一、对于债务人破产,保证人连带保证的,不论债务到期与否,债权人申报的破产债权都算作到期,债权人可参加破产分配,也可不参加破产分配。债权人参加破产分配的,其未得到清偿的债权可向保证人追偿;债权人未参加分配的,其可就全部债权向保证人追偿。不过在债权未到期的情况下,保证人的责任应受债务期限利益的保护,即保证人可拒绝债权人要求在债务提前到期的情况下,其保证债务也提前到期。
二、对于债务人破产,保证人承担一般保证的,不论债务到期与否,债权人均应申报破产债权,如果债务未到期,其应先通过破产程序清偿债权,清偿不足的,可向保证人追偿;如果债务到期,则其债权如同连带保证债权,可直接要求保证人承担保证责任(担保法第17条规定的“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;”这个规定只能适用到期债务,因为在此情况下,债务人的履行能力已经确定,不论是债权人参与清偿,还是保证人参与清偿,对于保证人的负担是一样的,而如果债务未到期,虽然债务人的债务视为到期,但不能因此认定保证人的债务也到期,所以,债权人只能先行向债务人主张权利)。
三、对于连带责任的保证人破产,如果债权到期,债权人可向保证人,也可向债权人主张权利,该保证债权与其他普通债务的债权无不同的性质。如果债权未到期,则争论比较大。
http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=24336)。
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=13003)
上述两个观点,看似不一样,实质是一样的,都是在保证人破产的情况下,确认债权人对保证人的债权为破产债权,并保留相应的财产供分配,只是一个主张现在就分配,一个主张先预留,等债务到期后再分配,两种方法都保证了债权人原来合同的债权担保权益,但是两种方式的后果并不完全一样,对于债权人和债务人的影响也不一样。
预留(即提存)分配,有的债务是长期的,比如20年期的,此时,提存20年,一是破产程序早已结束,而因提存,破产事结而案未了,并且,根据破产法第119条,债权未决而提存的分配款保留自破产程序终结之日起不得超过2年;二是债权人要求保证人和债务人承担责任的程序权利不因保证人破产而受影响,20年债务到期后,债权人仍有权先追究保证人的责任再追究债务人的责任,也就是保证人在债权人要求清偿的情况下,应该先行将提存的分配财产支付给债权人,再去追究债务人,而不能要求债权人先去追究债务人的责任,在提存的资金支付给债权人后,保证人如果是破产清算,则连追究债务人的主体都没有了,管理人不再职责,法院也不能代表破产保证人去追究债务人的责任;三是分配财产提存20年,相应的财产各方均无权使用,实际是造成社会资源的严重浪费。此方案的最大好处是使债务人的期限利益得到了保障,即债务人不因保证人的破产而需要提前清偿部分未到期的债务。
同时分配,享有保证债权的债权人与其他普通债权人一样清偿,破产的保证人提前履行了自己的担保责任,这也符合未到期的债务视为到期的法律规定,保证人在承担保证责任后,可以向债务人进行追偿,此时,虽然对于债务人来说,自己的债务未到期,但是,由于保证人破产,保证人因提前代偿而使保证人对债务人产生了债权,债务人不能以债务未到期抗辩,债务人此时牺牲的债务期限利益是债务人的法律风险。
比较两个方案,同时分配与提存相比,前者案结事了,不致使破产程序迟迟不能终结,同时,也有利于避免不必要的资金闲置,并且不致使债务人逃脱保证人的追偿,唯一的问题是使债务人的部分债务被迫提前到期,而这应该理解为是企业破产给各方当事人带来的诸多不利影响之一,相比较而言,还是同时分配方案的利大于弊。即使同时分配与提存都成立,此时,应由债权人选择分配方式。
对于保证人为一般保证责任,如果保证人破产,债权债务应如何处理,笔者再另文探讨。

