出借人未以借款人名义向第三方交付借款，与借款人之间的民间借贷关系不成立

　　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷司法解释》）规定，民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。故除金融机构的借款合同外，其他民事主体之间的资金融通行为属于民间借贷。民间借贷的主体虽无明确限制，但民间借贷合同的成立有明确的规定。即将于2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》第679条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立（与《合同法》第210条一致）。何种情况属于贷款人提供借款，《民间借贷司法解释》第9条规定，自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立。即：1.以现金支付的，自借款人收到借款时；2.以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时；3.以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；4.出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；5.出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

 

　　根据上述规定，自然人之间的借款合同属于实践性合同，借贷双方不仅要有借贷合意，出借人还需按上述规定中规定的方式交付借款，借贷关系才能成立。故出借款项交付与否关系到民间借贷关系的成立。然而，实践中借款的交付方式多种多样，虽然《民间借贷司法解释》作出“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时，可以视为自然人之间借款合同成立”的兜底规定，但该兜底条款并未细化规范民间借贷中出借款交付的所有方式。例如，借款人委托出借人向第三方交付借款属于“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款”，但由于借款人委托出借人向第三方“提供借款并实际履行完成时”没有细化规定，导致实务中对于该类方式交付借款的民间借贷关系成立与否存在认识分歧。

 

　　一、出借人未按与借款人约定的方式向第三方交付款项引发的民间借贷纠纷及其认识分歧

 

　　原告李某某与被告张某某（某房地产开发公司股东）系朋友。2014年9月，张某某获知江苏某房地产有限公司需借用资金周转经营，遂告知同事韩某某和原告李某某，并与李某某商定，其同事韩某某将30万元汇入李某某账户，一并转入江苏某房地产有限公司。李某某表示同意。韩某某遂将30万元汇入李某某账户。同年9月15日，张某某向李某某出具内容为“张某某于2014年9月15日借李某某人民币150万元。我委托李某某付到江苏某房地产有限公司会计丁某收。注：付款凭证是150万元整，其中有30万元是韩某某参与借款与李某某合并给江苏某房地产有限公司。李某某120万元的借款利息在还款时双方商定”的借条。当日，李某某将150万元转入江苏某房地产有限公司会计丁某账户。江苏某房地产有限公司收到上述款项后，出具“借李某某150万，年息20%”的借条交与张某某。2015年3月，江苏某房地产有限公司申请破产清算，张某某于同年3月16日向原告李某某出具借条，借用150万元转账付款凭证原件，持李某某的身份证，为李某某向江苏某房地产有限公司申报150万元债权。该公司清算组认可李某某的150万元债权，并将李某某作为债权人予以登记。

 

　　2019年7月1日，李某某持张某某2014年9月15日出具的借条诉至法院，要求张某某偿还120万元借款并按年利率6.4%支付借款利息。被告张某某辩称：其虽向李某某出具了借条，但实为介绍借款。理由是：1.出具给李某某的借条没有借贷合同应当具有的还款期限、利息等主要条款且注明“其中有30万元整是韩某某参与借款与李某某合并给江苏某房地产有限公司。李某某120万元的借款利息在还款时，双方商定”。李某某接受该借条且汇款给江苏某房地产有限公司时未备注代其付款，可以印证李某某认可系由其介绍借款；2.韩某某与李某某不相识，李某某收到韩某某的30万元后并未出具收条，双方均觉得对方收取江苏某房地产有限公司出具的借条不合适，都同意借条由其保管。借款借条由其保管亦印证其实为介绍借款；3.江苏某房地产有限公司破产清算时，李某某将150万元付款凭证原件、本人身份证交由其为李某某申报债权。其时，李某某已知且认可自己是江苏某房地产有限公司150万元（含韩某某30万元）借款的债权人。故其不是李某某120万元的借款人，应驳回李某某对其的起诉。由李某某向江苏某房地产有限公司主张借款的偿还，并申请追加该公司为案件第三人。原告李某某坚决不同意追加。

 

　　根据原、被告诉辩意见，该案的争议是：

 

　　1.原告李某某确已交付借款，其与被告张某某之间的民间借贷关系是否成立？

 

　　2.张某某是否有归还李某某借款及支付利息义务？

 

