引言
“破产程序的启动机制是破产机制中的第一块基石……。” 因此，无论是 破产实务还是理论体系构建，破产启动程序都是踏入破产之门的第一步。我国现 行破产立法对破产程序的启动采取的是申请主义，而且受我国民事诉讼案件受理 程序架构思维的影响，对破产程序的开始，又采取了受理主义的立法例，从而区 别于其他国家的破产宣告主义。故所谓破产案件的受理，即破产申请经法院审查 认为符合法定条件的，予以接受并开始破产程序的司法行为。可以说，无申请则 无破产程序，但有了申请也不一定引起破产程序的开始，仅仅表示破产程序开始 已有可能。根据我国现行立法，在破产申请提起后，法院经审查，可能作出以下 决定：受理；不予受理；驳回申请；准许撤回申请。其中后三种情形即构成了破 产受理的阻却。
如上所述，我国采取的是破产申请主义和破产程序开始的受理主义模式，故 在现行破产立法的语境中，破产申请受理的阻却与破产受理的阻却同义。本文研 究的是在关系人提出破产申请后，法院本应受理破产，然因一定事由的发生对破产程序开始的阻止，或破产程序开始后，由于一定事由的出现而使债务人归于开 始前的状态，从而应被视为破产程序的不开始或阻止。这是自 1986 年《企业破 产法（试行）》以来我国破产法程序结构上一个大的制度构造，也是我国破产立法特有的问题。
一、破产受理阻却的界定与制度价值取向
（一）概念的界定
1.破产受理阻却概念的前提是债务人具备破产原因。故应澄清以下问题：
（1）不具备破产原因时的不予受理。根据《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）第 2 条、第 7 条的规定，债务人只要符合法定条件（即 发生破产原因），法院依申请就应受理其破产清算、重整、和解。也即是说，不 具备破产原因的，当然不能受理债务人破产的申请，这是现行法隐含的立法宗旨。 此情形不在本文的探讨范围之内。只有在具备了破产原因时，虽经关系人的申请， 基于一定的事由，法院亦不受理或者受理后驳回了破产申请，此时才会构成破产 受理的阻却。
（2）不同于破产原因消除后的处理。在受理后至破产宣告前，破产原因因 故消除，如破产宣告前因客观原因债务人财产大幅升值或发现并追回了财产，足 以清偿全部债务，或者债权人免除了部分债务致使债务人能够清偿其他债务（仅 仅在债务上提供了担保或第三人代为履行了当前债务时，因债务人的资产负债总 额并未发生质的变化，不属于债务消灭），此时仅仅产生不予破产宣告的法律效 果，而不是破产受理的阻却。
2.适用范围。
《企业破产法》包含了三种程序，即破产清算、破产重整和破产和解程序，也即在立法结构上采取了“一个大门，三个小门”的设计模式 。 虽然三种程序开始的原因不尽相同，但其在申请和受理程序阶段的规定是通用的。 故本文也是在“大破产”的语境下对相关问题进行探讨，并不仅限于“破产清算” 一个程序，也因此排除了破产重整或和解成功对破产宣告阻却的情形。
3.法定性。由于破产事件的特殊性，对市场主体的生死存亡乃至于市场正常 秩序的维持，具有特定、重大的影响，故对破产受理阻却的事由、措施以及后果等，均须由法律明确规定。这既是破产法制成熟的表现，更是法治主义的基本要求。
4.后果及救济。
（1）破产受理阻却的后果有两种，一是不予受理，即关系人申请破产后，
法院经审查认为不具备破产开始的要件时，裁定对申请人的申请不予受理。二是 驳回申请，即在受理破产申请后发现不符合受理条件的，法院裁定驳回破产的申 请（《企业破产法》第 12 条第 2 款）。
（2）对破产受理阻却后的救济途径。一是上诉，即申请人对本院不予受理 和驳回申请裁定，通过上诉寻求上级法院支持其请求的方式。二是破产申请的参 加，即在破产申请受理（或阻却）前，其他权利人也向法院提出了破产申请。破 产申请的参加具有实践意义，如在债权人申请破产的情形下，其他债权人参加申 请，可避免因破产申请的撤回或者在先申请的债权本身原因不符合受理条件，而 使破产程序的开始受到影响；债务人也可通过破产重整或和解的申请而避免被进
（3）行破产清算 。
（二）概念
1.我国现行破产立法语境下的特定概念。破产受理的阻却是我国破产立法下 特有的范畴，是在破产开始程序的申请审查受理主义的制度语境下对特定概念的 塑造。在采取破产宣告主义或当然受理主义立法例下，则该概念将不存在，或仅 仅具有概念的理论上的意义，而缺乏鲜活的实在内容。在范围上，则研究的是在 发生破产原因（具备破产条件）时，因法定事由的出现，致使对债务人的破产申 请发生障碍而不应进入破产程序，或进入程序后尽快退出的机制，从而达到不发 生破产的效力（法律效果），即原债务人的市场主体地位继续维持，原来围绕债 务人的法律关系继续存在。
故所谓破产受理的阻却，就是指债务人虽然具有破产原因，但由于法定障碍 事由的出现，法院对破产申请不予受理，或在受理后发现障碍事由时将破产申请 予以驳回，使破产程序不开始或即行终止，以阻止发生债务人按照破产程序清理 债务的法律效果。
2.破产受理阻却的分类。根据阻却的效果或对阻却的程度，可将破产受理的阻却分为两类：一是绝对的阻却，也可称为确定的阻却，即一旦出现障碍事由， 则必然阻却对破产申请的受理。如破产申请的撤回，只要符合法定条件，法院即 不应受理对债务人破产的申请。二是相对的阻却，也可称为不确定的阻却，即虽 然出现了障碍事由，但是否一定发生阻却的法律效果则不确定，如提交的申请材 料不完备，只有在一定期限内仍未补正的，才发生阻却的后果，但如能补正，则 应受理破产申请，此时当然不发生阻却的后果。
3.破产受理阻却与破产（宣告）阻却不同。我国学界基本上是从破产障碍的 角度论述破产的阻却或者破产程序开始的阻却，而且大多在不区分破产（宣告）和破产受理的前提下对破产障碍作为要件意义来界定 。当然，“如今，我国法 学界也基本上不将无破产障碍界定为破产要件，甚至不论及破产要件，而直接论述破产能力与破产原因。” 但本文论述的破产受理阻却与破产（宣告）阻却在 实质上是不同的，且非常有必要对两者进行区分：
（1）时间点不同。破产受理的阻却是于破产程序开始之前，即申请人提出 申请至法院受理之前或受理后即行终止而未实质性进入破产宣告的审查阶段；而 破产（宣告）的阻却是在法院受理后至破产宣告之前，也即法院虽然受理了破产 案件，破产程序已经开始，但由于发生了一定的事由而使债务人免于被宣告破产， 市场主体地位得以继续存续。
（2）适用的范围不同。破产受理的阻却适用于“大破产”程序，也即只要 存在法定事由，破产清算、重整、和解程序均不会开始；破产阻却仅指破产宣告 的阻却，即仅适用于破产清算程序的终止。
（3）事由不同。破产阻却的事由主要是债务清偿、提供担保、和解的成功、重整程序的开始等 。而破产受理的阻却起码排除了以上所提及的后三个事由。 （4）法律后果不同。破产受理的阻却是破产程序的不开始或开始后即行恢
复到申请之前的状态。破产的阻却只是破产清算程序的终止，而有可能开始破产 重整或和解协议的执行。
（三）破产受理阻却制度的价值取向
1.制度本身的价值意义。破产受理阻却的真正意义所在是破产程序的不开始， 或者开始后即行终止，使债务人恢复到破产申请之前的状态，免于破产程序的启 动和向前运行。虽然理论上在破产原因出现后，就应导入特殊的债务清理程序， 即或者通过整理债权债务走向更生，或者经过彻底的清算而使债务人主体归于消 灭，以对整体经济环境起到“清道夫”的功能作用。但破产受理阻却制度的本身 却具有其独立的价值。一般而言，如无阻却则破产申请必然被受理，或受理后应 推动破产程序的前行，即意味着破产重整的开始、和解协议的履行、破产宣告后 进入清算程序，除非在特定情况下破产原因消灭（如《企业破产法》第 108 条的 规定，当然，不包括因客观情况发生变化而导致破产财产在宣告后升值的情形）。 “但是，实践中可能有债务人通过自己申请或者串通他人申请，滥用破产清算以 逃避债务的情形；也可能有当事人因疏忽或情况不明而误认为企业具备破产原因的情形。” 此时，即需要引入破产受理阻却制度予以规制和救济。在此种意义 上，也可以说无阻却（或曰障碍）事由应成为破产受理的实质要件。
