市场经济是法治经济，企业破产制度是市场经济法制体系的重要组成部分,其对商事经营主体规范有序退出市场，公平保护债权人及其他利害关系人权益， 促进资源配置结构优化升级，具有不可替代的重要法治保障作用。2006 年 8 月 27 日，十届全国人大常委会第 23 次会议审议通过了《中华人民共和国企业破产 法》（以下称破产法），这是一部全新的破产法，新破产法对原《中华人民共和国 企业破产法（试行）》进行了较大突破，并创设了诸如管理人、重整等一系列新 制度和新规定，可以说，新破产法的颁布实施，保证了人民法院审理企业破产案 件的规范性、合法性，较好地适应了社会主义市场经济发展阶段性需要。但由于 现代企业破产制度在我国起步较晚，其成熟、完善无疑得经历一个过程，有赖于 司法实践的不断积累和反馈。本文拟以人民法院依职权启动破产程序为切入点， 结合办理破产案件的粗浅感悟，就执行程序中执行不能案件向破产程序转化问题， 谈一点儿认识。
一、执行程序依职权转破产程序的必要性
破产法第 7 条规定，“债务人有本法第 2 条规定的情形，可以向人民法院提 出重整、和解或者破产清算申请。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民 事诉讼法〉若干问题的意见》第二百七十六条规定，“执行中，具有企业法人资 格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务人申请，人民法院可以依 法宣告被执行人破产”。从以上规定可以看出，我国现行破产法实行破产申请主 义，即破产程序只能依当事人申请而启动，非经债权人或债务人申请，人民法院 不能依职权主动宣告企业破产。然而，在司法实践中我们发现，虽然债务人不能偿还到期债务的现象普遍存在，但法院受理破产案件数量并未明显上升，反而在 全国范围内出现相对下降趋势，归纳起来，主要有以下几方面原因：一是有的债 务人不愿申请破产，因为一旦进入破产程序，企业即丧失了起死回生的余地和可 能，其股东十之八九要净身出户；二是有的债权人不希望债务人破产，因为一旦 破产，如无特殊情况甚至奇迹发生，其债权必将大打折扣，特别是已经进行了财 产保全的债权人，这样的想法更是强烈。三是来自法院方面的原因，因为破产案 件不但办案周期长，费时费力，会占用大量司法资源，而且破产案件要面对妥善 解决职工工资、社会保险费用等一系列难题，处理不好将会发生集体事件，稳控 风险较大，因此，法院办理破产案件的积极性不高。要解决执行不能转破产程序 工作主观上的瓶颈问题，就要完善破产案件的考核机制，建立破产案件独立、科 学的考核制度，促进破产案件纳入法院受理案件正常化轨道。
由于破产程序启动存在以上种种困扰，致使符合破产条件的企业无法通过破 产清算实现有序退出，直接导致了大量因债务人履行不能而形成的执行积案，不 但损害了部分债权人合法权益，扰乱了正常的市场秩序，而且使人民法院司法权 威受到极大挑战。综上所述，如果可以构建人民法院依职权宣告企业破产的程序， 对于完善企业法人退出机制，有效化解“执行难”，维护债权人权益及人民法院 司法权威，则具有较为紧迫的现实意义。
二、执行程序依职权转破产程序的条件
人民法院在什么情况下依职权对执行不能案件强制宣告破产，是该制度首先 要面对和回答的问题，如缺乏启动条件的规制，一旦执行不能便立即转入破产程 序，其结果必将弱化执行程序自身的功能，而顾此失彼走向另一面；当然这并不 是说一定要等到债务人的债务累积到特别恶劣，对债权人造成更大损失时才启动 破产程序。因此，在启动条件的确定上应尽可能兼顾各方权益，确保程序的正当 性。我们认为，符合下列情形的执行案件，人民法院可以依职权转为破产程序：
一是债务人确已丧失偿债能力。执行程序中，如果执行部门已穷尽查封、冻 结、扣押等全部执行措施后经审查认定被执行人确无可供执行的财产，且申请执 行人也未能提供其他可供执行财产的线索，此时即可认定作为被执行人的债务人已丧失清偿能力而处于无法清偿到期合法债务的财产状况。之所以作以上限制性设计，主要目的在于防止未经执行过程和依法审查动辄转入破产程序情况发生，不能为了转嫁执行压力而草率轻易依职权启动破产程序。
二是债权人与债务人无法实现和解。如果债权人和债务人在强制执行过程中经自行协商就债务清偿方案达成和解协议，则应当尊重当事人选择权和处分权，放弃破产程序的启动，毕竟破产程序耗时、费力，是没有办法的办法。因此，在不违反法律强制性规定和损害相关权利人合法权益的情况下，当事人基于平等协商而达成执行和解的，则法院就不应当依职权强制启动破产程序。
三、执行程序依职权转破产程序的程序设计
人民法院应当建立和完善执行程序与破产程序的衔接机制，构建执行程序中 的四个阶段性程序，形成依职权移送破产程序的前置程序：一是立案程序，在受 理执行案件后应当告知申请执行人和被执行人，执行不能移送破产程序的有关事 项，并签署执行不能案件转破产程序的确认书；二是强制程序，法院应当充分利 用执行手段调查、控制、处分被执行人财产，超过六个月执行期限无可供执行财 产或者可供执行的财产不足以清偿全部执行债权的执行案件应当列入执行不能 案件范围；三是释明程序，区分执行不能案件的情形，对符合移送破产程序条件 的执行不能案件的当事人进行释明，告知申请执行人、被执行人可以提出破产申 请；四是听证程序，对符合依职权移送破产程序的执行不能案件进行听证，当事 人提出异议的，应当进行审查，异议成立的继续执行，异议不成立的移送破产程 序。同时，法院执行局和审理破产案件的审判庭应当建立全面的信息共享和管理 系统，对执行不能案件的流程进行规范和管理，形成资源共享、优化配置的管理 机制，对此，需通过规则设定、制度完善，实现受案法院办案部门之间的无缝对 接，通力完成执行程序向破产程序的过渡。
周玉峰，内蒙古锡盟中级人民法院
