让债务人延期清偿或免除债务人部分债务,则可以给债务人带来避免清算的益处,客观上给予债务人重振的机会和时间.于是债权人会以灵活务实的态度选择让步,以合作代替对抗,尽可能与债务人达成和解协议.
[25]参见Stefan Smid,Chapter IV: Section 2－Conclusion of Conciliation,载朱少平、葛毅编:《中华人民共和国破产法——立法进程资料汇编(2000年)》,中信出版社2004年版.
[26]参见郑冲:《德国破产法简介》,载李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006年版.
[27]参见杜景林、卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社2002年版,前言第3页.
[28] [日］石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第5页.
[29]参见石有为、陈清怡:《论破产之和解——以日本民事再生法为中心》,载我国台湾地区司法院印行:《台湾司法研究年报》第24辑第4篇,第149、150页.
[30]郑有为:《破产法学的美丽新世界》,元照出版公司2006 年版,第65 页.
[31]日本《民事再生法》第27、148 条.
[32]参见石有为、陈清怡:《论破产之和解——以日本民事再生法为中心》,载我国台湾地区司法院印行:《台湾司法研究年报》第24辑第4篇.
[33]参见石有为、陈清怡:《论破产之和解——以日本民事再生法为中心》,载我国台湾地区司法院印行:《台湾司法研究年报》第24辑第4篇.
[34]台湾地区“破产法”修订草案(台湾地区司法院,2003年11月19日) ,第23条.
[35] Jack Esher , A Survey of Alternative Dispute Resolution inU. S.BankruptcyPractice, 83 S. NEW. ENG . ROUNDT-ABLE SYMP. L. J. (2009).
[36] Deeds of Arrangement Act 1914, Article 1(2).
[37] Insolvency Act 1986, Article 1.
[38] Insolvency Act 1986, Article 2, Insolvency Rules, Rule 1. 19.
[39]［英］费奥娜·托米:《英国公司和个人破产法》,汤维建、刘静译,北京大学出版社2010年版,第86页.
[40]李曙光、王佐发:《中国破产法实施三年的实证分析——立法预期与司法实践的差距及其解决路径》,载李曙光、郑志斌主编:《公司重整法律评论》(第1卷),法律出版社2011年版.
[41]参见张媛:《跨国破产法律制度研究》,吉林大学出版社2012年版,第15页.
[42] 2012年全国内资企业注销数量总计为37.7万家,吊销数量为38.64万家,外资企业注销数量为5406万家,吊销数量为10364家.参见中国政法大学破产法与企业重组研究中心、破产案件数据研究小组:《中国破产案件结案数量(2012年)》、《中国企业注销、吊销数量(2012年)》，载李曙光、郑志斌主编:《公司重整法律评论》(第3卷),法律出版社2013年版.
[43]参见李曙光:《新破产法的制定与中国信用文化和信用制度》,载《法学家》2005年第2期.
[44]郑有为:《破产法学的美丽新世界》,元照出版公司2006年版,第82、83页.
[45]参见常敏、邹海林:《中华人民共和国破产法的制定》,载《法学研究》1995年第2期.
[46]参见张世君:《破产重整与清算、和解程序相互转换的法律思考——以新〈破产法〉为中心的考察》,载王保树主编:《中国商法年刊2007:和谐社会构建中的商法建设》,北京大学出版社2008年版.
[47]参见［日］宫川知法:《日本倒产法制的现状与课题》,于水译,载《外国法译评》1995年第2期.
[48]李曙光:《和解制度———李曙光谈破产法》,载《法制日报》2007年2月12日第11版.
[49]比如吴合振:《企业破产清算》,人民法院出版社2002年版,第342－350页;王卫国:《破产法》,人民法院出版社1999年版,第281－283页.
[50]常见的检讨破产简易程序的理由集中在简易破产程序的适用门槛设置是否合理.参见Stefan Smid:《第七章简易程序》,载朱少平、葛毅编著:《中华人民共和国破产法——立法进程资料汇编(2000年)》,中信出版社2004年版.
[51]参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第17－28页.
[52]参见付翠英:《破产法比较研究》,中国人民公安大学2004年版,第246－248页.