2.制度的社会价值意义。从破产法的功能上来认识或考量，破产受理阻却制 度亦有其特殊的意义，即该制度的构建不仅仅是防止不符合条件的企业法人进入 破产程序，还具有如下功能：
（1）培育诚信的市场环境。“对不符合破产条件，假借破产逃避债务的破产 申请或者为达到不正当目的，恶意对他人提出的破产申请，要及时应予驳回并制止该违法行为，以充分维护当事人的合法权益。” 因此，对于虽然已达到破产 条件的企业法人，由于法定事由的出现而不予受理其破产申请，即相当于在原不 应进入破产程序的债务人面前设立了一道“门槛”，可以有效地过滤掉某些不诚 信破产申请的行为，净化市场经济秩序。
（2）防止社会资源的浪费。每个市场主体的退出，都会发生社会资源的重 新配置，无可避免地造成一定的浪费。因此，我国破产法不仅规定了破产清算程 序，还规定了债务人的拯救程序（即破产重整、和解）。对于债务人已存在破产 原因的情况下，亦应审查破产申请受理阻却的情形，而“对于债权人申请债务人破产但尚未穷尽救济手段的，引导债权人通过诉讼、执行途径实现其债权。”
（3）促进市场主体的风险意识。在现代市场经济向纵深发展的今天，无论是债权人还是债务人，在经营过程中都应树立风险意识。破产法即是衡量市场风 险的标尺。“因为现代企业破产法的价值目标不仅仅是将债务人财产分配给债权 人，而且还包含通过破产程序检验债务人是否存在欺诈行为，通过撤销权等手段追索被非法转移或隐匿的债务人财产，以及追究相关主体法律责任的功能。” 按照现行破产法的规定，在债权人申请破产的情况下，因债务人未在法定期间内 提出异议而由法院裁定破产后，即使债务人不存在破产原因，也要承担破产的风 险。而债权人在恶意提起破产申请的情况下，亦有可能承担破产受理阻却后的不 利后果，如民事赔偿或者费用的承担。
二、我国现行立法对破产受理阻却的考量
（一）现行立法中破产开始程序的架构
1.破产的申请主义。与职权主义相对，在我国，法院不得依职权主动开始破产程序，也即破产申请是破产程序开始的必要条件。 这也是近代以来商事自由 主义（当事人主义）滥觞的必然选择。但在我国目前，普遍存在民商事案件执行 难的现实情境下，一味地坚守破产申请主义也许不是一个最合理的选择，如何实 现执行程序与破产程序的合理对接或相互衔接，尚有待于在理论上进行深入探讨。
2.破产程序开始的审查受理主义。这与当然开始主义是相对的。在美国，债 务人只要提出自愿破产的申请，就能自动获得“救济令”，产生自动冻结的效果，法院并不需要批准而只要不驳回清算申请，即等于宣告债务人破产 。而我国 破产法在破产开始程序上的职权主义较为浓厚，申请人提出破产申请后，法院不 能当然受理，必须进行审查后才决定是否受理，这是法院受理破产案件的必备程序。而且，在司法实践中，对所谓的滥用破产申请权问题非常警惕。 至于对破产申请的审查，学者大多主张进行形式审查和实质审查 。也有学者主张在破产案件受理阶段的实质审查是一种表面事实的审查，认为“受理破产案件的 实质审查实行表面事实审查制，有利于及时启动破产程序，以保全债务人财产和保护债权人的合法权益，也有利于企业的及时拯救。” 总之，“我国《企业破产 法》规定，破产程序的开始，以破产案件的受理而不是破产宣告为标志。因此，破产申请与受理，便构成破产程序中的独立阶段。” 当然，这样设计的目的， 也是为了照顾到现行立法的体系，即破产开始程序涵盖了破产清算、重整以及和 解三种程序，而非仅仅限于破产清算一个程序。
（二）破产受理阻却的事由及评述
1.本文研究展开的法律文本：现行有效的法律、司法解释、司法政策。 （1）关于法律层面的有：《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）第二章及第 72 条、第 95 条，《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》） 第 184 条、第 188 条，《中华人民共和国合伙企业法》第 92 条，《中华人民共和 国商业银行法》第 71 条等。
（2）关于司法解散层面的有：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企 业破产法>若干问题的规定（一）》（下称破产法司法解释（一）），《最高人民法院 关于审理破产案件若干问题的规定》（下称《审理破产案件规定》）第二部分，《最 高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清 算案件如何处理的批复》（法?2008?10 号），《最高人民法院关于个人独资企业 清算是否可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序的批复》法释〔2012〕16
号，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（下称公司法司法解释（二））第 17 条等。
（3）关于司法政策层面的有：《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发?2009?36 号），《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（法发?1997?2 号）以及《最高人民法院关于贯彻执行法发?1997?2 号文件第三条应注意的问题的通知》（1998.07.31），《最高人民法院关于受理借用国际金融组织和外国政府贷款偿还任务尚未落实的企业破产申请问题的通知》（法?2009?389 号），《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产案件和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》（法?2001?105 号）第三条等。
2.破产受理阻却事由的学术观点。
学者对破产受理阻却事由多表述为破产障碍。已发生破产原因的债务人因出现阻碍破产程序开始或者继续进行的法定事由，而不得破产或者应中止破产程序，此法定事由就是破产障碍。 一般将破产障碍分为三类 ：（1）法律上的障碍，即法律规定的事由，包括申请费用、申请目的（主要规定见《审理破产案件规定》第 12 条）及申请资格等。（2）事实上的障碍，即债务人自身的客观困难，包括无产可破、无帐可查、有账难查、巨产难破。（3）政策上的障碍，即基于社会公共利益、国家政策等方面的因素，如主权信用转贷款债务的落实、社会集资问题、国企职工的安置、金融机构破产的特别规制、民办学校的特殊情况等。当然，对阻却的具体事由，学者的认识不尽相同，如对恶意申请破产及申请人不预交破产费用等问题，贺小电就认为，在《企业破产法》施行后，不应再成为破产障碍从而不能因此阻却有关符合破产实质要件的债务人破产程序的启动。
3.我国现行法律规定综述：从对破产申请的审查制度切入。
不同国家的破产法对破产程序开始制度的规定有所不同，如美国实行的是当然受理制，而我国破产程序的开始制度，实行的是对破产申请审查受理制，也就是说，对破产申请的审查是破产案件受理的必要程序，这体现了法院职权主义下破产程序开始制度构造的特点。因此，从破产申请的审查制度的角度来考量 我国破产申请受理的阻却问题是合适的。
根据现行破产法的规定，对破产申请是否受理不但要进行形式审查，而且要 作出实质审查：
（1）形式审查。指法院对破产申请进行的程序上的审查，也即审查破产申请是否符合立案所需的形式要件 。形式审查在破产申请的审查中处于主要地 位，一般审查以下内容：
