普通债权的保护在破产法中是一个处于基础性地位的问题，是破产法的基本职能所在。针对新的破产法实施后在普通债权保护方面出现的新情况与新问题，本文提出如下发展与完善的建议：
一、准确界定破产企业国有划拨土地使用权的归属
1、现行法律法规的有关规定
我国的土地制度具有自己的特征。根据宪法规定，土地实行国家所有和集体所有两种所有制形式，国家禁止土地所有权的买卖，但土地的使用权可以依照法律的规定转让。因此，国家和集体组织之外的其他主体可以依照法律的规定取得土地的使用权，对土地加以利用。国有企业享有使用权的土地，依其来源可以分为三种：以出让方式取得使用权的土地、以划拨方式取得使用权的土地、以承租方式取得使用权的土地。由于历史的原因，许多国有企业的土地使用权系以划拨的方式从国家手中取得的，并未支付相应的对价。由于长期的生产经营，这些土地使用权已经在一定程度上融合为企业财产的一部分，成为了企业对外债务的一般担保。
关于土地使用权的划拨，《城市房地产管理法》第22条规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。《城市房地产管理法》对于因划拨取得的土地使用权，除在用途和转让条件上有一定的限制外，并没有附加特别的限制，反而规定该种土地使用权是一种无使用期限的权利。我国的现行法律和行政法规对于因划拨而取得的土地使用权，并未规定国家可以将因划拨而取得的土地使用权收回。现实的状况应当是，国有土地一旦划拨，土地使用权原则上永久使用。法律和行政法规并未规定，对国有企业因划拨而取得的土地使用权，国家在国有企业破产时可以收回，因此国家不得以国有企业破产为由收回划拨的土地使用权。
我国法律并未否定国有企业对划拨土地使用权所享有的处分权能。例如，《城市房地产管理法》第50条规定：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。依照上述规定，国有企业对于因划拨而取得之土地使用权，可以设定抵押以实现对土地使用权的交换价值的处分，与因出让取得之土地使用权的抵押并无根本的不同。故国有企业因出让取得之土地使用权和因划拨取得之土地使用权，属于性质相同的用益物权，均为国有企业的责任财产。原则上，在国有企业破产时，土地使用权不论其因划拨还是因出让而取得，均应当列入破产财产，并通过变价进行破产分配。
为了推行国有企业政策性破产，国务院在《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中第2条规定：企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。依照国发〔1994〕59号通知的规定，属于试点城市兼并破产计划内的国有企业破产时，不论其土地使用权的取得方式，土地使用权均可以变价用于安置职工，变价的土地使用权安置职工后有剩余的，按照破产财产分配方案清偿破产的国有企业的债权。显然，国发〔1994〕59号通知的精神，承认了破产时的国有企业的土地使用权属于国有企业的责任财产，只是对于土地使用权的变价分配，仅仅作出了不同于国有企业的其他财产的处理，优先考虑了土地使用权变价金优先用以满足破产企业的职工安置费用。在当时的情况下，出于维护社会稳定的大局考虑，国发〔1994〕59号通知的有关规定并非不妥。
2、司法实务中的做法
我国司法实务中对于破产企业所享有的国有划拨土地使用权的处理所采取的立场却与国发〔1994〕59号通知的精神不相一致，最高人民法院以司法解释的形式否认了国有企业因划拨取得之土地使用权属于国有企业的责任财产。最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第1条规定：破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。解读最高人民法院法释〔2003〕6号批复的内容，以下含义值得考虑：
