【学术】龚家慧：我国关联企业实质合并预重整制度的构建

【作者】龚家慧，华东政法大学经济法专业博士研究生。

【来源】《当代法学》2020年第5期，原文标题为《论我国关联企业实质合并预重整制度的构建》，本文转载已获原作者和《当代法学》授权。

摘要

实质合并预重整制度兼具庭外重组与庭内重整的优势，能够在拯救困境关联企业、保障债权人合法利益方面发挥作用，构建关联企业实质合并预重整制度具有必要性和可行性。在制度构建方面，为破除现有法律空缺所带来的困扰，应当以立法的方式赋予实质合并预重整制度以法律效力，并将其纳入现行破产法律体系之中;在制度内容安排方面，应当着重解决预重整一般规则无法适用的问题，充分考虑实质合并与预重整结合的特殊性，使之满足主体特殊性基础上的制度要求;在制度作用发挥方面，应当明确各参与者的角色定位，确保各自职能的“到位”而不“越位”;在制度成果转化方面，应当通过与破产重整全方位的衔接保障企业拯救目标的实现。

关键词

关联企业;实质合并;预重整;企业拯救

一、关联企业实质合并预重整的界定与制度价值分析

（一）关联企业实质合并预重整概念透视

实质合并预重整是预重整的特殊形态。[1]预重整制度源于美国，其概念并没有正式出现在美国破产法典中。它是在传统重整模式和庭外重组模式基础上衍生出的新型企业拯救模式。自20世纪90年代初期至今，学界基本上采用描述的方式阐述其含义。[2]联合国国际贸易法委员会在《破产法立法指南》(以下简称《立法指南》)中将“预重整”表述为“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序。”[3]我国目前尚未从立法层面对此作出具体规定。结合国内破产法学界对预重整制度的研究成果，[4]可以将预重整的特征概括为以下四个方面:第一，预重整发生于破产重整申请之前;第二，债务人与债权人等利害关系人于庭外进行自主协商;第三，预重整过程中形成的重组方案应当达成全体或多数共识;第四，预重整的目标是让各方达成一致的重组方案通过重整程序产生法律约束力。

实质合并是美国破产法官根据其衡平权限创造的一种适用于关联企业破产情形的公平救济措施。其核心要义在于否认各关联公司的独立人格，消灭所有关联企业间的求偿要求，各成员的财产合并为一个整体以供全部关联企业的债权人公平清偿。[5]实质合并突破债权相对性的形式保护，回应了公司集团控制权滥用所引发的问题。《立法指南》第三部分《破产企业集团对待办法》在其“术语表”中对“实质合并”进行了界定:“实质合并是将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待”。[6]

在对预重整和实质合并进行制度溯源的基础上，可将实质合并预重整界定为:将两个及两个以上法人人格混同的企业，按实质合并规则作为统一整体，[7]在申请破产重整前通过与债权人及包括投资人等在内的利害关系人自主协商，就债务清偿、企业发展等内容拟定计划并取得多数债权人同意后向法院提出重整申请，以确认重组方案的法律效力。与一般预重整相比较，其特殊性主要体现在预重整主体的合并上，并因主体的特殊性而对制度安排产生特殊的需要。

(二)关联企业实质合并预重整的制度价值阐释

实质合并预重整制度结合庭外重组与庭内重整的优势，有利于实现对困境关联企业的有效拯救，有利于保障债权人的合法利益。其制度安排反映了关联企业拯救的现实需要。

1.兼具庭外重组与庭内重整的优势

庭外重组的企业拯救模式在程序操作上更为灵活便捷。通常而言，庭外重组并不需要转移企业的控制权，企业的运营几乎不受实质性的限制，仍维持着正常的生产与经营活动。庭外重组因为不受司法过度干预的影响，其程序的启动、过程演进乃至结果形成均在自主的状态下进行，参与各方得以通过重组谈判，重新确立各主体间的权利义务关系。

庭内重整的企业拯救模式具有严格的程序性和规范性。[8]其优势体现在:第一，债权人会议的表决采用多数决的方式阻断少数利益主体基于私利阻挠重整进程的意图，摆脱了在重整协商程序中出现的“钳制”困境；[9]第二，经法院批准的重整计划具有权威性，能够产生对全体重整主体的法律约束力，能够为重整计划的执行提供制度性保障;第三，引入专业的管理人，保障程序的透明和信息的公开，保证程序与实体的公正。

实质合并预重整制度汲取了庭外重组和庭内重整有益的制度成分，避免了这两者单独执行时存在的不足，更利于企业拯救的实现。它将本应在庭内重整中进行的协商程序前移至庭外进行，以庭外协商的灵活便捷优势降低谈判成本，提高重组效率，解决庭内司法干预多、制度成本高、耗时长的弊端。[10]同时，将预重整形成的重组方案通过重整中的债权人会议进行表决，通过后的方案效力及于全体债权人，克服了庭外重组中“钳制”对企业拯救的干扰。