1）管辖权。《企业破产法》第 3 条规定，破产案件由债务人住所地人民法院 管辖，这是地域管辖的规定。根据《审理破产案件规定》第 2 条，以对破产企业 核准登记的工商行政管理机关的级别为标准确定了破产案件的级别管辖，并特别 规定纳入国家计划调整的企业破产案件确定由中级人民法院管辖；第 3 条规定了 移送管辖的问题。因此，如果不符合以上管辖规定，收到破产申请的法院当然应 当不予受理。这在实践中不会存在争议。然而，我们着眼的角度并非如此现实的 问题，而是对构成阻却一般原因的理论描述，故对此不准备进行更进一步的探讨。
2）申请主体。也即破产申请权利人，根据现行法律规定，权利人不限于债 务人和债权人，而且不同的权利人对申请债务人破产清算、重整、和解等具有不 同的权利限制，并非所有申请主体均可以申请债务人适用全部三种破产程序。
①债权人。申请债务人破产是债权人追索债务最后的司法救济手段。根据我 国破产法的规定，债权人有权在债务人具备破产原因的情况下，申请对债务人进 行破产清算或者重整。实际上，对债权人来讲，适用破产程序追索债务，成本高， 效率低，是迫不得已而为之。从对破产申请的审查角度来看，债权人行使权利应 符合以下条件：a.债权人的债权必须是可以强制执行的财产性质的民事债权。故 一般排除了非财产性质的债权、涉及人身性的权利以及其他因民事法律关系产生 的财产性权利（如劳动债权、行政债权等）申请破产的权利。b.债权人的债权必 须是已届清偿期的债权。排除了尚未到期以及条件还未成就的附条件债权，因为 这些债权此时还不享有主张债务人履行债务的请求权。c.债权人的债权必须是未 超诉讼时效和申请强制执行期间的债权。因为超过诉讼时效的债权沦为了自然债 务，已丧失了司法强制执行请求权，自然不能享有破产申请权。d.债权人的债权必须是确定的债权。如果债权本身存在争议，也即债权债务关系处于一种不稳定的状态，债权人也根本无法行使权利。 我国破产法一直未对申请债务人破产的债权人的人数、最低债权额、申请费用的预纳等作出规定，而且对债权人申请债务人破产的条件极为宽松，几无限制， 这与其他国家的规定具有一定差异。 ②债务人。破产制度产生之初，债务人只是被动接受债权人处分的客体，毫无权利可言，赋予债务人申请破产的权利是人们对商品经济逐步认识的结果。债 务人申请破产是权利还是义务，世界各国并无普遍性的规定，根据我国现行破产 法的规定，债务人在具备破产原因时可以选择申请破产清算，或者申请重整、和 解，是在法律层面上赋予了债务人申请破产的权利。
当然，我国目前除法律特别规定的之外，只有具备法人资格的企业才能申请 破产，也即在债务人申请破产的情形下，破产主体与申请主体的资格应是统一的。
③准债务人。我国破产法对可以申请破产的准债务人的范围规定的较狭窄： 一是清算责任人，根据《企业破产法》第 7 条第 3 款和《公司法》第 184 条、第188 条及公司法司法解释（二）的规定，包括：a.公司已解散但未清算时的清算 义务人，即有限责任公司的全体股东、股份有限公司的董事和控股股东；b.公司 解散时，清算组发现资不抵债时，应向法院申请破产清算，此时，申请破产是清 算责任人的法定义务，其必须履行。二是出资人（股东），根据《企业破产法》 第 70 条第 2 款的规定，在债权人向法院申请破产清算时，出资额占债务人注册 资本十分之一以上的出资人可以在法院受理后、宣告破产前向法院申请重整。在国外立法中存在申请主体扩张的趋势，即一般对破产申请主体作开放性的 规定，“允许准当事人如债务公司的股东、企业法人的理事、清算人、和解及重 整程序中的监督人提起破产申请。有的国家还规定一定的国家机关如检察机关，可作为一种社会利益的代表提出申请。” 在日本，法人的理事、无限责任公司 的成员、公司董事、清算人等，即使没有代表权，也可以以准债务者的身份提出破产的申请。
④行政机关。根据《企业破产法》第 134 条的规定，金融机构符合破产条件的，国务院金融监督管理机构可以向法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。
3）破产主体。也即审查债务人是否具备破产能力（资格）。在我国不实行一 般破产主义，而是实行商法人破产主义，即只有具有法人资格的企业才具备破产 能力，或者说企业法人是破产的一般主体。在审判实践中，以下问题应予关注： ①合伙企业。根据《合伙企业法》第 92 条的规定，债权人可以向法院提出对合伙企业破产清算的申请，因此，在特定情况下，合伙企业也具备破产的资格。 ②一人有限责任公司和个人独资企业。根据《公司法》的规定，一人有限责 任公司属于企业法人，当然具备破产能力，是破产的适格主体，但破产后，在一 定情况下，出资人还应承担相应的民事责任。而个人独资企业虽非企业法人，但根据司法解释的规定，该类企业亦具备破产资格。 ③注册资金不足法定限额的企业。根据以往的司法解释规定，该类主体应当认定不具备企业法人资格 。笔者认为，即使在个案中可以适用法人格否认制 度追究出资人的相关责任，但亦不应否定其企业法人的权利能力和行为能力。根 据《企业破产法》的规定，对分期缴纳注册资金或者虚假出资的，企业法人仍具 备破产主体资格，只是应由管理人向出资人追回应缴出资作为破产财产进行分配。
④“三无企业”。对“无账册、无人员、无财产”的企业不宜对其破产申请 不予受理或者驳回其申请，因为现代破产法追求的价值目标不只是债务清理，还 有追究债务人的相关人员的责任，保护社会利益的功能。故无论是债权人申请，还是债务人申请破产，均应予受理并视情相机处理有关问题。 另外，人格混同、“无产可破”的企业，证券公司的壳公司，公用事业企业，上市公司，证券公司等均应具有破产主体资格。对破产主体的适格审查应限于法 律的规定，或只进行形式审查，而不必要审查其作为民事主体是否适格的问题。
从破产受理阻却的角度来考量，以上涉及的破产主体本身存在的问题均非阻却的 事由。
4）文件齐备。即申请人必须依照《企业破产法》第 8 条的规定，在申请破 产时向法院提交破产申请书及相关文件、材料，这是法院在形式审查方面的一项 主要工作。对申请人提交的材料不全或者不符合法律要求的，破产法司法解释（一） 第 7 条第 3 款规定，法院“应当自收到破产申请之日起五日内”告知申请人予以 补正，然而对申请人补正的期限、是否允许再次补正，特别是对未补正的后果缺 乏相应规制。对此问题，王欣新教授认为法院如在规定的期限内未告知申请人补正材料时，无权再要求申请人补正，且应裁定受理破产案件。 笔者对此不敢苟 同，认为在我国现行破产程序开始制度的架构下，法院仍然必须在一定程度上坚 持职权主义，对破产申请不仅要进行形式审查，而且必须进行适度的实质审查， 而申请人提交的材料是否完备、合法是法院进行审查的基础，故应慎重对待。日 本破产法规定，“当事人未能补足形式要件时，其申请将被视为不适法而被驳回。”在我国也有学者主张应区别对待，对在指定期间未予补正有关材料的，按申 请人撤回申请处理；如需要补充的材料不影响破产申请成立的，则应予裁定受理。
5）申请费用的缴纳。根据我国《诉讼费用交纳办法》第 20 条第 2 款的规定， 破产案件的申请费于清算后交纳。破产法司法解释（一）亦强调了对破产案件不 预交诉讼费用的问题。这样的思路，相对于债务人申请破产来讲，因其此时已经 陷入财务困境，对其要求预纳申请费用显得过于苛刻。但对债权人申请破产时， 要求其预交一定的申请费用，不但是破产程序能够正常启动的保证，而且也可防 止其恶意申请。国外立法中多有如不预纳费用应予驳回其破产申请的规定，而且 对预纳费用的命令不得提出不服申请。
（2）实质审查。即对申请人申请破产的理由是否成立所进行的审查，属于 法院受理破产案件的实体审查范畴。但破产申请理由的审查不同于破产原因或破 产条件的审查。在案件受理阶段的实质审查是一种表面事实的审查，这样，“有 利于及时启动破产程序，以保全债务人财产和保护债权人的合法权益，也有利于企业的及时拯救。” 根据申请破产的主体不同，对需要审查的内容亦有所不同， 现分述如下：