　　3.李某某与江苏某房地产有限公司之间形成的什么关系？江苏某房地产有限公司是否有返还150万元及支付利息义务？

 

　　4.张某某与江苏某房地产有限公司是什么关系？张某某是否有要求该公司归还150万元借款及支付利息权利？

 

　　对此，一种意见认为，被告张某某出具借条给原告李某某向其借款，李某某按借条上写明的张某某委托李某某付到江苏某房地产有限公司会计丁某账户的约定，完成了借款交付，双方之间民间借贷关系成立。李某某转款给江苏某房地产有限公司前，并未与该公司磋商借款事宜，该公司收款后单方认为系李某某出借的款项，却将借条交给张某某，其出具借条的意思表示不影响张某某与李某某之间的借贷合意。张某某并未将借条交给李某某，却在江苏某房地产有限公司破产时，持借条以李某某名义申报破产债权。故应追加江苏某房地产有限公司为第三人，根据李某某参与破产财产清算分配情况予以处理。如李某某取得部分分配财产，扣除后剩余债务由张某某负责偿还；

 

　　另一种意见认为，该案属于债的加入。张某某向李某某出具借条就民间借贷达成合意。但自然人之间的借贷以借款交付为成立条件。李某某按张某某要求将借款汇至江苏某房地产有限公司构成借款交付，民间借贷关系成立。故张某某应偿还借款本金。江苏某房地产有限公司出具借条写每年利息20%，应认定张某某得知该公司认可借款利息，故张某某也应支付利息。江苏某房地产有限公司因加入张某某与李某某之债，成为张某某的平行债务人，应与张某某对李某某债权承担连带责任。张某某代理李某某向江苏某某房地产有限公司申报债权，效果归于李某某，故张某某无权向该公司主张偿还借款本息。

 

　　上述两种意见的共同之处在于均认为原告李某某按约交付借款，与被告张某某之间的民间借贷关系成立。笔者对此持不同意见。分析如下。

 

　　二、出借人未按与借款人的约定向第三方交付借款，与借款人之间的民间借贷关系不成立

 

　　从该案原、被告的诉辩意见可以看出，原告主张双方之间存在民间借贷关系，被告认为双方之间仅为介绍借款关系，不存在民间借贷关系。因此，该案的审理涉及对原、被告之间法律关系及其性质的正确认定，即原、被告之间是否成立民间借贷关系。关于民事诉讼中原、被告之间法律关系的审查认定，《最高人民法院关于<适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第91条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担：（1）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（2）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。具体到民间借贷纠纷案件，《民间借贷司法解释》第15条第1款规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。因此，对于李某某诉张某某民间借贷纠纷中双方之间的关系是否属于民间借贷关系，应当依据上述举证证明责任分配原则予以考察。而从原、被告双方对于案涉150万元款项实施的相关行为来看，原告李某某与被告张某某之间的民间借贷关系并未成立。

 

　　1.案涉150万元款项所有权的转账流转，并不能体现李某某已向张某某交付120万元借款。民间借贷合同是转让借款所有权的合同，即出借人负有交付借款义务且在交付借款后，民间借贷合同方能成立，从而基于合同的约定对借贷双方产生法律约束力。因此，出借人交付借款是民间借贷关系成立的要件。如前所述，出借人交付借款必须以《民间借贷司法解释》规定的方式转让借款所有权归借款人所有，以使借款人对借款享有所有权。而所有人享有财产所有权，其财产所有权必须具有明确的权利外观。该权利外观，在动产无论是货币还是物品是占有；在不动产是登记公示。仅此，其所有权才能得以对抗所有权人之外的第三人。从该案案涉150万元的转账交付流向来看，系从原告李某某账户（李某某具有占有的权利外观）转入江苏某房地产有限公司会计丁某账户（丁某具有占有的权利外观），直至由丁某交至江苏某房地产有限公司入账（该公司具有占有的权利外观）。在此过程中，被告张某某从不具有占有该150万元款项的权利外观。因此，150万元款项的转账流转，从权利外观来看，既看不出被告张某某与该150万元款项具有关联关系，也看不出张某某基于民间借贷的借款行为对该150万元享有所有权并以所有人名义将150万元转借给江苏某房地产有限公司。甚至韩某某对其中的30万元享有的所有权，亦不见痕迹。因此，案涉150万元款项的转账流转，从权利外观来说，不能体现李某某向张某某交付了其中的120万元借款。