2.有效保障企业脱困

法律制度本质上是一种激励机制，它会引导人们在成本和效益之间进行衡量并作出选择，合理的法律制度应是一种有效率的激励机制，让人有意愿去作出与社会最优结果相一致的行为。[11]在效率优势上，实质合并预重整摒弃了破产重整过于规则化的拯救要求，以主体之间的协商为主要方式，增强了协商的机动性，压缩了协商时长，提高了协商效率。曾有学者专门根据BＲD数据将预重整和破产重整所需时间作过比较，预重整消耗的时间比破产重整少得多，预重整的平均值一般低于200天，而重整的平均值一般要超过450天。[12]在降低成本的优势方面，实质合并预重整过程中原有企业的管理层保留着对企业的较大控制权，可以根据企业复兴的需要及时灵活地采取或调整营业行为，[13]与破产重整相比并不需要对企业管理权实施交接，也不需要停止企业的经营活动，有效降低了企业拯救带来的制度成本。实质合并预重整中形成的重组方案经多数决通过后，由当事人再向法院提出重整申请，有利于缩短重整时间，由此将对企业产生的负面影响降到最低。一般而言，破产重整的公开性要求势必将关联企业置于社会公众直视的环境当中，容易使企业信誉度下降，漫长的过程将加速企业信誉度的毁损。而实质合并预重整则以相对隐蔽的方式完成对企业的救助，这也意味着企业在此过程中能够对外展示其正常运营的形象。这样的救助模式有益于提振市场对企业的信心，减少对企业的负面商评。

3.有效保障权利人利益

实质合并预重整虽以企业拯救为目的，但其制度的实施同时兼顾债权人乃至投资人的合法权益，有助于实现利益保护的公平性。公平是制度价值永恒的理想，因为每个时代、每个地域相对一致的公平标准都是具体法律制度发展演进的最具推动力的精神与灵魂。[14]从权利人权利救济的动态变化角度看，企业的有效救治会产生有利于权利人的正向激励功能，可以降低因企业危机的进一步加深而引发的资产贬损等风险。实质合并预重整拯救机制下的企业脱困，在实现企业资产保值增值的同时，也有益于债权人利益的保护。[15]

降低困境企业的救助成本是对债权人利益进行保护的另一种方式。有学者认为，在申请人选择企业重整程序时，重整成本是选择的关键因素。[16]困境企业救治所产生的费用成本在性质上属于共益债务，共益债务依法应由全体债权人共同负担。[17]实质合并预重整有益于债务人避免经历一个漫长而昂贵的复兴过程，让债务人企业在摆脱困境的同时降低救助的成本开支，从而减轻应由债权人承担的共益费用。

各困境关联企业按照实质合并规则合并，在此基础之上再进行整体预重整，反映了关联企业间的真实关系。实质合并规则帮助关联企业在预重整过程中更好地进行真实的商业与交易行为。若受制于公司法上的有限责任制度框架，将本质上不可分的整体分为各自独立的主体并对其分别预重整，不仅无法实现企业救治的目的，也会对不同主体的实质性利益造成损害。

二、我国构建关联企业实质合并预重整制度的必要性与可行性

(一)我国构建关联企业实质合并预重整制度的必要性

1.破除企业拯救机制的供给不足

我国现有的企业拯救机制包括有公力救济的破产重整、破产和解和私力救济的庭外重组。实践中，现有公力救济的方式自《企业破产法》实施以来效果并不理想，上海市高级人民法院的大数据统计分析表明:自2007年6月至2018年6月，上海法院系统共受理破产案件611件。其中破产清算类案件594件，占破产案件数的97.3%;破产重整类案件17件，占破产案件数的2.7%;破产和解案件数为零。[18]上述数据反映出破产重整与破产和解在实践中遭受冷遇。私力救济的庭外重组境况同样并不理想。

破产重整最遭人诟病的问题在于花费的时间过长，成本过高，成功率不稳定。根据《企业破产法》第79条和第81条的规定，重整案件所需时长通常为6-9个月，然而大多数重整企业从进入破产程序到最终重整计划通过往往需要更多时间，企业在此期间的隐性成本和实际支出使企业价值不断遭受贬损。破产和解则并不能限制财产担保债权人对担保财产行使权利。关联企业交易中通常出现较为复杂的财产互保情况，享有财产担保的债权人并不属于和解债权人范畴，依据《企业破产法》第96条，享有财产担保的债权人在和解裁定之时即可主张权利。若担保数额较大则将直接阻碍困境企业的正常营业，此时的和解在挽救作用发挥方面已无实际意义。而私力救济的庭外重组缺乏应有的制度保障，谈判过程中即使能形成多数合意，也并不具有破产法上约束全体债权人的效力。这容易导致谈判中的少数债权人为追求自身利益而采取“钳制”的行为干扰，使得庭外重组陷入“钉子户困境”。[19]而庭外重组一旦出现该情况，双方将陷入漫长的谈判周旋之中，其所耗费的时间与成本同样会毁灭困境企业自我拯救的希望。