1）债权人申请。一是审查债权本身的问题，如债权是否成立、期限、性质、 数额等。对债权本身的审查基准日为提出申请之日，假如该债权在申请时存在， 而在申请后由于其他原因消灭了（如转让、抵销等），亦不影响申请的效力。二 是对债权人的人数及类别（如职工债权、股东债权、行政债权等）进行审查。债 务人只存在一个债权人时，并不影响该债权人对债务人提出破产的申请。三是对 “不能清偿”的证据进行审查。
在债权人申请破产的情况下，债务人享有异议权。正如联合国国际贸易法委 员会指出的“在债权人申请启动破产程序的情形下，人们越来越认识到，债务人 应享有立即接到通知的基本权利，并应当有机会就其财务状况陈述意见和对申请人的债权提出质疑。” 当然，债务人应当在法定期限内提出异议，否则，法院 即应裁定受理债权人的破产申请。
另一个问题是，在受理后经审理发现债务人“资大于债”时的处理。应分两 种情况区别对待：一是由于主观原因造成的，也即系债权人恶意申请破产的，应 予驳回破产申请。此时，债务人及相关人员可以请求该债权人赔偿由此造成的损 失。二是由于客观原因造成的，即债务人未提出异议或提出异议时未提交相关证 据导致被受理的，或者此后债务人财产出现升值所致，此时不应终止破产程序的 进行，债务人应承担破产的后果。故在此情形下，“主观原因”构成破产受理的 阻却。
2）债务人申请。对债务人申请破产的审查重点是破产原因。但在实践中， 对债务人申请破产的目的亦应予以相当的关注。根据最高人民法院《审理破产案 件规定》第 12 条的规定，债务人恶意申请破产的应裁定不予受理或驳回破产申 请，也即恶意申请破产构成了破产申请受理的阻却。
3）准债务人申请。首先，清算责任人申请破产的，只要审查其提交的债务 人资不抵债的证据即可，一般不存在破产受理阻却的问题。其次，在债权人申请 债务人破产清算时，出资人申请重整的，除对其提交的重整申请材料予以审查外，还应审查其所代表的股权比例。
4）国务院金融监督管理机构提出申请时，按其特别的规定进行。 （3）破产申请的撤回：独立的阻却事由。 破产申请的撤回，是指申请人提出破产申请后，在法定期限内提出撤回其申请的要求，以使其破产申请失去效力的行为。 破产申请人提出破产申请后能否 撤回，大致有四种观点和立法例：法院许可主义；任意撤回主义；有限制的任意撤回主义；区别主义。 一般认为破产申请的撤回是申请人处分自己私权的行为， 故各国破产法大多允许申请人自由撤回破产申请。笔者认为，破产立法目的不同， 立法思维也不同。在申请破产只是作为申请人的权利的立法思维语境下，破产申 请的撤回是自由的，即可以任意撤回破产申请，当然，对当事人滥用申请权问题 亦应有所认识。但如果破产申请是债务人的义务时，就不可能发生任意撤回的问 题，法院必然审查其撤回申请的理由是否合法，并对撤回破产申请给债务人、债 权人或社会利益造成的影响进行评估。我国破产法和公司法规定的清算责任人作 为申请人时，一般不允许其撤回破产申请，除非此时破产原因已经消灭。
根据《企业破产法》第 9 条的规定，我国采取的是“破产申请受理前的法院 许可主义”立法例，即法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回对债务人的破 产申请，而法院一旦受理了破产申请，则不得撤回。因此，法院对申请人的撤回 申请，有权审查其正当性，主要考虑该撤回行为是否存在权利滥用，以及是否有 害于其他权利人的合法权益等，并最终以裁定的形式作出决定是否准许申请人撤 回破产申请。在此，是否准许申请人撤回破产申请是法院的权力而非义务。
根据立法精神，在法院已经受理破产申请后，不再允许申请人撤回破产申请。 因为此时破产程序实际上已经在一定程度上开始了，即使撤回破产申请，也往往 不能使债务人完全恢复到破产申请之前的状况；而且事实上，在破产申请受理后， 破产程序已超越了破产申请这一私权行为而转化成公权属性的法院裁判行为，因 而根本不再存在撤回申请的问题了。如果发现受理后，确实存在不符合受理条件 或申请人不想继续破产程序时，应由法院终止程序的进行，或者申请人依《企业 破产法》第 105 条、第 108 条的规定采取相应的补救措施，而不是撤回破产申请。破产申请撤回的法律效果，一是导致破产程序的终结，即产生了阻却破产受 理的法律效果，这是其直接后果。二是视为自始未提起申请，即申请人仍然有权再次提出破产申请，至于是否附加某些限制，则另当别论。 但如果在申请人撤 回破产申请时，有其他破产申请的加入，或者存在多个破产申请，申请人的撤回 申请不发生以上法律效果，也即破产程序不受影响而继续进行。
如上所述，清算责任人申请债务人破产清算是其义务，其不能撤回破产申请。 但如果因情势发生变更以致债务人财产客观上升值，导致破产原因消灭时；或者 债权人已经确认了按公司法司法解释（二）制定的债务清偿方案，法院应依职权 终止破产程序的进行，此种情况已经构成破产受理的阻却。
（三）破产受理阻却的法律效果：不发生受理的后果，但可能产生相应的责任
1.法律后果。
（1）如果尚未受理时，则由法院裁定不予受理破产申请，对债务人的现状将不会发生任何影响。也可以从另一面来说，如无阻却，法院则裁定受理申请人 的破产申请，从而开始进入破产程序，并对债务人产生一系列的法律后果，如禁 止个别清偿、中止执行程序、解除保全措施、债务人的债务人或财产持有人清偿债务或交付财产、未履行完毕合同的解除，等等。 进而言之，无破产受理阻却 事由是破产申请受理的实质性要件。
（2）如果法院已经受理了破产申请，则由法院裁定驳回破产申请，即将对 债务人的破产受理行为的法律效果复归于申请时的状态。在此种情况下应将破产 受理行为的影响予以消除并采取相应的善后措施，比如对已接管债务人事务的移 交、对已停止营业的恢复、已发生费用的支付以及承担问题、对债权申报的处理， 等等。而比较复杂的问题是对所涉及的相关利益方的损害赔偿等相关责任的确定 与追究。
2.对破产受理阻却行为的救济：提起上诉。 无论是不予受理裁定，还是驳回申请裁定，破产法中均安排了上诉程序，这
也是在破产程序中仅有的需要二审终审的事项。其他所有的裁定均实行一审终审制，不允许上诉，对裁定有异议的，可以向原审法院申请复议，但不停止裁定的执行，以保障破产程序的效率。
然而，鉴于破产事件的重大，程序的停止（等待上诉结果的期间）无论对债 务人还是债权人的利益，都有相当大的影响。如果是债权人作为申请人的情况下， 债务人的财产安全对债权人的利益具有很大的相关性；而在驳回申请的情况下， 由于先前受理行为的影响，对债务人实际造成的影响更有可能被数倍放大，如长时间停止营业的损失，等等。
因此，除上诉的途径外，王延川教授认为，法院如果认为破产申请不符合法 定条件，但可以补救的，应当给予申请人补救的机会；不能补救的，裁定驳回申请。 当然，这都是事后措施，也只是尽量减少相关影响和代价而已，必须从制 度设计上来进一步考量，才能真正地减少成本，确保各利益方的权益，以实现破产法的积极功能。
三、我国破产受理阻却制度的系统化构建
（一）制度构建应考量的因素或契入点
