（续上期）
本文中的有些问题在作者之前的文章中已经有所谈及，本文主要是想将作者的一些思考和疑问汇集在一起，构成作者对破产法学习的系统总结与思考。
五、破产债权
1、如何理解第五十三条“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”中的损害赔偿请求权？
破产法中只有第18条规定了管理人对双方均未履行完毕的合同的解除权，该条的规定是否只适用第18条的情形？如果只适用第18条，怎么又会有债务人解除合同的规定？笔者认为：该规定只适用这种情形，之所以第53条会有债务人，根据第七十三条“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。
有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”因此，债务人在一定的情况下，也可以行使管理人的职权。
法律漏洞：笔者认为，对于债务人行使管理人的职权的规定，实际上正如笔者在上一篇第四个问题中分析的，这里的债务人不是指的是债务人这个实体，而是债务人的代表机构，如股东会、董事会、法定代表人、经理，这样机构共同象管理人一样代表债务人，否则，第73条第2款的第一个债务人与第二、三个债务人之间就会逻辑混乱（如：已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交“债务人”财产和营业事务），第一个债务人指的是债务人这个实体，第二、三个债务人指的是债务人的代表机构，对于债务人行使破产法规定的管理人的职权，在破产法的规定里，笔者认为至少有四个漏洞，一是前面说到的，这里的债务人是债务人代表，而不是债务人实体，破产法未能很好地区别债务人代表与债务人实体，容易引起混淆，不过，我们在理解破产法时，可以结合法条的具体语境进行区别，在管理人与债务人平行表述的时候，一般来说，债务人就是债务人代表，与意思表示或行为相联系的时候，大多也是债务人代表，在说到财产和责任的时候，债务人一般指的是债务人实体，第二个漏洞，就是不仅第73条规定的重整期间，债务人代表可以行使管理人的职权，而且在重整计划执行阶段，和解方案执行阶段，债务人也可以行使管理人的职权（和解期间，法律并未象重整期间那样，规定了管理人监督下的债务人自行管理模式，因此，由第九十八条“债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。”应该认定，和解期间只有管理人管理模式），但在这两个阶段，法律并未作出相应的规定，第三个漏洞，就是“本法规定的管理人的职权由债务人行使”的规定过宽，债务人行使的只能是管理人的代表与管理职权，而不能行使管理人的监督职权，实际上，管理人和债务人都是因为代表债务人而行使相应的代表职权，而管理人在不代表债务人的时候，其承担的是监督债务人的职责（如破产重整阶段、破产和解方案执行阶段），债务人代表不能承担监督债务人的职责，第四个漏洞就是债务人行使管理人职权时的责任承担，法律未作规定，第130条（管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。）的规定仍然应适用债务人代表，即当履行债务人权力代表部分职责的董事、经理违反勤勉尽责义务的，其承担的责任可能不是董事、经理的责任，而是管理人的责任。
关于和解的提出和和解的条件，破产法也有漏洞，这就是债务人如何直接提出和解申请，以及和解申请的条件，破产法总则的第2条只规定了破产清算和破产重整的条件，未规定破产和解的条件，第96条规定“人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解”，本法是如何规定和解条件的呢，没有。
对于管理人或者债务人在破产申请受理后，依据合同法或其他法律，如担保法行使的合同解除权，相应的造成相对人的损失的，相对人的损失不构成破产债权，而应适用破产法第42条认定为共益债务（第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；），因此，第53条的解除合同只能适用第18条情形下的解除合同。
那什么又是第53条规定的损失赔偿呢，最高法院关于审理破产案件的规定第55条（五）规定“清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权”“以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”因此，损失只能计算管理人解除合同给相对人造成的损失。
进一步的，相对人的损失，有不包括可得利益的信赖利益损失，也有包括可得利益的直接和间接损失，那这里应认定什么损失呢，按照第53条，管理人或者债务人对合同的解除，其行使的是法定的解除权，因此，这里的合同解除没有违约的问题，对于一般性的享有法定解除权的合同，如委托合同、运输合同、加工承揽合同，享有法定解除权一方的相对人，对于对方享有法定解除权是明知或应知，因此，对于可得利益的丧失应是有心理准备的，其只能根据其相应的劳动成果取得相应的对价，而不能根据合同一旦得到履行，其可得的利益来向对方主张违约的损失，对于破产的债务人，虽然相对人可能不能预计其破产，从而不能预计其享有法定解除权，但既然解除权是法定的，债务人就没有违约，相对人只能根据债务人的解除合同对其造成的直接损失主张赔偿责任，因此，解除合同对相对人造成的损失应该是直接的损失，不包括预期利益。