现有的困境关联企业拯救机制无论是破产重整、破产和解还是庭外重组，其效能的发挥不同程度地受制于机制自身的局限性。市场上并不缺少亟需拯救的企业，缺的是有效的救助机制。面对日益丰富的市场需求，必须在拯救机制的创新上着手，结合各类拯救机制之优势实现制度再造，以破解拯救机制供给不足的难题。

2.满足市场主体对法律保障的需求

破产法律制度是市场的产物，反映着市场经济的现实需求并作用于市场主体，规范着市场经济秩序，当市场发展难以得到法律有效支撑时便会对法律的完善提出新要求。实践中，关联企业已成为日益稳定的市场业态，其可能存在的内部利益输送、风险转移等经济现象对公司法人人格的独立和股东有限责任等传统公司法理论带来了挑战。[20]立法层面应正视这一客观的社会现象，及时将经济发展的现实要求以法律制度的方式加以体现，以规范关联企业的发展与困境救助。实质合并形态下的预重整包含两项基本法律制度，即实质合并破产与预重整制度，两者均为近些年破产法领域所讨论的热点话题，但我国《企业破产法》尚未对此进行明确规定。《全国法院破产审判工作会议纪要》(以下简称《会议纪要》)和《加快完善市场主体退出制度改革方案》(以下简称《改革方案》)虽然对实质合并和预重整提出了相关要求，但这样的文件规定尚不足以构成法源依据，因而无论是实质合并破产还是预重整在法律层面仍处于空白状态。同时，我国破产立法仍以单一主体为立法范式，该模式限缩了关联企业实质合并的法律适用空间，缺少对关联企业等特殊主体的应有关注，其制度安排并不能满足关联主体的特殊需要。

因为缺少法律规范的指引，一些重大的法律问题得不到有效的解决，这也直接影响到实质合并预重整的功能发挥。一是程序的启动标准如何确定。在关联企业整体符合预重整启动标准的情况下，能否将关联企业内部未达到预重整启动标准的个体纳入实质合并预重整。虽然《立法指南》对此持开放态度，但我国现行法律对此尚未作出具体规定。二是信息披露规则如何健全。在预重整制度较为成熟的国家，信息披露是制度的核心要素。在我国市场信用体系尚不健全的背景下，怎样构建合适的信息披露规则，以保障债权人在完全知情的情况下作出正确的意思表示也有待立法完善。三是程序如何衔接。实质合并预重整最重要的制度内容是通过重整程序将其成果加以固化并约束全体债权人。但两者间的衔接问题，包括何时衔接、如何衔接等均不明确，由此给实质合并预重整的成果转化带来隐患。立法的局限性导致关联企业拯救无法得到现有法律制度的支持，因而有必要构建适应各类市场主体的预重整法律制度，为市场主体提供充分有力的法制保障。

3.理顺制度建构中的体系归属

实质合并预重整制度的构建有利于理顺其与破产法之间的关系。破产重整制度旨在救助仍有商业价值的企业，解决困扰企业生存的债务危机，因而具有拯救债务人、保护债务人、关注社会利益的制度价值，这与实质合并预重整的制度理念与价值追求相一致。但从二者的制度构成可以看出，实质合并预重整更偏重于困境企业拯救的灵活与高效，因而倾向于以当事人之间庭外自主协商的方式替代司法主导下的重整协商，故两者在制度的程序安排上存在重大分野。这就产生了预重整制度需独立建构还是纳入破产法框架之中的问题。随着实质合并预重整制度的系统构建，这些问题也将得到解决。

制度的构建还有助于理顺实质合并预重整与一般预重整的关系。实质合并预重整是预重整的特殊形态，两者存在主体的差异性。法律主体是一种在法律的语境及法律的规定当中对享有权利、履行义务及承担责任的人法理上的概括。[21]法律主体同时又是程序的适用者，法律程序的适用对应的须是适格的主体。实质合并预重整的主体因其特殊性对制度构建产生体系化的影响，但其在拯救企业的内涵上与一般预重整具有同一性。这同时涉及到将实质合并预重整纳入到预重整体系，抑或是单独构建实质合并预重整制度的问题。这些问题都有待在实质合并预重整的制度构建中加以解决。