1.比较法的视角。“他山之石，可以攻玉”。破产的实践在我国起步太晚，而 西方国家破产法理论和实践都要丰富得多，在构建我国的破产法理论方面，有诸 多先进的理念和制度需要我们去研讨以及借鉴。在破产开始程序制度方面，比较发达的国家一般均采取了较为简约的立法例。如美国，其采取的是破产申请开始主义，就自愿破产而言，并没有“破产原因”、“破产条件”等限制；而对债权人提起破产申请的，则有较明确的条件限定，如债权人的人数、债权额、债权的确定性、是否是债务人的内部关系人等，以防止破产申请权的滥用。 德国破产法规定，“破产程序仅经申请而开始。” 日本 2004 年破产法规定，“出现破产程序开始的申请后，除下列各项事由外，法院认定存在成为破产程序开始原因的事实的，则作出破产程序开始的决定：1.不预缴破产程序费用的（基于第二十三条第一款前段的规定由国库临时性支付该费用的除外）；2.以不当目的提出破产程序开始的申请的，以及其申请缺乏诚意的。” 我国破产法不仅有破产原因的前置 性规定，而且实行破产申请审查受理制，具有浓烈的职权主义色彩，但对破产阻 却事由却没有明确规定。这种立法状态，可能是造成目前实践中破产法无法发挥 其应有功能的真实原因。因此，应该在借鉴成熟的国际经验的基础上，对我国破 产开始程序（应涵摄破产阻却制度）理论重新进行审视，并构建较为科学的、操 作性强的程序制度。
2.法定主义的遵循。考察各国破产法律制度，对破产开始程序及阻却事由均 作了明确的规定，以克服判断的随意性和歧义，防止恶意破产的发生，而且主要 为了增加可操作性，使债务人进入破产程序的通道更加顺畅。这也是现代法治发 展的当然要求。联合国国际贸易法委员会破产立法指南指出：“作为一般原则， 可取的做法是，启动标准应当具有透明度和确定性，能够促进方便快捷、费用低 廉地利用破产程序，以便鼓励陷入财务困境或破产的企业自愿启动程序。还有一 点也是可取的，这就是就可利用的破产程序类型(清算和重组)而言，就最适合某 一债务人的程序在准入上的方便程度而言，以及就能否方便改换不同类型的程序 而言，破产过程的准入条件都应具有灵活性。限制性准入会使债务人和债权人望 而却步，不愿启动程序，而时间上的延误不论是对资产的价值，还是对破产过程 的圆满完成，都会造成有害的影响，特别是在重组情况下。对于准入的方便性， 需以适当而完备的保障加以制衡，以防不当使用破产过程。”
3.利益衡量原则。破产法上的利益主体不仅仅是债权人，还包括债务人以及 出资人、管理人、雇员、社区、上下游产业链涉及的其他市场主体等。因此，“破 产程序充满了各种利益冲突，破产法就是解决破产程序中各种利益冲突的法律规则。法官的职责就是运用这些规则对破产程序中的具体冲突作出合法的裁判。”如何平衡各方的利益就需要一种制度的设计，通过破产裁判使各种利益实现或保持平衡状态。破产开始程序的设计以及破产阻却制度的构建，必须对各方利益进行适度平衡，以做出最优方案的选择。
（二）我国破产受理阻却制度的考量与建设
1.重构破产案件受理程序，使案件的受理与审理程序真正分离。由于我国实 行的是破产申请审查受理制，现行破产法的受理程序实际上融杂着受理和审理的 内容。一方面，在案件受理程序中却实实在在涵摄了审理程序中应有的内容，也 即在对破产申请进行审查时，不仅进行形式审查，而且亦对破产原因等实质性的 内容进行审查，而后才决定是否立案。另一方面，《企业破产法》将破产申请的 审查程序既然定位为受理（立案）程序，则实质上忽视了案件审理应具备的程序 要件，如合议庭的组成、当事人程序权利的保障等。故“受理程序与审理程序的 混同，在客观上造成破产立案与破产宣告的混同，在审判实践中直接表现为不‘破’ 不‘立’，即达不到宣告破产的条件，就不予破产立案；反之，一旦立案，债务人企业一般也难逃被宣告破产的运。” 因此，应在立法层面上，对破产申请 受理程序予以重构，与实际上的审理程序分离，恢复受理程序应有的理念，也即 注重形式审查，而将对破产原因等实质性内容纳入审理程序中，从而实行破产开 始程序的申请主义。
2.破产申请受理前听证制度的设置。《企业破产法》在破产开始程序制度的 设计方面存在明显的缺陷，如在债权人申请时，债务人享有异议权，但法院一旦 作出受理裁定，债务人却没有上诉权；债务人提出破产申请时，债权人既无异议 权，也无上诉权；对不予受理和驳回破产申请的裁定，申请人具有上诉权，但具 有利害关系的相对方却无相应的上诉权。我国破产受理程序实际上包含了实体审 理的内容，利益相关方的权利配置却不相对称。破产程序关涉着多元主体的利益， 必须坚持正当程序原则，充分保护各利益主体的程序权利。为此，引入听证机制， 特别是在一些重大、敏感的企业申请或被申请破产时，举行听证会，听取利益各 方的陈述，有助于查明事实，更重要的是弥补了程序性权利保障不足的缺憾。
（三）我国破产受理阻却制度的具体构建 对破产受理阻却制度的构建与完善，如上所述，应从破产开始程序以及程序的启动机制来考量。
1.债务人申请破产审查制度的完善。 在破产制度的发展历史上，债务人曾经在相当长的时期没有申请破产的权利，且只被视为破产程序的客体。只是近代以降，随着破产立法的价值目标从单纯保护债权人的利益，向公平保护债权人、债务人以及社会利益的转化，债务人才得 以享有了完全的破产申请权。“债权人申请破产是其权利，而有的国家法律规定， 某些债务人申请破产，既是其权利，也是其义务。从权利角度看，申请破产可为 债务人带来破产后的免责利益。从义务角度看，在法定情况下要求债务人必须提 出破产申请，可以防止债务人隐瞒破产情况，恶意膨胀债务，加重损害债权人的利益，影响社会经济序。” 根据我国《企业破产法》规定，破产申请是债务 人应有的权利，只有在特定情况下，即在公司解散的情况下，如果发现债务人的 财产不足以清偿全部债务时，法律才赋予了准债务人（清算责任人）申请债务人 破产的义务。在债务人申请破产的情形下，从破产受理阻却的角度应对以下制度 予以完善：
（1）破产申请材料的补正制度。《企业破产法》第 8 条列举了破产申请应向 法院提交的包括破产申请书在内的具体材料。最高人民法院破产法司法解释（一） 第 7 条规定了申请人补充、补正相关材料的程序，即法院应在五日内通知申请人 补正材料，而且该补正期间不计入破产受理的期限。在实践中，存在对申请人在 法院限定的期限内未对材料补正，或补正的材料仍不符合法定要求时，应如何进 行处理的问题？理论界对此有不同的观点：一是认为，法院如未在法定期限内告 知申请人补正材料的，应视为无需补正，而且，当事人提出的只是破产申请，法 院只应就是否受理做出裁定，不得以当事人在此时未提交与案件受理无关的材料阻碍当事人正常行使破产申请权。 笔者认为，我国破产法对破产申请采取的是审查受理制，而破产法司法解释（一）第 7 条明确规定法院“应当及时对申请人的主体资格、债务人的主体资格和破产原因，以及有关材料和证据进行审查，”
故以上观点似乎与我国破产法的要求以及破产审判实践不相契合。二是认为，“如果是债务人提出申请，必须提交破产法规定的各项文件，没有提交的或者在限定期限内没有补齐的，不予受理。” 三是认为，“未按期更正、补充的，视为撤回申请。”
笔者认为，对未按期补正或者补正仍不符合法定要求的，应视情况分别处理：
1）法院要求补正的材料如果不影响对破产申请审查的实质性内容构成妨碍的， 或根据法律规定系公开的信息的（如企业工商登记信息等），则不构成破产申请 受理的阻却。2）如果缺乏补正的材料，对破产程序是否应开始的判断无法确定的，则构成对破产受理的阻却，此时应视为对破产申请的自动撤回。 （2）债务人恶意申请破产的规制。我国实施企业破产实践之初，特别是在上世纪九十年代，债务人借破产逃债的现象层出不穷。“由于社会稳定和地方发 展利益被置于债权人利益之上，债权人的受偿率极低。”“对国有企业的管理层和 所有者代表来说，破产是一种诱惑，而不是一种威慑。破产在很大程度上失去了它对实现良好的治理和管理以及实现企业重组的推动力。” 针对这种情形，最 高人民法院出台了一系列的司法解释予以规制。特别是 2002 年《审理破产案件 规定》第 12 条、第 14 条规定，对债务人恶意申请破产的，不予受理其破产申请， 已经受理的驳回破产申请，也即将债务人恶意申请破产作为破产受理的阻却事由 确定了下来。然而《企业破产法》却未对此进行规制。学界和实务界对债务人恶 意申请破产问题的处理，主要有如下观点：1）认为“恶意提出的破产申请可以不予受理，但应当对恶意申请者规定承担相应的责任。” 2）认为以上司法解释 与《企业破产法》的规定并不矛盾，“如果债务人申请破产时，人民法院发现债 务人有其他财产没有体现在其提交的财产报告中，应当责令债务人将该财产归入 财产范围，其拒绝归入的，应从不能确定是否达到破产界限的角度，驳回申请。”
