基本案情：
原告：甲公积金中心
被告：文某
被告：丙担保公司
2009年12月21日，原告甲公积金中心、被告文某、案外人乙担保公司、案外人文某所在单位丁中级法院签订《XX市住房公积金管理中心个人借款·担保·反担保合同》，合同约定借款人文某因购房向原告借款人民币11万元，借款期限为180个月，从2009年10月21日起至2024年12月20日止，还款方式为按月还款，等额本息，乙担保公司、丁中级法院承担连带担保责任。借款人文某作为乙担保公司的反担保人，以其所有的房屋抵押给乙担保公司，并办理了房屋他项权证。2010年1月12日，甲公积金中心向被告文某发放了贷款。2009年12月10日，乙担保公司与甲公积金中心、被告丙担保公司签订《个人住房贷款保证担保协议书》、《权利义务转让合同》，合同约定：乙担保公司将其在2006年7月31日至2009年12月31日期间所签订的所有《XX市住房公积金委托贷款·担保·反担保合同》中的权利、义务一并转让给被告丙担保公司。被告文某于2011年从单位丁法院退休，鉴于文某是丁单位退休公务员，而非辞职、辞退、开除人员，丁中级法院经研究决定后委托被告丙担保公司以转移支付的方式代文某向甲公积金中心偿还贷款，并将这一情况通知了文某。所以被告丙担保公司为此笔借款为丁转移支付了30560元（2013年9月23日至2016年6月20日止）。2016年6月21日，因为文某单位丁不再向丙支付款项，被告丙担保公司就明确向甲公积金中心表示不能再履行代偿义务，并向甲公积金中心要回了已经代丁转移支付的30560元，并退回了丁的账户。这样，合同的履行就恢复了到2013年9月23日之前，所以截止至2016年6月20日止，被告文某尚欠原告甲借款本金为73330.34元。
另查明，《XX市住房公积金管理中心个人住房借款·担保·反担保合同》还约定：借款期间，借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息，委托贷款人有权解除合同或终止合同，要求借款人在《提前还款函》规定的期限内清偿部分或全部贷款本息。
法院认为，被告文某、原告甲公积金中心、乙担保公司、丁中级法院签订《住房公积金个人借款·担保·反担保合同》是三方真实意思表示，合法有效，被告文某借款已累计逾期超过六期，故原告甲有权按照合同约定解除合同，提前收回贷款。判决解除原告甲与被告文某、被告乙担保公司于2009年12月21日签订的《住房公积金个人借款·担保·反担保合同》；被告文某于本判决生效后十日内偿还原告甲借款本金73330.34元及利息（利息以73330.34元为基数从2017年6月21日起按万分之六计算至还清之日止），被告丙担保公司承担连带清偿责任。因被告文某下落不明，故对文某缺席审判，并在人民法院报公告送达判决书。
上述判决粗一看，没有什么问题啊？欠债还钱，天经地义。钱是被告文某借的，受益人也是文某。现在没人替你还了，那你就自己还呗。多么浅显易懂的道理啊！但是恰好因为这个道理的先入为主，忽略了基本法理和基本诉讼程序，导致法官对这起案件审判出现十分严重的程序和实体错误并一错到底，被二审法院依法发回重审。
首先，一审法官在没有任何证据和法律依据的情况下，想当然认定被告文某下落不明，剥夺了文某的全部诉讼权利缺席审判，程序严重违法
文某是在中国法院网上搜寻才看到自己被缺席审判和公告送达判决书才提起上诉的。文某系丁中级人民法院退休干部，中共党员，该院政治部、老干科以及该院很多干部都有文某及其直系亲属的联系方式。该院每月都为文某发放退休工资，上诉人每年向该院党组织交纳党费，领取退休补助和慰问金、参加体检和其他老干活动等等，仅仅是在几年前去外地居住了，且其单位丁上下都知道。原告甲也明知被告文某的电话和其在外地经常居所，几年前曾多次联系过文某及其单位丁，丁也多次联系过文，并派人到过文的长期居所调查过。甲故意不告知一审法院文某的电话和住所地，但一审法院认定被告文某下落不明，是应该调查收集证据予以核实的，因为事关被告的诉讼权利，不是小事。而且，这名被告文某还是你一审法院的上级法院的党员干部，一审法官明知是可以调查清楚被告文某的下落和住所地，但是她没有这么做。而是一审判决认定其下落不明，依据《中国共产党纪律处分条例》，党员下落不明满6个月，是要开除党籍或者除名的啊。一审法院这是要开除上级法院干部党籍的节奏啊！怎么能如此没有政治意识和规矩呢？