(二)我国构建关联企业实质合并预重整制度的可行性

1.对域外经验的借鉴

预重整制度发轫于美国，是一种为克服传统重整模式与法庭外重组模式缺陷而成长起来的新型破产预防制度。[22]随着预重整实践的深入，关联企业等特殊主体的预重整也在美国成功运用，其典型的案例有2017年美国特拉华州破产法院法官审理的未来能源控股有限公司(Energy Futures Holdings Corp，EFH)重整案。EFH是一家有数十家控股子公司的能源控股公司，因长期的借贷交易，导致公司开支增加，最终出现财务危机。[23]为摆脱困境，EFH公司与公司债权人各自聘请中介机构作为代表，针对公司困境举行协商。经过各方协商，EFH集团及其子公司在削减部分债务的基础之上维持集团运营，并与重整方未来时代(NextEra)达成合并协议。合并协议获得法院批准，在此基础上法院批准了EFH的重整计划。其重组过程即是国内预重整模式。

在实践的基础上，美国的预重整形成了一定的规则。从规范层面来说，支持预重整的规则主要分布在《美国破产法》(Bankruptcy Code)以及《破产规则》(Federal Rules of Bankruptcy Procedure)中。主要包括《美国破产法》第1121(a)、1125(a)、1126(b)(1)(2)条以及《破产规则》3018(b)条。[24]这些规则主要涉及以下方面的内容:一是承认申请重整前已表决的计划，这里的表决承认须满足申请重整前已进行了充分信息披露的条件。二是准许债务人在提起重整程序的同时提交重组方案，其为当事人在重整申请前自主协商并达成重组方案提供了法律依据。三是申请重整前信息披露的要求，信息披露须达到“充分性”标准要求。四是预先对重组方案的征集意见进行程序安排，规定征集意见应当在重组方案送达后的合理时间内进行。包括关联企业主体在内的预重整法律制度在美国等西方国家形成了较为健全的制度框架，并在实践的基础上日趋成熟。在世界经济一体化的背景下，各国法律之间的相互借鉴和引进已成为当代世界法律文明发展的趋势，[25]我国可在制度构建中吸收与借鉴域外法律中的有益成分。

2.我国尝试性实践的有益探索

我国立法上虽尚未建立预重整和实质合并制度，但预重整和实质合并破产重整已在实践中探索运用。一是各地法院进行了大量有益的司法探索，如“纵横集团‘1+5’公司合并重整案”[26]“浙江怡丰成破产重整案”[27]“温州吉尔达破产重整案”[28]等，这些案件分别通过实质合并、预重整的方式实现了企业由“危”转“机”，维持了企业的生存，实现了对债权人利益的最大保护。2020年4月，北京市第一中级人民法院裁定批准的“中航世新安装工程有限公司及中航世新燃气轮机股份有限公司破产重整案”，更是成为了北京首例实质合并重整案。[29]该案运用了实质合并预重整制度，庭前就重组方案与各主要债权人、意向投资人进行磋商。进入破产重整后及时对接预重整的工作成果，将预重整程序的表决效力在重整期间给予认可和延续，成为实质合并预重整的成功案例。二是一些地方在实践基础上出台了预重整方面的制度规定，其中最典型的当属温州模式和深圳模式。2018年12月，温州市人民政府发布了《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》，纪要明确预重整应在政府主导下开展，并就推进预重整工作列出了十五条具体规定。2019年3月，深圳市中级人民法院也出台了《审理企业重整案件的工作指引(试行)》，其中的第三章专门对预重整作了规定。这些立法和制度方面的探索，为我国实质合并预重整制度构建提供了有效的经验累积。三是在国家层面对预重整制度予以确认并纳入立法规划。《会议纪要》提出了“应探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”的要求，以司法文件形式确认了预重整制度的合理性，并鼓励在实践中探索运用。《改革方案》则明确指出“研究建立预重整制度”，对预重整制度从立法层面提出了规划与部署。

综上，在实质合并预重整制度构建方面，既有可资借鉴的国外成熟经验，同时又有丰富的国内实践，构建实质合并预重整制度的可行性日趋成熟。

三、我国关联企业实质合并预重整制度构建设想

基于对关联企业实质合并预重整制度的价值、我国构建关联企业实质合并预重整制度的必要性和可行性的分析，笔者认为，系统构建实质合并预重整制度的条件日臻完善。立法应当对实质合并预重整制度的内容作出具体安排，明确主要参与主体的角色定位，通过与破产重整制度的衔接实现实质合并预重整的制度价值。