（1）纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应当依法变价首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后由剩余的，剩余部分与其他破产财产统一进行破产分配。在这一点上，最高人民法院司法解释的精神与国发〔1994〕59号通知所规定的精神是一致的。然而，对于没有纳入国家兼并破产计划的国有企业因划拨取得的土地使用权，最高人民法院的司法解释则规定不属于破产的国有企业的责任财产。在这一点上，最高人民法院的立场与国发〔1994〕59号通知所规定的精神并不一致，而是作出了扩大化的解释：即国有企业以划拨方式取得的土地使用权不属于国有企业的责任财产。事实上，上述司法解释直接与《城市房地产管理法》允许划拨的土地使用权变价清偿债务的规定相悖。同时该司法解释从客观上对国有企业进行了区别对待，将是否进行政策性破产作为区分不同土地处置方式的依据，将那些没有纳入国家兼并破产计划的国有企业的划拨土地由地方人民政府收回，极大地降低了破产企业的偿债能力，必将损害到破产企业职工和普通债权人的权益。
（2）有关人民政府可以收回国有企业因划拨取得的土地使用权，并予以处置
在这一点上，国家收回国有企业因划拨取得的土地使用权，有十分宽泛的裁夺余地，国家对于划拨的土地使用权，可以收回，也可以不收回；收回的，甚至可以不附加任何理由。最高人民法院以司法解释授权有关的人民政府在国有企业破产时可以收回划拨的土地使用权，没有法律依据，同时又有越权之嫌。再者，有关的人民政府可以收回划拨的土地使用权予以处置，应当如何处置或者以何种方式处置，均没有任何限制，无异于说划拨的土地使用权已经因国家收回而消灭，政府想怎么处置都可以。若有关的人民政府决定不收回破产的国有企业划拨的土地使用权，又该如何处理，该司法解释未作规定。退一步讲，有关的人民政府可以基于何种理由不收回破产的国有企业因划拨取得之土地使用权，则又不明确。可见，最高人民法院上述司法解释具有极大的任意性，似有超越法律规定之嫌，并没有给出一个在实践中可以充分把握的标准。对于这一问题，最高人民法院在其他的司法解释中仍然坚持了原来的意见。
3、本文的观点
由于历史的原因，国有企业以划拨方式取得国有土地使用权的情况较为普遍。对于这一历史现象，必须用历史的眼光来看待、用历史的方法来分析，用现实的方法来处理。企业以划拨方式取得的国有土地使用权，虽然最初由政府授权企业无偿使用，但是由于长期的生产经营，这些土地使用权已经成为企业无形资产的一部分，甚至成为企业存续不可或缺的条件。随着时间的推移，土地价值不断增加，对于增加的价值部分是由政府独家享有还是由政府与企业分享，成为问题的核心。本文认为，对于划拨的土地使用权的价值，考虑到土地使用权取得的无偿性和土地价值增值的多因性，由地方政府和破产企业来共同分享符合公平原则。由于企业当年是无偿取得的土地使用权，因此其应当补交原来没有缴纳的土地使用权出让金部分及其相应的增值部分，其他的价值部分应当由破产企业来享有。在国有企业破产时，划拨的土地使用权应当采取公开出让的方式予以变价，变价之后的处理，可以参照《城市房地产管理法》第50条的规定处理，即土地使用权变价后取得的价款应当优先缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，列入破产财产予以分配。这样既保护了国家利益，避免国有资产的流失，又会大大增加破产企业的财产数量，增强破产企业的偿债能力，提高普通破产债权的清偿率，提高整个社会的信用程度。那种采取由政府完全收回的方法，有失公允。虽然收回土地后变现的价值一部分用于安置破产企业的职工，但是其他部分则作为了政府的财政收入，而普通债权人常常一无所获，这必将极大地损害到破产企业普通债权人的合法权益。
二、正确适用偏颇行清偿制度
2006年《破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产收益的除外。”该条即是关于偏颇性清偿的规定。从法条的规定来看，偏颇清偿行为的构成要件为：（1）清偿行为的临界期为破产申请前六个月；（2）债务人必须是处于“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，”即债务人处于无力清偿的状态，也就是存在破产原因的状态。（3）债务人对普通债权人实施清偿。（4）这种清偿没有使债务人在财产上收益。可见，我国破产法在设立该项法律制度时，没有考虑当事人的主观态度，没有对偏颇清偿行为的当事人作关系人的区分，没有给出无力清偿的判断标准，举证责任以及偏颇性后果的标准，法的形式合理性有所欠缺。以下就这几个方面的问题进行分析。