3）债务人恶意申请破产的行为不能阻却破产申请的受理，“只要债务人确实 不能清偿到期债务，达到破产界限，法院就应当受理破产案件，至于是否存在欺 诈逃债等违法行为，应当在破产程序中通过撤销权等制度加以解决。”也即“《企业破产法》不再禁止存在不当行为的债务人申请破产，而从禁止破产申请转向制裁破产欺诈行为及其责任人。”
笔者更倾向于以上第三种观点。实际上，《企业破产法》对债务人借破产申 请逃债的情形已经作出了较为缜密的规定，主要是设置了破产撤销权与无效行为 制度，基本上可以满足有效制裁逃避债务，保护债权人和社会利益的需要。因此， 债务人恶意申请破产，滥用破产申请权等行为不应构成对破产申请受理的阻却， 也即应当由管理人将债务人的财产全部归入破产财产，使债务人的行为无法实行 其非法利益的目的。而如果阻却了破产程序的进行，将使债务人对自己不诚信的 行为不承担责任，甚至鼓励债务人滥用破产程序规避法定义务和责任，损害债权 人以及社会利益。
（3）职工安置预案问题。《企业破产法》将“职工安置预案”作为债务人申 请破产时应当提交的材料之一，也即债务人如果不能提交职工安置预案，则将构 成破产受理的阻却。但是，“这一规定是受旧法执行模式影响的产物，表面上看 是要维护破产企业职工的权益，但实际上不仅做不到这一点，反而会损害当事人的破产申请权，所以应当予以适当修正。” 故此，学界对《企业破产法》的这 一规定多持反对意见。
其实，职工安置实际上不是破产法所要解决的核心问题，亦非破产法所能够 承担得起的社会责任。将职工安置预案作为破产受理阻却的法定理由，一是有违 法理，因为债务人在申请破产时已经资不抵债，其何来财产再行安置职工？因此， 只能是将来动用破产财产，以损害债权人利益的代价来实现安置预案。但债务人 的财产（破产财产）上的权益应归属于债权人，债务人本没有权利进行处置；事 实上，在移交财产后，也只有管理人才能在法定职权范围内对破产财产进行处置。 让债务人拟定职工安置预案，注定如“画饼充饥”，没有现实意义。而且债务人 在破产清算后将被注销民事主体资格，也不可能成为安置职工的主体。二是如果 因债务人不能提出被法院认可的安置预案，将可能导致破产的拖延甚至将债务人 拒之于破产程序之外，这样对职工可能产生更加不利的后果，譬如，因破产财产 的减少而实际上出现难以全部保障职工权益的情形，一旦如此，则不可能真正地 保障职工利益，而且与立法意图亦背道而驰。三是应从加强社会保障等配套制度 的建设方面寻求对破产企业职工的切实保护，探索职工利益保障的长效机制，这 才是根本之策。因此，“随着我国社会保障制度的不断完善和新破产法的广泛实施，对职工安置预案的审查应从实质审查逐步过渡到形式审查和适度审查。” 从对我国破产受理阻却制度的构建来讲，应从立法上排除该事由的规定。
（4）出资人（股东）破产申请权。《企业破产法》和《公司法》均未将出资 人的决议作为企业法人申请破产的前提条件，其立法的考量可能是在债务人破产的情形下，企业的实质利益已经归于债权人，出资人只是形式上的所有者。 当然，《企业破产法》第 70 条第 2 款规定，债权人申请对债务人进行破产清算的， “出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整”。 也就是说，在一定条件下，出资人享有特定的有限制的破产申请权。这与其他国 家的破产法明显不同，如德国破产法规定，法人代表机构的任何成员可以申请破 产；日本破产法规定的破产申请主体除债权人和债务人外，还有公司的理事、无 限责任股东、董事、清算人等。实际上，由于我国破产法对债务人相关人员的破 产申请权采取的是严格限制的态度，而且从现行法的规定来看，股东会决议的形 成亦不能阻却破产程序的开始。从重构我国破产受理阻却制度的角度来讲，应在 立法上赋予债务人的相关人员，如股东、高管人员等适当的破产申请权，特别是 应尊重股东（出资人）的所有权，如果未形成法律规定的股东会决议，则将阻却 对债务人申请破产的受理。
2.债权人申请破产制度重构。 （1）债权人申请破产的限制。我国破产法对债权人申请破产规定的条件是
享有“到期债权”和“不能清偿”，债权人作为破产申请人的主体范围是非常广 泛的，几无任何资格限制，即只要是民事主体的债权人均具备破产申请人资格， 这与其他国家的立法例不同。如美国破产法，对于提起非自愿破产申请的债权人 的资格有明确的限制，债权人只能提起第 7 章的清算程序和第 11 章的重整程序 中的申请，且只有符合一定条件的债权人才能提出破产申请，如对债权人的人数及债权数额的限制等。 而日本破产法把不预纳破产费用作为对债权人申请破产驳回的法定理由，也即如果债权人不执行法院预纳费用的命令，破产程序则被阻却。 我国学界主流观点也主张对债权人申请破产应有所限制，理由无非是扼制债权人滥用破产申请权，从而损害债务人的利益以至社会利益的现象，因此主张应当从申请破产的债权人的人数、债权数额、预交一定的费用等方面进行规制。
其实，不管从理论上还是实践中，申请债务人破产并不是债权人实现债权的 唯一救济手段，而且亦非主要的手段。债权人通常可以通过自力救济或和解、仲 裁、诉讼的方式来实现其债权权益，鉴于效率低下、成本高企的程序限制以及搭 便车的心理因素的影响，申请破产只是债权人采取的最后的迫不得已的司法救济 方式。因此，一般来讲，债权人对债务人申请破产的积极性并不很高。对债权人 申请破产加诸于较多的限制条件不是最可取的态度，这是对债权人滥用破产申请 权的过度担忧。实践中，也可能会出现小额债权人申请债务人破产的问题，但只 要债务人不想进入破产程序，完全可以用全额清偿债务或者提供有效担保的方式 避免被拖入破产程序。相反，如果对债权额加以严格的限制，对债权人来讲就有 些苛刻了。不要说债权人之间本就客观上存在对债务人财产竞争性的争夺，而且 由于多种不言自明的原因，使得申请债务人破产的困难明显增加，直接不利于真 正实现破产法的功能。对债权人的人数也不必要进行限制，即使只有一个债权人， 仍然可以申请债务人破产，因为就现代破产法的价值目标的追求来讲，清理债权 债务只是其一个方面的内容，拯救债务人事业以及平衡社会利益的目标功能均要 求债务人能够顺利地进入破产程序，从而实现多极价值。另外，“债权人提出破 产申请时应享有对债务人的债权，但仅以法院作出受理破产案件的裁定时为准。”也即在破产申请受理后，如果所依据的债权被依法转让或者因其他原因导致消灭，也不能构成对破产受理的阻却，除非债务人自始即缺乏破产原因。
当然，对债权人申请破产附加一定的条件，进行适当限制已经是世界各国破产立法的趋势，问题是应从何种角度来进行规制。就我国破产法来讲，可以就如下因素进行考量：债权的性质（行政债权、职工债权、非给付性债权等不能申请破产）、受理前是否已清偿或提供了足额担保等。另外，可以借鉴国外成熟的立法例，从程序上对申请人加以一定的条件，如申请费的交纳，或者要求其提供一 定数额的保证金，否则，对申请人的申请即构成阻却。因此，就规范我国破产开 始程序来讲，应明确阻却破产受理的法定条件，重新架构债权人申请破产受理的 阻却制度。
（2）债权人破产申请权滥用的规制。破产法的制度价值之一就是保护债权 人的利益，故自破产制度肇始以来，申请债务人破产就是债权人的权利。一般来 说，债权人申请破产的目的无非是想从破产程序中得到在民事执行程序中不能得 到的利益。然而，权利（力）容易被滥用，已经成为不证自明的规律。因此，各 国破产法均对限制债权人滥用破产申请权有所规制，也即债权人如果滥用了破产 申请权，则即构成破产受理的阻却。至于债权人“恶意”申请破产的判断标准， 不同国家各有其自成特色的规范体系。如美国采用的是“不适当目的”标准，“任 何时候债权人试图不适当地利用《破产法典》提出非自愿破产申请的请求，以获 得不成比例的债权人优势，而置其他债权人的利益于不顾，通常都被认定为是基 于恶意。尤其当债权人可以用其他方法来实现其利益而不为时，其恶意更为明显。”