（一）关联企业实质合并预重整制度构建的立法支持

实质合并预重整的制度构建首先从具有一般性特征的预重整展开。在预重整制度的构成上,程序启动需满足特定的条件，由债务人向法院提出申请并经审查同意。如果没有法律支撑，预重整效力将等同于纯私力救济的重组模式。多数西方国家都对预重整进行立法，赋予其法律上的效力。我国破产法以及其他调整破产法律关系的法律并未将预重整纳入其中，存在着立法上的缺位。法源的缺失动摇了预重整制度实施的正当性，削弱了其功能的发挥，故应给予预重整制度以立法支持。有鉴于预重整的理念和价值追求与破产重整高度一致，破产重整和预重整均调整困境企业拯救这一社会关系，两者存在制度内容上的连贯性，故应将预重整的内容纳入《企业破产法》，以确保两者的有效衔接。我国应当构建双层协同的预重整立法机制，主要包括:一是在《企业破产法》立法修订时，将预重整制度正式写入其中，从立法上明确预重整的制度内涵，并对预重整的启动标准、信息披露、协议效力等核心要素作出规定，以立法的方式填补预重整制度的法律空白。二是在《企业破产法》尚未正式修订前，通过司法解释规定预重整制度的具体内容并赋予其法律效力，《企业破产法》修法完成后，需增设的预重整规定也可以通过制定司法解释的方式实现。

实质合并预重整是预重整制度的特殊形态，其主体的特殊性并不改变预重整的制度内涵，实质合并预重整制度也没有必要完全独立于预重整制度而单独建构。因而实质合并预重整在适用预重整一般性规定的同时，基于其主体特殊性对立法所产生的需求，破产法或司法解释应就实质合并预重整的实施条件、登记与审查、信息披露、实质合并异议保护等内容作出具体规定，以解决预重整一般性规定不适用于关联企业的问题。

(二)关联企业实质合并预重整制度构建的内容框架

1.关联企业实质合并预重整制度的实施条件

实施条件也即程序启动的标准，是启动实质合并预重整的门槛。《立法指南》为预重整确立的实施条件为:“不论债务人是否符合申请司法重整程序的条件，只要有可能无力偿还未来的到期债务，均可申请预先重整。”但因其确立的启动标准很宽泛，我国学界对此普遍持有不同观点。有学者认为，预重整需借助于重整程序实现其目的，应符合重整程序的标准。也有学者认为现行破产法对重整原因的规定过于宽泛，预重整原因不必再放宽。[30]笔者认为，预重整作为破产重整的前置程序，其启动的标准应当与破产重整的标准相一致，以利于其与破产重整的衔接。

实质合并预重整时应当以关联企业的整体资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力为启动标准。关联企业内部个体的条件不能改变整体的状态，如囿于个别关联企业形式上未达预重整标准而将其排除在外，则此类作法与实质合并的规则产生冲突，不利于正确判断关联企业整体财务状况有无达到启动预重整的标准，也不利于实质合并预重整制度整体拯救功能的发挥。

2.关联企业实质合并预重整制度中的登记与审查

实质合并预重整以登记和审查同意为程序的正式开端。登记和审查涉及到主管和地域管辖的问题。实践中，国内对预重整的登记和审查形成了两种不同的模式。温州模式采用的是属地政府启动预重整并以政府的发文时间作为程序的启动时间的模式，而深圳模式则采用法院登记与审查的模式。鉴于预重整程序和破产重整程序的关联性，重组方案最终由司法来确定其合法性并赋予其约束力，故按照程序衔接的需要，预重整的登记和审查应确定由人民法院主管更为适宜。同时，各关联企业可能因所处地域的不同，存在管辖的选择问题。在实质合并预重整管辖问题上，可参照适用《会议纪要》对关联企业破产案件的管辖原则，即按核心控制企业所在地原则确定管辖，如核心控制企业不明确，则由关联企业主要财产所在地法院管辖。

3.关联企业实质合并预重整制度中的信息披露

无论是在破产重整抑或是预重整程序中，只有当事人对困境企业的信息处于充分掌握的状态，才能针对重整计划草案作出正确的决定。[31]目前我国立法对于信息披露的内容规定得尚不够具体，且散见于不同的规章中，导致了实践中无统一参考标准，因此在立法中对信息披露的范围与程度加以设置是有必要的。关于信息披露的内容，可借鉴美国判例法对此形成的标准，以列举的方式对诸如破产申请原因、财务情况、企业未来发展预估、关联企业关系信息等体现债务企业当前运营以及重整后发展前景等内容加以规定。为涵盖未来可能存在的新的债务企业披露内容，建议在列举条款中预留兜底条款。在披露信息的程度设定上，参考美国预重整实践中对“充分信息”的相关规定。《美国破产法》1125(b)规定:充分信息是指一种信息，有足够的细节，合理地、可行地反映债务人的性质和历史，以及债务人会计账目的情况，能够使一个假设理智的债权人和典型的利益持有人对计划作出合理判断。[32]

4.关联企业实质合并预重整制度中的实质合并异议保护

关联企业实质合并突破了公司法人人格独立和股东有限责任原则，涉及到债权人的利益调整，因而须以明确的规范确保合并事项得到公允的对待。关联企业的合并事项应当听取债权人意见并予以表决，表决应与预重整中的重整计划草案同时分项进行。债权人若就合并事项投反对票，应载明具体理由。实质合并事项虽经表决，但其结果并不决定实质合并的最终结果，仅是一种态度的体现。在进入司法重整程序后，由法院按照实质合并规则作出裁决，如异议人对裁决不服，可赋予其向上一级法院申请复议的权利。

