合伙型私募基金中国有产权的转让及监管

　　作为多层次资本市场的基础组成部分，私募基金的发展与壮大能扩大直接融资渠道，拉升地区经济活力，团队于今年4月收集全疆私募基金相关数据，形成《全国及新疆区域内私募基金基础数据报告》，报告显示，截止2021年底，全疆范围内共有116家私募基金管理人，2019年1月1日至2022年3月31日共完成185只基金备案，其中有限合伙型私募基金已达90%以上，未见公司式私募基金。

 

　　团队在实务操作中注意到，当前，大量基础建设项目投融资领域引入基金安排拓宽募资渠道，同时基金以股权出资方式投入SPV公司充实项目资本金，可以符合国发（2019）26号文《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》等对项目资本金非债务性资金的监管要求，在本类业务中大量参与人为国有企业，所谓“募、投、管、退”，在资金募集时即应考虑后续退出问题，其中产权转让为最可能适用的退出方式，因此有必要对私募基金中的国有产权转让及监管予以探讨。

 

　　一、合伙型私募基金中的国有权益

 

　　2020年1月3日，国务院国资委发布国资发产权规〔2020〕2号《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》（以下简称“2号文”），其中第二条规定：“本规定所称有限合伙企业国有权益登记，是指国有资产监督管理机构对本级人民政府授权履行出资人职责的国家出资企业（不含国有资本参股公司，下同）及其拥有实际控制权的各级子企业（以下统称出资企业）对有限合伙企业出资所形成的权益及其分布状况进行登记的行为。前款所称拥有实际控制权，是指国家出资企业直接或间接合计持股比例超过50%，或者持股比例虽然未超过50%，但为第一大股东，并通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配企业行为的情形。”至此，合伙型私募基金中国有权益的登记规则予以明确。

 

　　与此同时，上市公司中的有限合伙企业国有股东认定与2号文中出现轻微偏差。2018年5月，国资委、财政部、证监会令第36号《上市公司国有股权监督管理办法》第78条规定：“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持有的上市公司股份的监督管理另行规定”。对此，我们理解《上市公司国有股权监督管理办法》是在“SS”认证完成后的相关转让、划转、可转债等一系列股权变动事宜的程序安排，以后续监管为主；2号文系确定登记原则为主，暂未明确后续监管规范。

 

　　二、私募合伙基金国有权益转让中32号令的适用

 

　　当前，国有产权监管主要适用32号令，即《企业国有资产交易监督管理办法》，32号令所规范的国有资产交易事项主要指产权转让、增资及重大资产转让，所确认的产权转让主要监管规则包括国资委及国家出资企业的审核权、审计评估安排及以经核准或备案的评估结果为基础的转让价格、入场挂牌交易的路径及信息披露等。

 

　　涵盖而言，2号文既然确定了有限合伙型私募基金的国有权登记规则，后续相关转让等行为即应适用32号令，但在实务操作中，各地政府已出台的相关政策对相关执行均有轻微调整，其中：

 

　　上海市国资委2020年5月发布《市国资委监管企业私募股权投资基金监督管理暂行办法》对32号令的适用准则为：“监管企业可以采取股权转让、份额转让、减少资本或赎回份额等方式提前退出基金。股权转让应当按照《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）或其他国资监管规定履行交易程序”；但上海市国资委同时在《上海市国有企业私募股权和创业投资基金份额评估管理工作指引》中拟定了产权转让价格以评估为原则、以估值报告和备案为补充的定价规则，对32号令以评估价为国有股权转让基准价的规定有轻微扩大解释。

 

　　北京市国资委于2021年发布的《关于推进股权投资和创业投资份额转让试点工作的指导意见》则明确不完全适用32号令，而是遵循市场化运作的监管规则以约定为主：“基金设立协议等对基金份额转让有明确规定或约定的，从其规定或约定。”此外，国家发改委出具的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》以及《上海产业转型升级投资基金管理办法》《广州市政府投资基金管理办法》均有类似规定，在基金权益转让中遵循意思自治原则，不完全适用32号令中国有产权转让的评估定价规定，而是以相关约定为准，同时适度简化了国资监管程序。

 

　　综上，合伙型私募基金的国有产权转让在实务操作中存在一定争议。

 

　　三、相关建议与提示

 

　　为基础设施投融资而设立的公司为SPV公司，即特殊目的公司，通常其《公司章程》在实务操作中会有针对项目特性而专门设定的特殊条款。我们认为，部分合伙型私募基金同样为特殊目的企业，相关各方之所以选择有限合伙企业形式，一部分原因在于区别于有限责任公司，有限合伙企业中合伙人的投资、收益等以约定为主，在私募基金法规政策允许的范围内，参与者可以相对灵活地设定交易结构与后续管理方式，以期最大限度符合各方利益，这与传统基于出资形成的以产权为主导的公司化运营有本质区别，因此在相关国有产权监管中做特殊安排有其必要性。

 

　　当然特殊安排不意味着放弃监管，反而对基金设立协议、有限合伙协议的起草与审核应予充分重视，团队在此建议与提示：1）在合伙型基金前期交易结构安排中尽可能明确国有份额退出或转让的方式及计价规则；2）前述计价规则应符合基协相关规定，避免出现固定收益、刚性兑付等内容，从而造成名为有限合伙、实为借款或其他可能影响协议效力的条款；3）如在交易结构中拟定采取远期份额回购的国有股退出方式，应对回购方的受让资格与支付能力予以核查，必要时形成书面报告；4）在相关规则尚不明确的情况下，基金投资协议、有限合伙协议中国有股退出如有特殊安排应及时履行报备程序，获得不做公开挂牌转让等豁免；5）在上述提示的同时，建议各地区职能部门尽快出具有针对性、符合合伙型基金市场交易规则与特点的指导性文件。