 

　　2.案涉150万元款项所有权的转账流转，仅在李某某与江苏某房地产有限公司之间形成法律关系。民法理论认为，“交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……”。[萨维尼《当代罗马法体系》。转引自孙宪忠编译《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年11月第1版，第85页。]该案原告李某某将其银行账户的150万元转汇至江苏某房地产有限公司会计丁某账户并由丁某交至江苏某房地产有限公司入账占有，构成了一个资金所有权的完整交付。收款人江苏某房地产有限公司基于李某某150万元资金转账流转过程及其所有权的权利外观，认为该150万元款项系李某某出借并向李某某出具“借李某某150万，年息20%”的借条，显然是认可其公司与李某某之间存在民间借贷关系。根据合同相对性原则，江苏某房地产有限公司出具的借“李某某150万”的借条的效力并不及于张某某。张某某向李某某出具的借条的效力亦不及于江苏某房地产有限公司。因此，仅凭张某某、江苏某房地产有限公司出具的借条及案涉150万元款项的转账流转，并不能在李某某、张某某、江苏某房地产有限公司之间形成三方之间的合同关系。故原告李某某不能同时要求张某某、江苏某房地产有限公司共同或连带偿还120万元款项及支付该款利息。当然，在李某某基于张某某出具的借条，主张其仅与张某某之间存在民间借贷关系，不认为其有向江苏某房地产有限公司借贷的意思表示，因而与该公司不存在民间借贷关系的情况下，李某某只能基于重大误解的原因，要求撤销其与江苏某房地产有限公司因150万元的转账流转而形成的法律关系（其结果是由江苏某房地产有限公司返还收到的款项）或主张因与江苏某房地产有限公司不存在民间借贷关系而要求该公司返还150万元不当得利。

 

　　3.李某某150万元款项所有权的转账流转因违反委托合同约定，不构成向张某某交付借款及在双方之间形成民间借贷关系。从该案张某某出具的借条中，我（张某某）向李某某借款120万元，我委托李某某付到江苏某房地产有限公司丁某收的内容可以看出，张某某与李某某之间形成了两个法律关系。一是民间借贷关系（其时尚未成立），即张某某拟向李某某借款120万元，利息是在还款时双方商定；二是张某某与李某某之间形成委托合同关系。委托内容为张某某委托李某某将其所借的150万元（含韩某某的30万元）借款汇至江苏某房地产有限公司会计丁某账户。如上述借条的约定按约予以履行，按照《民间借贷司法解释》中“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”之规定，李某某与张某某之间的民间借贷关系成立。但是，李某某虽依约将150万元汇至丁某账户，但李某某在转账付款凭证中并未注明或说明系受张某某委托、代张某某交付150万元出借款。故李某某作为委托合同的受托人并未按委托人张某某的要求，以张某某的名义完成其受托的为张某某交付借款行为。其后果是，致使丁某及江苏某房地产有限公司认为150万元借款系李某某出借，并出具出借人为李某某的借条。由此可以看出，李某某作为120万元借款的出借人及转移交付借款的受托人，并未完成张某某出具借条上约定的借款交付义务。根据现行《合同法》第402条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”之规定，李某某转账流转150万元款项及江苏某房地产有限公司出具借条的行为，只在李某某、江苏某房地产有限公司之间产生约束力，并不能对张某某产生约束力。因此，根据《民间借贷司法解释》第9条第(5)项之规定，张某某向李某某出具借条，李某某接受张某某的借条而形成的民间借贷合同因李某某未按约交付借款并未成立。据此，李某某依据张某某出具的借条，要求张某某偿还120万元借款及支付利息的诉讼请求，并无事实和法律依据。

 