根据民法通则第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”民法总则第二十五条规定：自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。根据民诉法意见第一百三十八条规定：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告。”一审法院如果一定要对被告文某缺席审判，也应当到文某在外地的长期住所地张贴公告，而不是文某身份证上登记的住所地。再者，至少一审法院也应该在人民法院报刊登开庭公告，送达起诉状和应诉通知啊？但一审法官也没有这么做，只是缺席判决后刊登了公告送达判决书。
其次、原告公积金中心的合同解除权已过除斥期间，其要求解除合同的诉讼请求不能得到司法保护
合同解除权和撤销权都属于形成权。形成权适用除斥期间，请求权适用诉讼时效，这是我国民法的基本原理和原则。但是长期以前，我国法律只规定了撤销权的除斥期间为一年（合同法第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。” ）。
合同法第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”但我国法律在合同法之前并没有对合同解除权的除斥期间或者行使期限做出规定。那么，在法律没有规定解除权行使期限这样的前提下，合同法规定解除权的行使期限可以约定，言下之意--没有约定行使期限又没有法定行使期限，那么解除权就可以由解除权人在任何时候随时解除；解除权既没有除斥期间又没有诉讼时效期间限制。这样一来，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，且对方没有催告的情况下，解除权行使的期限就变成了无限期。所以，很多法官认为，既然对方没有催告，那么享有解除权的一方当事人可以随时行使解除权，并据此作出判决。但是，这样判决带来的后果就是当事人和司法随时可以解除合同，导致解除权的滥用，从而给合同和交易带来极大的不稳定性和不确定性。允许解除权人在过长的期限内解除合同，动辄废止解除既有的合同关系，去恢复签订合同前的原状，破坏了现存的法律秩序和正常的民事流转，又走到了公平正义的反面。而且有悖于合同法总则第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”
解除权的行使需要具备以下几个条件：1.解除权发生了才可以行使；2.解除权人行使解除权以解除合同通知送达相对方为生效要件；3.解除权人行使解除权应有效期限内行使。为此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款作出了“法律没有规定或者当事人没有约定……，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定。从法理角度第一次明确了合同解除权的除斥期间为一年。
从法理上而言，解除权和撤销权都属于形成权，形成权发生或者产生之后的行使只能适用法定的除斥期间，而不能由合同当事人之间自由约定。这跟合同当事人不能约定请求权的诉讼时效期间，只能由法律强制规定是一个道理--规定请求权经若干年不行使而消灭，是为了确保交易安全，维护社会秩序和民事关系的正常流转。如果请求权永久存在，就会阻碍社会经济发展。民法规定权利行使或存续的期间，主要目的在于稳定民事法律关系和维护社会的正常秩序。仅有诉讼时效期间的规定，尚不足以达到此项目的，因为诉讼时效并不适用于所有的民事权利，而仅适用于请求权。而合同解除权或撤销权属于形成权而非请求权，不能适用诉讼时效，若对此类权利的行使不设置时间上的限制，民事法律关系仍将处于无限期的不确定状态。因此，各国民事立法在诉讼时效期间之外还规定了除斥期间，也就是对形成权在形成之后规定一个不变的存续期间，只要时间届满，不问其事由如何，该项形成权即告消灭。
至此，我们方才明白，解除权作为形成权，其形成的条件是可以约定的，但是其形成之后行使的期限是不能约定而只能由法律强制规定的。合同法第九十五条是混同了形成权的形成（产生或发生）和形成权的行使这两个不同的概念。一如买卖合同中，双方可以约定货款给付的期限，但是不能约定给付期限届满后的诉讼时效期间是一个道理。从这里我们可以看到，厘清法律概念和法律关系对正确立法和司法么重要！
