摘要：《关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（一）》中明确了在债务人经法院强制执行仍无法清偿债务时，法院应认定其明显缺乏清偿能力。由此提供了执行不能转破产的法律依据，对于司法实践具有突出的指导意义，但是具体如何操作缺乏细节性的规定。同时，对于该条司法解释的理解和适用，在审判法官、执行法官、立案法官之间也存在不同的观点，不利于司法裁判尺度的统一。本文仅以立案实务为视角，对此予以粗浅探讨。
关键词：执行不能转破产 立案审查 立审执衔接
为有效推动破产案件的规范受理，细化、统一对破产原因的认定标准，最高人民法院作出了《关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（一）》（以下简称破产法司法解释（一））。其中第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：……（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务。”该条规定为执行不能转破产提供了法律依据，但司法实践中如何操作、立审执如何衔接缺乏细节规定。本文旨在对执行不能转破产涉立案环节的管辖、启动、受理等进行逐一探讨，提出不成熟的建议。
一、执行不能转破产概念及现实意义
（一）“执行不能转破产”的理解
首先需要对“执行不能转破产”有所界定。
笔者认为，案件从执行阶段进入破产环节可能涉及两种情形：一种是被执行人经法院强制执行仍无法清偿生效法律文书确认的债权，此时执行案件当事人选择另行提起破产案件，在破产程序中清偿债权；另一种则是执行案件承办法院经强制执行查明被执行人确无可供执行财产，故而迳行将案件转入破产程序从而终结执行案件。前一种情形可以适用破产法司法解释（一），而后一种情形目前则缺乏相应的法律依据。
也就是说：执行不能转破产需要解决两个问题：一是谁来转？二是如何转？
1．执行不能转破产的启动主体
我国目前采用破产申请主义。而破产申请对债权人、债务人等相关利害关系人而言只是一种权利而非义务， 不具有法律强制性。因此，在执行不能转破产过程中，申请主体仍为上述范围还是有所扩充，目前存在不同观点。
一是当事人启动。即债务人经确认执行不能时，依据现有破产法及其司法解释，可初步推定债务人此时已出现破产原因，故债权人、债务人、清算责任人、出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人均可依法向有管辖权的法院申请破产，并可依据各自的商业判断选择破产清算、重整或和解，同时提交破产申请书和因执行不能终结执行裁定书。这也是目前司法实践中的常规做法。
但实践中，上述当事人基于自身利益的权衡和破产前期成本的顾虑等因素，大多不愿轻易申请破产，致使不少企业早已资不抵债、深陷经营僵局，仍不依法退出市场。如：对债权人而言，难免存在一种固有观念，即其既然已经申请强制执行，虽然被执行人暂时无财产可供执行，可只要案件进入执行程序，就有法院兜底接管，那么总有一线希望执行回来部分钱款，即使最终被执行人仍然无法如数清偿，但只要自己对执行催得紧，没准能多少追回部分债款，甚至还可能申请部分信访救助金，不至于一无所获，而如果选择破产程序，则意味着自身债权将与所有债权人集中接受清偿，获偿比例必然急遽下降，因此，两相权衡，绝大多数债权人宁愿反复申请恢复执行。而作为被执行人的债务人及其股东等清算义务人，基于“多一债不如少一债”的考虑，宁可在一起执行案件中应付个别债权人，也不愿自讨苦吃地启动破产程序同时面对全部债权人，尤其是对于部分经营混乱的企业，其实际控制人更不愿意选择需要支付前期启动资金、并且有审计和评估、管理人参与的破产还债程序。
也正是基于上述原因，执行案件各方当事人自行申请破产的积极性并不高，故才有人提出扩充执行不能转破产的启动主体。
二是替代组织启动。有观点认为可寻找法律上可替代的组织在债务人执行不能时申请破产，如行业组织、工商联、上级主管机构等。
对此，笔者认为：首先，申请破产多少需要耗费一定时间和金钱成本，在现在的中国，在缺乏利益驱动的前提下，上述机构未必愿意在现有本职工作之外额外承担相关责任参与破产案件，即使参与，其积极性也未必会高。
其次，上述组织可能在特定行业或领域对债务人具有监管职责，但并非与破产案件具有利害关系的权益主体，故不具有诉讼上的利益，并非适格的破产案件当事人。
最后，上述组织未必真正了解债务人的真实资信，因此其不宜也不应成为执行不能转破产案件中的申请主体。