(三)关联企业实质合并预重整制度中参与方的角色定位

实质合并预重整离不开法院、政府和管理人的积极参与，三者在预重整演进过程中分别扮演着不同的角色，发挥着不同的作用。参与方的角色定位不明，易在实质合并预重整中造成履职上的“缺位”“越位”和“错位”，导致预重整功能的异化和弱化，因而有必要明晰角色定位，规范各参与方在制度中的职能。

1.关联企业实质合并预重整制度中的法院职能定位

区别于破产重整，法院在预重整程序中不再是程序的组织者和主导者，无需参与具体繁琐的事务协调。[33]法院在预重整程序中的定位应确定为:一是预重整平台的提供者。法院根据债务人的申请对预重整进行登记与审查，按标准把控着预重整的准入门槛，为各利益主体提供预重整平台。二是预重整重要事项的见证者。法院并不需要介入预重整主体间的事务协商。但预重整过程中的重大事项应当向法院申报，这些事项包括在预重整中形成的计划草案、表决情况等，法院对这些事项的见证能保证预重整的确定性，防止程序进程中出现反复和争议的情况。三是预重整程序的维护者。法院并不主动干预预重整程序的进程，保持应有的谦抑性和中立性。仅在预重整程序受到干扰，管理人向法院提出申请的情况下，法院才能遵循必要性原则介入预重整程序。

2.关联企业实质合并预重整制度中的政府职能定位

企业破产的市场化改革导向并不排除政府保障法律实施的职能，解决企业破产可能产生的各种社会问题时政府必须履行职责。[34]考虑到进入预重整的关联企业存在涉稳问题，以及进入预重整的困境企业通常会向政府寻求税收、政策方面的支持，政府在预重整中作为不可或缺的协调者需承担一定职责。[35]政府指导、协助、配合市场主体采取有效措施化解和避免危机，并不违反市场经济条件下依法行政的要求。当然，政府参与预重整过程应把握作用的“度”。[36]

在政府的职能定位上，应遵循以下三个原则:一是主动性原则。[37]政府应当主动为困境企业提供法律和政策指导，提供市场信息，帮助企业选择适合自己特点的救助方式。二是间接性原则。尊重市场主体间的自主协商，政府不直接介入预重整的利益调整。作为社会的管理者，政府可以对营商环境的改善和社会利益类事项进行协调，为预重整创造有利的社会环境。三是适度性原则。预重整是债务人主导下的企业救助行为，政府在支持企业脱困的同时不替代预重整主体作出具体的选择，也不强求预重整各参与主体作出利益上的让渡。[38]

3.关联企业实质合并预重整制度中的管理人职能定位

实质合并预重整有别于破产重整，其功能决定了预重整管理人不可能包办类似破产重整的全部事务，其职能相较于破产重整应作相应的限缩，更接近于英国的“引导人”机制。其职能主要包括:理清债务企业资产和债权债务的基本情况;了解各债权人的诉求，协调各顺位债权人的利益冲突;监督债务人信息公开，防止债务人资产转移和债务的不公平清偿等损害债权人利益的行为;组织指导债权人、债务人、出资人等预重整主体自主协商;招引投资人推动资产和债务的重组;拟定重整计划草案，提交债权人会议表决等。

(四)关联企业实质合并预重整制度与重整制度的有效衔接

1.关联企业实质合并预重整制度与重整制度在时间上的衔接

两者时间上的衔接应遵循节约原则，避免无意义的时间消耗。《企业破产法》第45条规定，债权申报期限自人民法院发布破产公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。因此，即使预重整阶段债权的登记与审查工作已基本完成，进入重整程序以后，仍需遵守法定的不得少于三十日的债权申报期。这样的时间安排不利于提高重整效率，因而在预重整向重整转化的时间衔接方面，如在预重整程序中已通过公告或其他适当程序实施了期限合理的债权登记程序，则破产法院在启动正式重整程序批准重整方案时，可不再遵守债权申报期的有关规定。[39]

两者时间上的衔接应遵循效率原则。一方面，实质合并预重整中形成的重整计划草案取得多数同意后，即应由债务人向具有管辖权的法院提起重整申请，避免申请迟缓所导致的重整计划草案条件和内容上的变化。另一方面，法院受理破产重整后，可采取简易审理方式加快审理进度，防止因重整时间的延长给企业带来持续的负面影响和不确定的风险，以利于关联困境企业的拯救。[40]