我们来看一个案例，甲乙签订《房屋买卖合同》约定，甲将其房屋卖给乙，乙分期付款：从签订合同之日起付50%，余款在每年在12月31日之后的10个工作日内付10%分五年付清，如不在约定期限内付款，甲有权解除合同。在合同实际履行过程中，乙因故是在合同签订后的第三日才支付给甲50%购房款，随后，在余款给付的三年里，乙也没有按照约定在每年12月31日之后的10个工作日内付10%，而是延误了十天到一个月不等时间才给付给甲。当合同履行到第三个年头时，由于房价上涨，甲萌生了毁约的念头。恰好第四个年头，乙又没有在10个工作日内付10%，于是甲立马将乙的10%购房款原路退回并向甲发出解除合同通知，限令乙十天内腾退房屋走人。乙拒绝腾退，甲起诉到法院要求乙腾退房屋。其实，这是甲乙之间在履行房屋买卖合同中，双方以自己的事实合同行为变更合同约定的付款方式，乙不构成违约，且甲的合同目的已经实现。甲要求解除合同唯一的原因就是想毁约获取不正当利益。由于这种情况很多，最高法院才在万不得已的情况下突破合同法第九十五条的规定做出司法解释，明确了合同解除权行使的除斥期间为一年--“法律没有规定或者当事人没有约定……，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”--以维护房地产交易的稳定和秩序。本案中，甲应当在合同签订的第二天就知道解除权已经发生了，因为乙在合同签订当天按照合同约定给付50%的购房款，乙在这个时候就已经违约了，按照合同约定，解除权产生、发生或者形成了。
在我国民法总则制订时，专家们吸取了经验，对解除权除斥期间的概念进行了梳理。民法总则第一百九十九条规定：“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。”这一规定跟合同法五十五条比较，就概念清晰了：1、既可以由法律规定，也可以由当事人约定解除权产生（发生或者形成）的条件，一旦法定或者约定的条件成就，解除权就产生和形成了；2、解除权形成后，解除权的存续期间就是除斥期间，不能适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定；3、存续期间届满，解除权就消灭，不再受人民法院保护和救济。
尽管民法总则明确了解除权的行使是有除斥期间限制的，但民法总则还是没有就解除权的除斥期间做出具体规定。所以我们在司法实务中就只能类推适用民法总则关于撤销权的除斥期间和最高法院对房屋买卖合同解除权的除斥期间做出的解释--民法总则第一百五十二条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”
综上所述，解除权的形成是可以约定的。本案中，原告的解除权是这样约定的：“借款期间，借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息，委托贷款人有权解除合同或终止合同。”文某的此笔借款仅偿还至2013年11月，那么约定的合同解除权或者撤销权就应该是在2014年2月形成。形成之后，原告应该在一年的除斥期间内行使解除权，但是原告在此期间非但没有向文某发出解除、终止或者撤销合同通知，也没有向法院起诉要求诉讼解除、终止或者撤销合同。反而接受了丁法院的意见，让丙担保公司转移支付，让合同得以继续履行。所以 ，甲对的合同的解除权、撤销权早在几年前就消灭了，不受人民法院保护和司法救济了。
再次、乙担保公司将其在《XX市住房公积金委托贷款·担保·反担保合同》中的权利义务概括性转让给丙担保公司无效
其实这是一个审判常识问题，法院审判案件，首先应该对涉案的合同和民事行为主动进行合法性审查，因为司法只保护合法的民事行为而不能保护不合法的、无效的或者没有生效的民事行为。但是，一审法官似乎完全忘记了这个常识。根据 《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第八十三条、第八十四条、第八十五条、第八十六条、第八十七条、第八十八条、第八十九条的规定，合同权利义务的概括性转移，没有合同相对方文某、丁中级法院的同意是无效的。这可是最基本的法律常识和概念，高中法律基础常识课本里都有的啊！一审法官怎么连这个都不知道？还是明知故犯，滥用职权枉法裁判？还是受到了行政干扰？