我国最高人民法院《审理破产案件规定》第 12 条规定：“人民法院经审查发 现有下列情况的，破产申请不予受理：……（二）债权人借破产申请毁损债务人 商业信誉，意图损害公平竞争的。”但《企业破产法》并未明确规定债权人滥用 破产申请权的问题。
对债权人滥用权利，“恶意”申请债务人破产是否需要进行规制，学界也是 见仁见智，大多数学者从对破产申请权的限制的角度主张对债权人申请破产的目 的进行审查，一旦查明债权人确实存在恶意申请的目的，则必然导致破产受理的 阻却。而有人认为，“该司法解释第（二）项内容，与现行《企业破产法》规定 的受理标准角度不同，该司法解释规定的是债权人申请开始破产程序的动机，属 于申请人的主观标准，《企业破产法》对申请人的主观标准，没有作出任何限制性规定，因此该规定不应再作为不予受理的标准。” 联合国国际贸易法委员会 破产立法指南指出：“就债权人提出申请而言，情形可能包括债权人使用破产程 序而不适当地取代(可能尚不完备的)索债强制程序；试图把存活的企业排挤出市 场；或试图通过胁迫债务人取得某种优惠付款(如果这种优惠付款已经发生，债务人也已经破产，调查将成为破产程序的一项关键任务)。” 从现代破产法的立法宗旨来讲，鼓励商事主体的持续存在符合效率原则，同时亦应逐步完善对所有者、经营者责任追究机制以充分保护债权人利益。《企业 破产法》未明确债权人破产申请权限制问题，可能有保障债权人破产申请权，防 止债务人异议权滥用的考量。但任何权利（力）的行使均应有其界限。故我国破 产法有必要对债权人申请债务人破产的正当目的进行适度审查，并对阻却破产受 理的事由及后果明确予以规定，构建债权人滥用破产申请权的法律责任体系。作 为对债权人滥用破产申请权的对抗，日本破产法规定了由债权人预交必要且充分 的费用等民事手段以及相应的刑事责任的承担，美国破产法院会给予债权人刑事 或民事制裁等。这些国际经验值得我们考量。如果出现债权人不当利用破产程序 且损害了关系人的利益，除承担破产受理阻却的后果（不予受理或者驳回破产申 请）外，应当对申请人进行相应处罚，而且对债务人的损害承担赔偿责任。另外， 对债权人的相关行为适当犯罪化亦是必要的。
（3）债务人异议制度的完善。在债权人申请破产的情形下，给予债务人异 议权，以使其得到充分表达对破产申请的意见的机会，是各国立法均明确采取的 态度，而且债务人异议的成立可以确定地对破产受理构成阻却。《企业破产法》10 条规定了债务人的异议程序，但对异议的内容，法院审查异议的标准、程 序等规定阙如。综括我国学界的观点，债务人异议的内容无非有两点：一是对债 权人提出破产申请的债权本身的异议，也即债权不存在或者已经因时效经过、丧 失强制执行期限等原因已经沦为自然债务等；二是债务人以自己不存在破产原因 进行的抗辩。 以上第一项内容能够阻却破产申请的受理自无异议。《审理破产案件规定》 9 条规定，债务人对债权人的债权提出的异议成立的，法院应告知债权人先行 提出民事诉讼以确认债权，并裁定对破产申请不予受理。但对第二项内容是否构 成破产受理的阻却存在不同的意见。王欣新教授认为，债务人未发生破产原因的 抗辩，必须以能够立即清偿债务或与债权人达成债务清偿协议为成立条件；而债 务人不能清偿债务，即使其资产超过全部负债，也不能作为未发生破产原因的抗辩理由。 一言以蔽之，只有在债务人实际清偿了债权人的债务或者债权人接受其债务清偿方案时，不存在破产原因的抗辩才能有效地阻却破产申请的受理。也 有观点认为债务人可以提出破产原因的抗辩，其理论依据是如无破产原因，即不符合《企业破产法》第 2 条的规定，当然不应受理破产申请。 《企业破产法》第 7 条对债权人提出破产的条件是“债务人不能清偿到期债务”，因此，从我国现行破产立法的态度上讲，债务人的仅仅缺乏破产原因的异 议，不能产生阻却破产受理的效果。此时，可以结合债务人的其他行为综合进行 评价，如清偿债务或者提供足额担保、达成和解等，否则，法院应当受理债权人 的破产申请。在债务人确实不存在破产原因的情况下，可以通过其他途径对债权 人滥用破产申请权进行规制。
另一个问题是债务人对债权人的债权本身的异议成立，但债务人却存在破产 原因时应如何处理。笔者认为，因为债权人申请破产的基础权利不存在，当然对 其申请不予受理，除非有其他破产申请的加入（当然此时已不是在原破产申请基 础上的受理，而应看做是一个新的申请），这是其一。其二，债务人出现破产原 因，并不必然导致破产，债权人仍有其他的救济途径，而且尽量拯救债务人的事 业已然成为现代破产法的发展趋势。故只要债权人的债权不能确定，即构成对破 产受理的阻却，尽管此时的债务人可能存在破产原因。
另外，债务人的所有者（出资人）、经营者是否对债权人的破产申请具有异 议权？《企业破产法》只在第 70 条规定了出资额占注册资本十分之一以上的出 资人在债权人申请破产清算时，可以向法院申请重整，对债务人的所有者（出资 人）、经营者的异议权是持否定态度的，而这样的立法状态，造成了债务人异议 制度的不完整，这在实践中也是一大缺陷，我国破产法应在完善破产受理阻却制 度时对此进行重构，赋予以上主体适当的异议权。
3.破产申请撤回制度的系统化。 破产申请的撤回是破产受理的阻却事由。世界各国对破产申请的撤回有以下几种立法例：一是法院许可主义，我国即采此立法例。二是任意撤回主义，如德 国新破产法第 13 条规定，在破产程序开始前或申请被依法驳回前，申请人均可 撤回破产申请。三是有限制的自由撤回主义，一般情况下，申请人可以自由撤回 申请，但在有法律规定的事由时，则不得撤回，日本采取此立法例。四是区别主义，即区分申请人为债权人或债务人而有不同，如 1992 年俄罗斯破产法规定，债权人提出时，在法院受理前得撤回其申请，而债务人则在任何情况下均不得撤回破产申请。 我国学界对破产申请是否可以撤回，也即破产申请的撤回是否能够阻却破产
申请的受理，致使破产开始程序的终止，也有不同的观点：一是受理前的法院许 可主义，这也是我国破产法的态度，《企业破产法》第 9 条规定：“人民法院受理 破产申请前，申请人可以请求撤回申请。”该观点认为对破产申请的撤回只有两个限制条件：时间上和法院的准许。 二是禁止破产申请的撤回，认为“由于破 产申请的特殊效力，已经超出特定债权人与债务人之间的关系，而是全体债权人 与债务人之间的关系，申请行为所处分的利益已经远远超出申请人的范围，在债 务人确实具有破产原因时，撤回破产申请实际上将损害债权人的团体利益，根据民事诉讼理论主张破产申请可以撤回的主张并没有充分的理由。” 三是区别对 待的态度，认为“在法院受理破产案件之前，当事人撤回破产申请的，法院应当 无条件地许可，而不必对其合法性进行审查，这是因为破产程序尚未真正开始的 缘故。”“在法院受理破产案件后，作出破产宣告前，当事人撤回破产申请的，法 院对其合法性进行审查，审查的目的主要在于搞清该当事人是否具有规避法律的动机，是否存在恶意通谋损及他人利益或社会公共利益的情况，等等。” 破产立法的目的不同，对破产申请的撤回有不同的思维模式。在申请破产是当事人权利的语境下，对申请是可以任意撤回的；而在将申请破产作为当事人（债 务人或准债务人）的义务时，则必然不能自由撤回，法院必须审查其撤回的理由， 以及对相对方、社会利益的影响作出评估后，方能作出是否准许撤回申请决定。 从理论上来讲，破产申请撤回制度不同于民事诉讼法上的撤回起诉，因为破产程 序既是集体清偿程序，也是债务人拯救程序，而且隐含着债务人免责的正当价值， 故不仅关乎到债权人的利益，同时亦保护债务人的利益以至社会利益，破产程序 中的个人意思自治应依从于众多相关方利益保护的需要，必须对其进行必要的规 制，以避免当事人为自身利益的最大化而滥用破产申请权。故在承认破产申请的撤回可以阻却破产受理的基础上，应从以下几个方面予以规制：