2.关联企业实质合并预重整制度与重整制度在内容上衔接

实质合并预重整与破产重整的内容衔接包括实体性内容和程序性内容两个方面。实体性内容主要是预重整主体所享有的实质性的权利义务。程序性内容是预重整主体为保障实体性权利得到公正对待所享有的正当性程序内容，程序性内容包括作出实体性内容调整时所掌握的信息是否充足、表决程序是否符合规定、表达意思是否充分自主等。如果在预重整阶段解决了破产重组方案审批的全部内容，法院可以在重整程序启动后直接批准预重整阶段形成的重组方案。因为此种情形下，在破产重整中另行制定重整计划和表决显然是多余的。由法院直接批准预重整中拟定的重整计划，也符合《立法指南》提出的建议。《立法指南》第166条对法院直接批准预先拟定的重整计划进行了相应条件的设定。这种直接批准重整计划的作法与现行破产法对破产重整的规定有冲突，因此，我国应在立法上赋予法院在重整阶段直接批准预重整中形成的重组方案的职权。

预重整与破产重整的内容在多数情况下无法实现完全一致，预重整阶段的一些问题有待重整阶段予以解决。一方面，重整计划的内容制定应当尊重实质合并预重整程序中的协商与表决结果，承继原方案中多数意见认可的内容，并为原方案中遭反对的内容寻找替代方案，保障实质合并预重整既有的协商成果得到延续与保护，降低重整程序中的磋商成本，保障重整计划通过的几率;另一方面，预重整过程中对重组方案的形成与表决应当尊重现行破产法所规定的制定重整计划的具体要求，满足破产法对重整计划的设定条件。尽量保持重组方案与重整计划在程序和实体内容上的一致性，减少重整期间的时间消耗和不必要的争议。[41]

3.关联企业实质合并预重整制度与重整制度在效力上的衔接

为保障两者的效力衔接，立法应当规定，如果债权人在预重整程序中作出了同意承诺，重整程序中将不准许其反悔。同时，对于预重整程序中持反对意见的债权人可以在重整程序中赋予其再次表决的权利，并允许其反悔。有学者建议，为使预重整制度更具可操作性，有必要通过司法解释在破产制度中增设预重整的条款，该条款可以表述为:在重整开始前已接受或反对重整计划将被视为已按照企业破产法的规定接受或反对该重整计划，该表决结果约束所有的债权人、债务人和股东，这也被称为“禁反言”条款。[42]但是，作此规定并不必然产生有利于破产重整计划通过的效果，它限制了持反对意见者转为支持重整计划的可能性。借鉴破产重整中“部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或管理人可以同未通过重整计划的表决组协商，该表决组可以在协商后再表决一次”的规定，给予不同意表决计划的债权人再次表决的权利更趋合理也更有利于重整计划的通过。

在效力衔接方面，应注意如何处理预重整阶段形成的重组方案在重整中被修改和调整的问题。按照合理性原则，重整计划草案的修改对债权人产生实质性权利影响的，应当允许权利人作出反悔的决定，因为此时的重组方案不再是预重整计划形成时的债权人真实意思，故不能强迫权利人接受违背自身意愿的法律后果。而如果原预重整阶段形成的计划仅在用词上被修改，未对债权人产生实质性影响，则债权人仍应对自己在预重整中作出的承诺负责。对实质性影响与否的评判标准，应以普通人的认知去理解，不能以专业的水准去要求权利人，以保持评判的合理性。

结语

建立有效的困境企业拯救法律制度，让受到风险困扰、陷于生存困境的企业由“危”转“机”，实现困境企业的及时解困，是法律制度的价值所在。关联企业实质合并预重整制度的发展，契合了企业拯救的内在逻辑要求，代表着破产拯救制度的发展方向。实质合并预重整制度能够解决一般预重整规则无法满足困境关联企业拯救需求的难题，以实现实质公平的方式保证各关联企业债权人的利益得到有效保护。《改革方案》明确提出了“研究建立预重整制度”的要求，因此加强对实质合并预重整制度的研究在一定程度上能对预重整制度的完善有所裨益，同时也能更好地指导困境关联企业的解困实践，以推动供给侧结构性改革背景下的市场经济高质量发展。

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[1]文中所述的实质合并预重整即关联企业实质合并预重整。

[2]参见胡利玲、张婷:《预重整制度理论与实践》，法律出版社2020年版，第2页。

[3]UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law，Award of 25 June 2004，pt.2,ch.4para.76.https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/legislativeguides/insolvency_law，last visited on 20 March 2020.

[4]参见季奎明:《论困境企业的预先重整》，《上海财经大学学报》2013年第4期，第42页;胡利玲:《论困境企业拯救的预先重整机制》，《科技与法律》2009年第3期，第85页。

[5]参见徐阳光:《论关联企业实质合并破产》，《中外法学》2017年第3期，第819页。

[6]Supra note〔3〕，pt.3，ch.1，para.4.