　　4.李某某出借转账付款凭证原件、身份证，由张某某为其向江苏某房地产有限公司申报债权，构成对其与江苏某房地产有限公司民间借贷关系的认可。由于李某某向江苏某房地产有限公司的汇款并未注明系为张某某转付借款，致使江苏某房地产有限公司出具的借条载明借款出借人为李某某，并不认为张某某为150万元款项的出借人。在此情况下，在张某某借用李某某的150万元转账付款凭证原件、身份证，以李某某名义向该公司申报债权后，李某某显然知道或者应当知道其转入江苏某房地产有限公司会计丁某账户的150万元，江苏某房地产有限公司认可系向其所借。而李某某当时并未提出异议。由此可以看出，李某某其时是认可系其向江苏某房地产有限公司出借款项，在双方之间形成民间借贷关系。

 

　　5.张某某不具有向江苏某房地产有限公司主张借款返还的程序权利和实体权利。由于李某某转出的150万元是进入江苏某房地产有限公司账户，该公司在借款入账后出具的借条认可系向李某某借款。其破产清算时亦将李某某作为债权人予以登记。可以看出，江苏某房地产有限公司自始至终认可李某某为借款出借人，并不认可张某某为该笔借款的出借人。根据合同相对性原则，张某某与李某某之间的民间借贷关系如果成立，也仅对双方具有约束力，其约束力并不及于他们以外的第三方。具体到该案中，该民间借贷合同对江苏某房地产有限公司并无约束力。基于同样原则，江苏某房地产有限公司出具的向李某某借款的借条，仅在江苏某房地产有限公司与李某某之间产生约束力，对张某某并无约束力。据此，如认定张某某与李某某之间民间借贷关系成立，并判令张某某向李某某偿还借款及支付利息的情况下，张某某也既无证据，也无合同依据主张其与江苏某房地产有限公司存在民间借贷关系，要求该公司偿还借款及支付借款利息。因此，张某某不具有向江苏某房地产有限公司主张案涉借款偿还的程序权利和实体权利。

 

　　综上所述，根据该案事实，案涉120万元款项，李某某并未实际交付张某某。李某某系有意或在重大误解情况下向江苏某房地产有限公司交付款项150万元。张某某始终未占有、使用（出借）、收益该150万元，更不能处分该150万元款项。因而从未享有该150万元款项的任何权益。据此，依据该案事实及法律、司法解释的规定，应认定原告李某某与被告张某某之间的民间借贷合同并未成立，并判决驳回原告李某某要求被告张某某偿还借款120万元及支付借款利息的诉讼请求。至于李某某已实际转账流转款项的救济方法，应当由李某某向收款人江苏某房地产有限公司主张。在具体法律关系的确认上，应由李某某自行选择。如果李某某认为其与江苏某房地产有限公司之间存在民间借贷关系，则有权要求江苏某房地产有限公司偿还借款本金及支付借款利息；如李某某认为其与江苏某房地产有限公司之间不存在借贷合意及民间借贷关系，其可以要求江苏某房地产有限公司返还150万元不当得利及赔偿相应的经济损失。

 

　　三、立法应当对出借人为借款人向第三方交付借款的民间借贷行为予以规范

 

　　民间借贷合同属于实践合同而非诺成合同，实务中由于合同约定内容与实际履行情况之间存在差异时常发生认识分歧从而引发争议。如上述借款人委托出借人向第三方交付借款的民间借贷纠纷，就是因对借款交付的完成与否认识不同，而产生争议分歧。对于这类诉讼争议，可以依据《民间借贷司法解释》第16条第2款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定予以处理。但司法解释只是规定了这类争议的认定处理原则、方法，并不是向第三方“提供借款并实际履行完成”的行为规范，因此，立法或司法解释应当对民间借贷中出借人委托借款人或委托第三方交付借款行为作出相应的规定，以规范这类行为的履行。

 

　　笔者认为，就借款人委托出借人或委托第三方交付借款的民间借贷法律关系来说，一般可能涉及到借款人、出借人、借款交付人、借款收款人等四方当事人。实务中，就出借人出借款项的交付流转来说，一般存在以下三种情形：一是借款人委托出借人向第三方交付借款；二是出借人委托第三方向借款人交付借款；三是出借人委托第三方向借款人以外的收款人（如借款人的债权人）交付借款。因而对于一个委托交付借款的民间借贷来说，规范可能出现的四方当事人之间的法律关系、法律行为及其法律后果，对于减少因委托交付借款民间借贷纠纷的产生，从而促进民间资金的流转融通，充分发挥民间资金在生产经营活动中的实际效用非常必要。