第四、作为保证人，丙担保公司、丁中级法院均无权拒绝代偿
丙公积金中心既然自认为是《XX市住房公积金委托贷款·担保·反担保合同》的保证人，丁中级法院同时也是该合同的保证人，并为该合同向公积金中心出具了不可撤销无限连带责任的担保函，其就应该严格履行该合同约定的保证责任。而该合同约定，借款人没有按时交纳公积金，保证人应该为借款人代偿，并且原告公积金中心有权直接从保证人账户上划扣。被告文某所在单位丁中级法院主动缴纳公积金后，公积金中心从公积金中心账户直接划扣；如果丁中级法院不交纳怎么办？合同约定，公积金中心可以从担保公司和丁的账户上直接划扣。这都是合同约定的履行合同的方式，也是确保公积金中心非诉讼状态下实现其合同目的的方式--如果文某的公积金账户上没有钱划扣了，公积金中心可以直接划扣丁或者担保公司账上的钱，这样甲公积金中心的合同目的完全可以在非诉讼状态下实现了。为什么甲还要把丁通过丙担保公司转移支付的钱退回去，故意制造出文某违约不偿还借款，然后对文某提起诉讼，非要法院判决文某用自己个人工资卡上的钱一次性偿还？
四、甲公积金中心对借款合同的请求权的诉讼时效还没有开始，目前不能起诉文某、丙担保公司和丁中级法院履行合同
合同一直按照合同履行得好好的：丁将公积金打入丙担保公司账上，甲公积金中心在丙担保公司账上划扣。这样的履行方式持续履行了3年多了，已经是一种事实合同行为改变了原来的履行方式。现在丙担保公司申明自己要违反合同约定，不代偿不让公积金中心划扣了，还振振有词。那么究竟是谁在违约呢？而甲公积金中心则全力配合，不但不要丙担保公司代偿了，还把丙已经代偿的30560 元退回去。合着伙来演双簧，齐心协力去制造文某从2013年起就开始违约不还款的虚假事实，然后去诉他！有这样捏软柿子，欺负人民和老百姓的吗？本案中，公积金中心明显是恶意诉讼和虚假诉讼。十九大报告中三百多处提到人民群众，习主席多次表示要让人民群众有获得感，人民利益至上，人民对美好生活的向往就是我们的奋斗目标。公积金中心和丁应该认真学习领会十九大精神，努力提高政治意识和素养，不要去破坏人民的美好生活。
本案合同是一个贷款合同，如果原告甲公积金中心起诉文某、丙担保公司和丁中级法院履行合同，那就是请求权诉讼。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”本案请求权的诉讼时效还没有开始。
最后、讲点道理和良心，公积金交纳和贷款有特殊性，文某在公积金借款合同中无违约行为
众所周知，公积金都是个人所在单位代扣代缴，个人贷款后，都不是自己直接交纳的，而是单位代为交纳，并由单位为个人负担绝大部分。公积金制度设立的原意是针对于工薪阶层无能力在市场上单独购买商品房而由国家设立的一种法律制度，由个人负担一小部分，单位负担大部分，单位代扣代缴存入公积金中心，单位是个人公积金交纳的主要主体，个人为辅；偿还公积金贷款时，由公积金中心直接在个人公积金账户上扣划。在本案合同履行过程中，被告文某并没有任何违约行为，违约的是丁中级法院和担保公司。本案的发生也是丁不交纳公积金导致。文某作为丁的退休人员，而不是丁的辞职、辞退、开除人员（如果是辞职、辞退、开除人员，他们可以再找工作，新单位又会继续为其交纳公积金），文某退休之后，谁给他交？只有丁给他交。笔者为此也专门咨询了公积金中心，其工作人员告知，文既然还是丁的退休干部，不受劳动法调整，其与丁并不存在劳动合同解除问题，丁应该继续为其交纳。更何况，文退休后，丁曾通过直接或者间接的方式，继续为文某交纳了6年多时间，已经形成了一种事实合同关系，对原合同的实际履行方式进行了变更。现在不交了，那丁就是违约。
通过上述分析我们可以看到，这份判决中存在如此严重和如此多的程序违法问题，不剖析开来不知道，一剖开看，触目惊心！反映出一些法官法律基本知识和常识的缺乏，要实现依法治国，不提高现有法官业务素质、淘汰一批业务素质太差的法官，无异于缘木求鱼！
温毅斌，湖南省益阳市中级人民法院退休干部，中国法学会会员，湖南省民商法研究会理事，人民日报社《民生与法》周刊法律专家委员会委员、北大法律信息网专栏作者。曾在人民法院报、法律适用、新华文摘、检察日报、法制日报等发表论文150余篇。
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