（1）申请撤回的 时间限制。在我国破产法的破产开始程序制度架构下，申请人要撤回其破产申请， 必须在法院裁定受理前。因为一旦法院裁定受理了破产申请，则将产生一系列的 后果，如管理人的指定，债务人财产、财务及文书资料的移交，破产事项的公告， 债务人清偿债务的停止，债权人债权的申报，以及债务人营业的停止，债务人的 债务人向管理人清偿债务或交付财产，等等。如果此时允许当事人自由撤回申请， 则以上行为将应全部恢复到受理前的状态，对债务人以及债权人的利益的影响则 是不可估量的。
（2）恶意撤回破产申请的防范机制。即实行破产申请撤回的法院 许可主义，对当事人的申请必须进行严格的审查，“审查的核心事项在于撤回申请的行为是否侵害其他债权人的合法权益，并在此基础上进行判断。” 也即防 止申请人对撤回申请权的滥用，如实际存在破产原因的债务人对申请其破产的债 权人进行个别清偿，债务人滥用破产申请权规避债权人的追索债务，等等。
（3）视为撤回申请的问题。应明确规定在申请人提交的申请材料不符合规定，且不能 或未在规定的期限内补正必要材料时，应视为对破产申请的自动撤回，发生破产 申请撤回的法律效果。
（4）破产申请撤回后的责任承担制度。破产申请的撤回， 发生破产受理阻却的后果，但相对于破产申请的自始未提出仍不同。也就是说， 破产申请的撤回，也会发生责任的承担问题，如已经发生的费用，应由申请人承 担；如果给申请的对方造成了实际损失，申请人还应进行赔偿（债权人滥用破产 申请权给债务人造成的商誉损害，债务人恶意申请破产对相应债权人债权保护措 施的影响等，即使在法院许可其撤回破产申请的情况下，仍应承担相应的民事责 任）。
（5）其他考量的因素。如社会利益的衡量，主要是职工劳动合同的影响； 对股东（出资人），特别是个别中小股东利益的损害；再次提出破产申请的时间 及次数的限制；实质（根本）的不能撤回（如公司解散时清算责任人提出破产清 算申请的，无论出现何种情况均不允许撤回破产申请）。
4.破产受理阻却后的责任制度。 破产是一个比较复杂或者说成本相对较高的司法程序，即使因破产受理的阻却而使程序不开始，亦可能产生诸多责任问题。主要涉及如下方面： （1）破产费用的预交制度。根据最高人民法院破产法司法解释（一）及《诉讼费用交纳办法》的规定，破产费用不由申请人预交，应在破产财产中优先支付。 但在法院裁定不予受理，特别是驳回破产申请的情形下，虽然破产程序将因阻却 而不再继续，但仍会产生一定的费用。如债权人申请破产时债务人异议需要的费 用，驳回申请前债权人进行债权申报产生的费用，公告费用以及管理人接管的费 用等。如果申请人不预交破产费用，这些在破产程序阻却时已确确实实发生的费 用就无从支付。多数国家均规定了应由申请人（特别是债权人为申请人时）预纳 破产费用，如日本破产法第 139 条规定债权人申请破产的，应预纳破产费用，且不得对此提出不服申请，如不预纳费用，法院可以驳回其破产申请。 因此，申 请人提出破产申请时，应按法院的要求预交一定数额的申请费用，一是在破产受 理一旦发生阻却的情形下，已经发生的费用可以得到清偿；二是可以起到对破产 申请权滥用的一定程度上的阻遏，也即申请人应承受破产受理阻却后利益减损的 风险，以促使申请人审慎行使权利。为防止债权人滥用破产申请权，以侵害债务 人及相关人员的利益，浪费司法资源，也可以探讨实行破产申请费用担保制度， 即“债务人在答辩期间内提供证据证明破产申请人可能存在恶意提出破产申请的 情形，并申请由破产申请人提供诉讼费用担保的，人民法院应当准许，担保费用 相当于债务人因参加破产程序可能发生的合理费用或恶意破产申请可能给债务人造成的损失。” 至于债务人申请破产时是否需要预交破产费用，一般均持否 定态度，认为破产费用应从破产财产中支付，而且“债务人确实无力支付的，连基本的诉讼费用也无力偿付的，开始破产程序已没有必要。” 当然，无论是不 予受理还是驳回破产申请，前期发生的费用均应由申请人负担。
其实，在破产受理阻却的情形下发生的相关费用，是由于申请人不当的破产 申请行为引起的，无论是债权人，抑或债务人，作为能够承担民事责任的主体， 就应对其行为的后果承担责任。预交破产费用，不仅在破产受理阻却后对已发生 的相关费用的支付方面具有现实意义，符合过错方承受代价的一般原理，而且可 以成为破产申请人行为的担保，防止申请人滥用破产申请权，损害他人的合法权 益，浪费司法资源。故我国破产立法应修正现行规定，明确申请人未按法院的要 求预交破产费用的应视为撤回破产申请，也即阻却破产申请的受理。
（2）损害赔偿责任的设置。鉴于破产申请权滥用现象的客观存在，不可避 免地会给破产申请的相对方的合法权益造成一定的损害。如债权人恶意申请债务 人破产以毁损其商誉，债务人申请破产从而得以规避债权人强制执行的申请，更 有甚者，债务人与个别债权人恶意串通申请破产以侵害其他多数债权人利益，或 者债务人以申请破产为由非法解除劳动合同损害职工利益，或逃避社会责任等， 所有这些意图均会发生损害关系人合法权益的结果。而且，一般来讲，因行为人 抱有以上非法目的，对破产受理的阻却亦是其所期望的结果。因此，在破产受理 阻却的情形下，应明确导致这一结果的责任承担，以有效规制破产申请权滥用的 现象。
5.破产申请受理制度的救济制度。 根据我国现行破产法对破产开始程序制度的设置，法院的受理裁定一裁终局，不允许上诉。债权人申请破产时，债务人可以在法定期间享有异议权，但法院一 旦裁定受理破产申请，债务人对该裁定无上诉权；债务人提出破产申请的，债权 人无异议权，且不允许其对受理裁定上诉；破产申请方对不予受理或驳回破产申 请裁定享有上诉权，但破产申请的相对方对破产申请的受理、不予受理及驳回的 裁定均无异议权、上诉权。因此在法院裁定受理破产申请时，申请人或者相对方 在程序方面的救济途径是有限的。这无疑使得破产申请的审查受理程序具有不能 承受之重之豫，也即必然要求法院在作出受理破产申请的裁定之前履行非常严格 的审查程序，从而进行实质性的审理。这样的破产开始程序构造在世界各国是比 较少见的。
鉴于此种顾虑，笔者建议在保持我国破产法的固有体系的前提下，可以赋予 破产申请的相对方法定的异议权，以平衡当事人的权利的不对称构造。另外，明 确破产受理阻却的法定事由，厉行法治主义，真正实现有权利就有义务，有权利 就有救济的理想图景。
结语
申请人提出申请后，如何保证债务人能够简便、快捷地进入破产程序，是我国破产申请的审查程序阶段的立法宗旨。而为防止申请人滥用破产申请权，损害 相对方合法权益以至社会利益，构建完善的破产受理阻却制度亦是我国破产开始程序隐含的价值追求。这是一个问题的两个方面，既保证符合条件的债务人尽量 较快地进入破产程序，防止债务人财产散失，造成不必要的损失，又能使不符合 法定条件或者规避法律的破产申请归于消灭。因此，有学者建议，“我国法院在 受理破产案件时，最好能够借鉴实行‘破产程序宣告开始主义’之立法例国家和 地区的做法，即不仅对破产原因进行形式审查，而且要进行听证程序，以确定程 序开始原因的存在，从而避免出现程序开始但最后却不宣告债务人破产的被动局面。” 当然，实践中，法院在审理每一起破产案件时，都会进行各方面的评估，除却法律方面的因素外，可能决定其是否受理破产案件的前提在法律之外，即综合 考虑社会因素更多一些。主要是当前国内大形势下，受理破产案件的预期风险问 题成为最主要的考量，如涉法信访（社会稳定）的压力等。但从现实破产立法上 明确厘定条件，以在一定程度上尽量减少立案环节不必要的“门槛”，还是非常 必要的。
作者简介：
曹爱民：山东省滨州市滨城区人民法院