三是执行法院启动。即执行法院依职权直接启动破产程序。职权主义与法院非经当事人申请不得自行启动破产程序的申请主义相对应，系指法院不以当事人申请为受理破产案件的必备条件，只要债务人发生破产原因即可依职权启动该程序。 在执行案件当事人怠于申请破产的情况下，有观点认为可以由承办执行案件的法院直接提出破产申请甚至干脆自行办理破产案件。
对此，笔者认为，首先，由法院或者作为其下属部门的执行庭以自身名义提出破产申请，将可能陷入法院自立自审的悖论中，尤其是执行法院与破产法院重合时，将出现申请主体与受理主体、审理主体一致的问题，丧失中立裁判立场，不利于案件公正审理。
其次，破产申请人类似于原告地位，依据民诉法的相关规定，原告应是与案件有利害关系的主体，即有利益或权利上的关联。而执行庭或执行法院只是居中办理案件的司法机构，并非适格主体，而且如果真的存在利害关系，依法还需自行回避。
最后，必须客观意识到，相比法治成熟国家，我国法官的职业水平良莠不齐，而破产案件相对疑难复杂，对专业素养要求更高，不仅是法律层面的债务清偿，还涉及经济层面的企业重生，社会层面的职工安置、维稳信访等，同时法官面临的司法环境也远比其他国家地区复杂多变，所以不能简单套用域外司法模式，否则可能因与国情不符引发其他问题，如破产制度被滥用以转移执行难的结案压力。因此，执行庭或执行法院也不宜直接依职权申请破产。
综上，笔者认为，在执行不能案件中，依据现有法律规定，还是应当由债权人、债务人、债务人的出资人、股东等主体启动破产程序。
需要注意的是，虽然是否经由执行程序转入破产程序属于当事人自行处置其合法权益的范畴，应尽可能地尊重其意思表示，但是鉴于破产案件涉及面较大，因此法院在此过程中也不能完全地被动不作为。这就亟须设置一套机制确保执行案件合理过渡至破产程序，并彻底终结执行案件，即解决“如何转”的问题。
2．执行不能转入破产程序
法院固然不宜直接申请破产，但出现执行不能时，如债权人和债务人等当事人均迟迟不提起破产，将导致各种矛盾集中在执行环节，让法院陷入被动局面，不利于债权债务的及时清理和市场经济秩序的稳定。因此此时就涉及法院的职能定位问题。
笔者认为：执行庭在强制执行过程中如能认定债务人确属执行不能时，就应依法及时裁定终结执行，同时书面告知各方当事人执行不能的原因和后果，并提示其破产法规定权利、迟延破产的法律后果和经济风险。同时从恢复执行和信访救助两方面堵截制度漏洞，如：只有申请执行人确实能提供被执行人财产线索的案件方可恢复执行等等，从而促使申请执行人彻底放弃不切实际的幻想，冷静决策，及时启动破产程序。
这样既尊重了当事人的意思自治，又增强了司法能动性，避免因当事人消极不作为造成僵尸企业继续存续危害市场经济的漏洞，最大限度发挥破产机制效用，体现国家公权力作为补充手段对市场经济进行适度干预以弥补自由竞争的固有缺陷，保障市场经济体系良性运作， 同时也理顺了逻辑关系，保持了法院的中立地位。但在这一过程中，还涉及执行-立案-审判等各环节的衔接问题，具体操作下文继续阐述。
3．执行不能转破产的概念
综合上述分析，笔者认为：“执行不能转破产”可以理解为：强制执行生效法律文书过程中，对无法偿还到期债务、且无可供执行财产的被执行人，相关权利人可依法向有管辖权的法院申请破产，进而启动破产，由个案清偿的执行环节转入集中公平清偿的破产程序。即只要债务人作为被执行人在任何一个财产执行案件中不能清偿债务，均可被认定丧失清偿能力，发生破产原因，任何一个债权人或债务人自身及其相关股东均可据此提出破产申请，对此，债务人不能仅以资产超过负债为由予以抗辩，而应立即清偿到期债务或与债权人达成和解。 这也意味着，执行不能转破产仍应依循现有法律规定运行，执行案件承办法院或具体庭室不能自行以债务人执行不能为由直接将案件移送给破产法院或自行启动破产案件并予以审理。
（二）执行不能转破产的现实意义
执行不能转破产如果能够遵循一套合理的制度设置运作下去，对于司法实践极具意义。
一是合理终结执行案件。执行不能转破产通过启动一个破产程序从根源上一次性了结涉债务人全部执行案件，避免同一生效法律文书仅依靠“终结本次执行-申请恢复执行-再次终结本次执行-再次申请恢复执行”的现有模式陷入反复立案、久执不结的恶性循环，“为执行所涉各方利益冲突钝化与整合提供了可能性”， 减少执行中的重复劳动，威慑有执行能力的被执行人自动履行。
二是规范企业退出市场。执行不能转破产可让确无财产可供执行、明显资不抵债、深陷经营僵局的企业依法合理退出市场，避免其作为市场经济发展中的恶性肿瘤不断扩散，影响所在产业链中的其他经济体，实现市场经济优胜劣汰的竞争效用，并优化社会资源的重新配置，调整社会产业结构，促进市场经济良性运行。此外执行不能即及时转入破产程序还可让债务人及其股东获得更好的决策时机和更多选择，如与债权人达成和解协议而得以存续或获得战略投资、实现重整，而不会因为纠结于执行程序而延误尽快处置债务危机、恢复正常经营的最佳时机。