1、是否应当考虑当事人的主观态度
我国《破产法》第32条对于偏颇性行为的规定，正如美国、俄罗斯等国的破产法一样，不考虑当事人主观上的恶意，只是一个客观判断。为了避免许多明显不能被撤销的行为被纳入撤销之列，损害善意当事人的利益和交易安全，美国《破产法》子啊547（c）条作了七项例外规定。虽然我国《破产法》第32条也做了例外的规定，即“个别清偿使债务人财产收益的除外。”但该规定外延模糊不清，难以准确把握，给司法实践带来诸多困难和不便。因此，有学者建议，应当把当事人的主观态度作为偏颇性行为的一个构成要件，同时列举出一种或几种典型的撤销权不适用的行为，做好“入口过滤”和设计合理的“开口”，采用普遍主义加列举主义的混合立法主义。这种建议虽然会使法律的规定更加精细与合理，但是对于当事人主观态度的认定却难以把握，也和商法中的外观主义存在一定的冲突，在实践中实施的难度会更大。因此，可以根据实践的经验，明确几种典型的除外情况，而无须对当事人的主观态度进行规定。
2、临界期是否考虑关系人的因素
由于关系人依托与债务人的亲近关系，可以获得债务人更多的信息，会更早地知道债务人陷入经济困境，出现债权人之间信息不对称的情况，关系人为了自身的利益会带头瓜分债务人的财产。许多情况下债权人利用关系人的地位为自己谋取更大的利益，甚至还故意掩饰、隐藏这种偏颇性转让行为。从目前我国企业的经营状况来看，一些企业早在破产申请前的一至两年内，甚至更长的时间已经丧失了清偿能力，在此期间，基于关系人的因素，个别债权会得到全部清偿或者部分清偿，而其他债权人则难以得到任何的清偿。因此，我国新《破产法》应当做出债权人为关系人和非关系人的区分，必须设立更长、更严格的制度来限制关系人的行为，以确保债权人利益的实现，进而实现破产法“公平清理债权债务”的立法目的。同时，为了维护交易的安全，临界期的设置也不宜过长。本文认为，我国破产法债权人为关系人的临界期确定为一年比较合适。
3、债务人处于无力清偿状态的判断标准和举证责任
债务人处于无力清偿债务的状态，实际上就是处于破产的状态，即债务企业出现了破产的原因。关于破产的原因，我国新破产法采用了双重多元标准，避免了采用单一标准可能带来的弊端，符合中国当前企业破产的现实要求。这两种标准是：（1）企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。这里所讲的“企业法人不能清偿到期债务”，是指企业法人债务的清偿期限已经届至，债权人要求清偿，但作为债务人的企业法人无力清偿。“资产不足以清偿全部债务”是指企业法人的资产总和小于其债务总和，即资不抵债，一般要根据企业的资产负债表确定。这样由债务人申请破产，其完成举证并不困难。（2）企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。这一破产原因的规定也是以不能清偿到期债务作为主要依据的，因为这是破产构成的一般原因，同时辅之以明显缺乏清偿能力。从程序上说，如果债务人在债务到期后，经债权人催告并在相当的时期内停止向债权人清偿，即不能清偿到期债务处于连续状态的，可以推定该债务人明显缺乏清偿能力，债权人有理由提出破产申请，这就减轻了债权人提出破产申请的举证负担，有利于破产程序的有效利用。这一破产原因的规定与国际上破产立法的通例是相符的。
虽然我国新破产法没有规定偏颇行为构成要件中存在破产原因的证明责任，但从上述对于破产原因的举证责任的分析来看，由债权人承担举证责任的情况下，基于保护债权人利益和债务人经营财务活动的内部属性的考量，法律推定临界期内债务人处于存在破产原因状态，除非债务人能够证明自己不存在破产原因，对于债权人而言并非苛刻，这样就可以较好地维护债权人的合法权益。
4、关于偏颇性后果的界定
偏颇行为成就的一个本质要件在于偏颇性后果的发生。偏颇性后果指的是，转让使债权人获得的清偿多于没有转让时债权人依据破产清算程序所能获得的破产财产的分配。美国破产实务界的做法是，除非债务人在破产清算程序中能够100%清偿债务，否则对于无担保和无优先权的普通债权的清偿就构成偏颇行为，即有偏颇性后果的发生。这样的规定似乎有些过分严格，但是有利于实务中的操作。我国的破产司法实践可以借鉴这一做法。这样有利于从根本上防止偏颇性清偿行为的发生。