[7]参见前引[5]，徐阳光文，第819页。

[8]参见关涵之:《困境企业启动破产重整程序的原因分析———基于与庭外重组、破产清算的比较》，《金融法苑》2012年第84辑，第120页。

[9]钳制策略通常出现在商业谈判中，是指如果采取一致行动(合作)对集体有利，但是个人以不合作相威胁，从而获得

多于其他成员的利益，其他成员将以此为代价获得“一致行动”的结果。

[10]参见金春等:《预重整的制度框架和实践模式探索》，载王卫国、郑志斌主编:《法庭外债务重组》第1辑，法律出版社2017年版，第113页。

[11]参见韦忠语:《破产财产经营论》，《法商研究》2016年第2期，第103页。

[12]参见王佐发:《预重整制度的法律经济分析》，《政法论坛》2009年第2期，第100页。

[13]参见前引[4]，胡利玲文，第85页。

[14]朱黎:《美国破产实质合并规则的实践及其启示》，《浙江学刊》2017年第1期，第196页。

[15]参见高丝敏:《重整计划强裁规则的误读与重释》，《中外法学》2018年第1期，第231-232页。

[16]参见董惠江:《我国企业重整制度的改良与预先包裹式重整》，《现代法学》2009年第5期，第32页。

[17]参见付翠英:《论破产费用和共益债务》，《政治与法律》2010年第9期，第30页。

[18]参见上海市高级人民法院:《上海法院破产案件情况大数据深度分析报告重磅推出》，http://www.faxin.cn/lib/lfsf/sfcontent.aspx?gid=h5895，2020年5月19日访问。

[19]“钉子户困境”指的是个别债权人为谋取私利而以不同意庭外协议为威胁，最终导致协议无法达成。

[20]参见贺丹:《破产实体合并司法裁判标准反思———一个比较的视角》，《中国政法大学学报》2017年第3期，第87页。

[21]参见胡玉鸿:《法律主体概念及其特征》，《法学研究》2008年第3期，第4页。

[22]参见［美］大卫·G·爱泼斯坦等:《美国破产法》，韩长印译，中国政法大学出版社2003年版，第833页。

[23]参见王佐发:《什么是真正的市场化破产重组》，《经济参考报》2017年3月28日，第8版。

[24]第1121条提出，债务人可在提出破产申请的同时提出预先制定的重整计划，或在自愿或非自愿申请破产后的任意时间提交重整计划。该条为预重整制度提供了法律依据。第1125条和第1126条分别对预先重整方案中的信息披露范围及程度作出了规定，第3018条对预先制定方案征集投票程序进行了规定。See Hon. William Houston Brown，“Introduction to prepackaged bankruptcies”，Wests Legal Forms，June2018，p.9A.

[25]参见苏惠祥、郑成良:《略论借鉴和引进外国经济民事法律问题》，《社会科学》1991年第4期，第37页。

[26]参见陶蛟龙、史和新:《关联公司合并破产重整若干法律问题研究———以纵横集团“1+5”公司合并重整案件为视角》，《政治与法律》2012年第2期，第23－30页。

[27]参见吴勇:《浙江法院试水破产企业预重整》，http://zjrb.zjol.com.cn/html/2017－07/24/content_3069646.htm?div=-1，2019年11月22日访问。

[28]参见《浙江温州中院“预重整+三步走”护航民营企业》，http://jszx.court.gov.cn/main/LocalCourt/150569.jhtml，2019年11月22日访问。

[29]参见《北京破产法庭审结全市首例实质合并重整案》，http://www.chinanews.com/sh/2020/05－08/9178576.shtml，2020年5月9日访问。

[30]参见前引[4]，胡利玲文，第99页。

[31]参见丁燕:《破产重整企业债权融资的异化及处理》，《华东政法大学学报》2019年第4期，第173页。

[32]11USC1125(a)(1)

[33]参见邹海林:《供给侧结构性改革与破产重整制度的适用》，《法律适用》2017年第3期，第64页。

[34]参见王欣新、王斐民:《政府与市场之间的经济法》，《经济法学评论》2012年第1期，第43页。

[35]参见潘光林、方飞潮、叶飞:《预重整制度的价值分析及温州实践》，《法律适用》2019年第12期，第42页。

[36]前引[34]，王欣新、王斐民文，第45页。

[37]参见郁琳:《破产程序中管理人职责履行的强化与监督完善———以管理人的法律地位和制度架构为视角》，《法律适用》2017年第15期，第43页。

[38]参见万江:《政府管制的私法效应:强制性规定司法认定的实证研究》，《当代法学》2020年第2期，第100页。

[39]参见前引[2]，胡利玲、张婷书，第117页。

[40]参见江孟燕:《企业预重整制度构建的必要性分析》，《哈尔滨学院学报》2017年第5期，第49页。

责任编辑：李欣丽

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