三是集中清偿全部债权。依据现有法律规定，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向法院申请参与分配执行中。执行程序中的这一参与分配制度虽可缓减债务人资产不足以清偿多个执行案件时的不公平，但因其仅针对获得执行依据的债权人而有一定局限性。即执行程序使得申请在先的债权人可能得到更多份额的受偿，申请在后或暂未获得执行依据的其他债权人则可能分文无获。而破产作为概括执行程序，无论债权人此前是否获得执行依据、债权是否已到期，一旦申报债权并经审核确认后均可在破产程序中得到公平有序的集中清偿，消弭了执行程序个别清偿可能给合法债权人带来的保护弱化，实现实质公平。
可见，如能设置合理制度实现执行与破产的无缝衔接，将能给予各方当事人更充分完整的保护，凸显两项程序的不同价值定位。但是目前关于执行不能转破产的法律规定相对原则，缺乏细节性的操作规程，也无规范化的工作模式，包括管辖法院、审查模式、材料移转、程序衔接等均存在不同观点，极大影响了司法实践，降低了破产案件立案效率和规范性，亟须进一步厘清思路。
二、管辖法院的确定
执行不能转破产案件管辖法院的确定涉及地域管辖和级别管辖两个层面，尤其是执行案件与破产案件分属不同法院承办时更需解决该问题。
（一）地域管辖
破产法规定：破产案件由债务人住所地法院受理。债务人住所地即其主要办事机构所地在，无办事机构的，则为其注册地。而根据民诉法规定，生效裁判文书中的财产部分由一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地法院执行；法律规定由法院执行的其他法律文书，由被执行人的住所地或被执行财产所在地法院执行。如执行案件承办法院（以下简称执行法院）与债务人住所地法院不同时，如何确定管辖？
有观点认为：可参照案外人异议之诉管辖的规定确立特别管辖原则，即执行庭裁定启动破产程序后，将案件移交同一法院的审判庭审理。
对此笔者认为，无论何种情形下启动的破产案件均应适用专属管辖原则由债务人住所地法院受理，理由如下：
一是破产案件疑难复杂。破产案件兼具程序性与实体性，相较于执行异议之诉等普通民事案件更为疑难复杂，涵括法律领域的争议解决和职工安置、财务审计、企业重整等众多经济领域、社会领域问题的处理。适用债务人住所地法院管辖更便于快速查明其历年财务账册、内部文件、业务往来信息、真实债权债务形成线索等资料，掌握其实际资产经营状况、就地清理其资产，为破产案件的推进奠定良好基础，在经济意义上与债务人联系更密切，比其他管辖连结因素更具优势。但将来如涉及关联公司同时破产时，可考虑集中管辖。
二是涉及协调多方主体。执行异议之诉等普通民事案件多为两造诉讼，法院仅需解决双方当事人间的纷争，至多调整涉案第三人的部分权益。而破产案件除去债权人、债务人之外，还涉及管理人、重组方、地方政府、担保人等多方主体。同时企业在建立、运营过程中难免接受公安部门、金融机构、工商部门、税务部门、社保部门、财政部门等众多机构的监管。当其进入破产程序时，承办法院也需就相关问题与这些部门协调沟通。适用债务人住所地法院管辖更利于承办法院充分利用现有区域资源、获取地方政府等部门的政策支持协调处理破产案件中面临的各种法律之外的问题，创造良好外部环境。
三是避免争议耗费资源。债务人住所地相对明确、便于识别，破产案件适用该依据作为管辖连结点在司法实践中更利于操作。而债务人财产可能位于不同地区，即可能同时存在多个执行法院。如由执行法院直接受理执行不能转破产案件容易导致管辖的混乱与冲突，不能排除争夺或推诿管辖的情形发生。上述管辖争议虽可通过法院内部逐级报请共同上级法院协调等传统司法途径解决，但耗时较长，浪费司法资源。如位于中国的债务人涉及涉外执行案件时，适用债务人住所地法院管辖也符合“最密切联系法院”原则。故建议明确规定执行不能转破产案件由债务人住所地法院管辖，避免司法资源浪费在前期的管辖争议协调中。
（二）级别管辖
如前所述，如明确规定执行不能转破产案件适用债务人住所地法院管辖原则，则无论执行案件由哪个级别法院承办，破产案件均由债务人住所地法院受理。当然对于重大复杂破产案件，上级法院仍可视情况提级审理。至于涉外、涉军等特殊案件，则视个案具体情况确定管辖，在此不予细述。
【注】孙静波，女，毕业于中国政法大学，北京市房山区人民法院立案一庭副庭长。
张进，男，毕业于西南政法大学，北京市宝盈律师事务所律师。