债务人解除合同，根据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，管理人有权要求恢复原状，也有权要求采取其他补救措施，但不管是恢复原状还是采取其他补救措施，在债务人破产的情况下，对于已经履行的部分，都可以转化为金钱债权或债务，再考虑债务人解除合同给相对人造成的直接损失，如果此时是双方互负债务，则双方可以转化为金钱债权债务抵销，从而最后只会表现为一方对另一方的净债权，不过，需要注意的是，对于破产中的破产债权与债务，只能由相对人主张抵销，债务人不能主张抵销，相对人未主张抵销的，则相对人对债务人的债务应全额履行，债权只能申报破产债权，如果相对人确实没有能力履行的，债务人可在对相对人已获分配的破产财产中予以扣除。抵销后，如果是相对人对债务人有债权，则相对人以该债权申报破产债权，即第53条的造成的损失，如果是债务人对相对人的债权，则相对人应向债务人清偿债务。故第53条“因合同解除所产生的损害赔偿请求权”本是合同解除之解除本身对相对人造成的损失，但相对人可根据对该合同解除的善后处理后的结果，如果相对人还有损失的，相对人可以该损失申报债权。
2、如何理解第五十四条“债务人是委托合同的委托人，被裁定适用本法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。”的受托人由此产生的请求权？
我们在前面分析过，这里的委托合同一定是订立在破产申请受理前的合同，如果是破产申请后受理的合同，则该合同的债权为共益债务，而这里的继续处理委托事务，可能是破产申请受理前的继续处理，也可能是破产申请受理后仍然在继续处理，受托人在继续处理过程中，可能会发生处理的费用，根据合同法第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”以及第四百零七条“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”第四百零八条“委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。”以上规定的损失和报酬，就是受托人可以向委托人主张的权利，也就是第54条规定的“受托人以由此产生的请求权”。需要注意的是合同法第四百一十二条规定“因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。”此时，受托人明知委托人破产，而不是第54条规定的不知委托人破产的事实，此时受托人是为了债务人的利益，因此不能适用第54条作为破产债权处理，而应适用破产法第42条“（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；”，如果不能适用该款，则应参照适用“（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；”（之所以说参照，是因为受托人是有委托合同的，因此不能适用，之所以要参照，是因为破产情形下，受托人是可以行使不安抗辩权来中止履行委托合同），以从法律上鼓励受托人的这种行为。破产法对此似乎也有缺漏。
3、债务人为保证人的，如何处理债权人的债权申报？
破产法第51条规定的是破产债务人为债务人，第三人为保证人情形下的申报债权，此时，债权人可以申报债权，保证人也可以申报债权，但两者不能重复申报债权。对于债务人为保证人的，原债务人当然不能申报债权，债权人可以申报债权，但由于保证债务中的债务人是否能履行债务存在不确定性，因此管理人不能以债权人申报的破产债务人的保证数额进行债权确认，也不能简单地将未到期债务视同到期，因为视同到期的债务是债务人的债务，未到期的保证债务，以及到期的保证债务，应该认为是附生效条件的债务，如果到期的债务的保证是连带债务，则此时保证人亦是连带债务人，因此，相对人可以申报债权，管理人也应予以确认，如果到期的债务是一般保证债务，则债权人应先处理原债务人的资产，在原债务人不能偿还的情况下，才能向保证人追偿，因此，该到期债务仍是附生效条件的债务。由此看来最高法院关于审理破产案件的规定第55条（十）规定“债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任”可申报债权的规定过于苛刻，只要是连带保证到期的，则债权人就可以申报到期债权。对于未到期的保证债务，应该适用第一百一十七条“对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。
管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。”这一规定虽然仅规定在破产清算程序中，但其提存的方法可以适用破产重整和破产和解，直至条件成就或不成就而结束提存。
六、共益债务的风险与法律漏洞
破产法第四十三条第1款“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。”第一百一十三条第1款“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：”因此，相对于普通债权来说，共益债务是比较安全的，而因为破产申请受理后与债务人的交易，债务人由此产生的债务一般是共益费用，因此，通常情况下，与破产债务人在破产申请受理后的交易反而较一般交易更有安全保障，特别是债务人在破产重整情况下，如果债务人没有一点清偿普通债权的能力，显然是不具备破产重整的可能的，要进行破产重整，就意味着普通债权人还有剩余价值的索取权，当然，共益债务的清偿是有保障的。不过，需要注意的是，共益债务的清偿保障是相对于破产清算而言的，如果债务人未进入破产清算，而是破产重整或者破产和解，共益债务的相对人的安全性则在破产法中体现得就不是很充分了，例如，对于债务人在破产申请受理后提供中长期贷款的债权人，在债务人经过破产重整或者和解而重新焕发生机的，则该债权如果在重整方案或者和解协议中未作特别的优先偿还安排，该债权就成为新生的公司的普通债权了，如果新生的公司经过一段时间的运营，又陷入破产危机，则该债权可能会成为下一轮破产的破产债权，不再具有共益债务的属性了。为此，破产法应考虑将共益债务在破产重整和破产和解的程序中作出特别安排，只要该债务未清偿，债务人就应在以后的存续期内以及清算中予以共益债务的优先保护。
