作者简介:
汪世虎(1964-)，男，安徽太湖人，西南政法大学教授，博士，博士生导师，研究方向:民商法基本理论、公司法、破产法、保险法;
陈英骅(1983-)，男，浙江杭州人，西南政法大学2010级民商法博士研究生，研究方向:民商法基本理论、公司法。
摘要: 英国破产法对于债权人提出的破产申请，要求金额须在750英镑以上，且须发出法定格式的催款函，21天后若债务人仍未还款、提供令债权人满意的保证或和解时，债权人才可向法院提出申请。我国破产法对此只规定了债权人向法院申请债务人破产时需主张债务人不能清偿到期债务，法院主要依据债务人提出的异议进而决定是否作出受理裁定，对于债权人的破产申请资格和条件立法上没有做任何详细规定，英国的上述规定值得我国在今后的司法解释中进一步借鉴。
关键词: 破产; 破产法; 破产原因; 债权人申请
Inspiration from UK Insolvency Act to the Application for Bankruptcy of Companies by Creditors in China———Improvement of Article 7．2 in Bankruptcy Law in ChinaWANG Shi-hu，CHEN Ying-hua( Civil and Commercial Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031 China) Abstract: UK Insolvency Act specifies the precondition of application of winding up a debtor by creditor． It requires the creditor to serve a statutory demand stating and asking the debtor who is unable to repay the amount above 750 pound so due to pay the sum or to secure or compound for it to the reasonable satisfaction of the creditor within three weeks． After this procedure，the creditor has the right to present a petition to the court for the winding up of the debtor． The Bankruptcy Law in China requires creditor to file to court based on the fact that the debtor is unable to repay debt due and the court relies mainly on the debtor＇s objection thereafter． The legislation in China does not make any detailed and specific provisions with respect to the precondition and eligibility for creditor and creditor ＇s application for bankruptcy． UK Insolvency Act is worthy of further reference for China＇s judicial interpretation．
Keywords: bankruptcy; Bankruptcy Law; cause of bankruptcy; creditors＇application
一、问题意向: 我国《破产法》第7 条第2 款引发的争议
我国2006年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》( 以下简称“《破产法》”) 所规定的破产程序只可依据当事人申请而开始，法院不能一般地依职权对债务人开始破产［1］。其中，对于由债权人提起的破产程序，《破产法》第7条第2款规定“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。然而，从当下的司法实践来看，存在明显争议的是，申请破产的债权人是否需要有人数限制? 申请破产的金额是否需要有起点限制和金额比例限制? 我国现行的立法和司法解释却并未做出任何明确的规定。为了有效地化解实践中的争议，正确理解和运用《破产法》第7条第2 款的规定，实现债权人与债务人之间的利益平衡，有必要对上述问题展开深入的探讨。鉴于英国破产法对债权人申请破产规定得较为详细和明确，对完善我国《破产法》的规定具有重要的借鉴意义和价值。因此，笔者将在下文着重对英国破产法关于债权人申请债务人破产的条件和资格进行介绍，以寻求其中有价值的因素，供我国在今后的司法解释和实务操作中进行借鉴。
二、理论反思:我国《破产法》关于债权人申请破产的立法模式
(一)我国破产原因的立法模式
学界通说认为破产原因是适用破产程序所依据的特定法律事实，是法院作出破产宣告的特定事实状态，是破产程序得以发生的实质条件。作为破产原因，应该具备如下两个特征:其一，必须是实际存在的事实状态，而不是债权人或债务人主观臆断出来的;其二，它必须是法律规定的事实状态，而不能以法定以外的事实作判断［1］。
在世界各地，破产原因的立法模式经历了一个从列举主义到概括主义的演变。所谓破产原因的列举主义，是指将构成破产程序开始的各种原因一一列举，只要具备法律规定或判例确定的原因，就可以对债务人开始破产程序。历史上，该种立法模式主要存在于英美判例法系国家，如英国1914年的破产法［2］和美国1898年的破产条例［3］。
但是由于列举主义本身适用的局限性，在非判例制国家法官无法通过造法的形式针对情况的变化创设新的规则。同时，在债权人申请破产时附加了较重的举证责任，因为债权人需要主张和证明债务人存在法律所列举的其中一种破产行为，比如债务人在失去清偿能力的情况下欺诈性地转让财产，或向某个债权人作出优惠偿付等，这对于债权人来说，要在破产申请前查明债务人的破产行为相当困难，因为这些行为绝大多数都是秘密进行的，而且不易认定［3］。
因此英国在1986年，美国在1978年的破产法修改中都相继采取了大陆法系国家所采取的概括主义立法模式。所谓破产原因的概括主义，是将破产原因作概括性和定义性的规定。此种立法模式的优点在于能够抽象地概括所有破产原因，具有较大的适用性，但缺点是司法实践中往往不如列举主义那样容易判断和操作。
我国1986年12月2日颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》和现行《破产法》也是沿袭大陆法系的传统，对于破产原因采取的是概括主义的立法模式。
(二)我国破产原因的复合标准
由于概括主义的立法模式必须将构成债务人破产的原因进行抽象化和类别化，目前在全世界，对于概括主义立法模式下所采取的破产原因标准主要有以下三类:
其一，资不抵债标准，又叫“债务超过”，是指债务人的资产不够清偿它的负债。日本有学者将其概括为“消极财产( 债务) 的估价总额超过其积极财产(资产)的估价总额的客观状况”［4］。许多国家将该标准作为法人和遗产破产的原因。比如《德国破产法》第19条规定:当债务人为法人时债务超过财产也为破产程序开始的理由。第214条规定:遗产有不足以清偿负债的情形时，得开始破产程序［5］。目前日本、德国等国家采取资不抵债作为破产原因。
其二，不能清偿到期债务标准，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况，亦称支付不能［6］。目前印尼、巴基斯坦等国和我国香港地区均采取不能清偿到期债务作为破产原因。
其三，停止支付标准，是指债务人停止向债权人履行债务的行为。该标准与不能清偿到期债务标准的区别在于: 不能清偿是一种客观状态，是一种客观事实，可以假定其主观上是积极的、善意的; 停止支付多以债务人的主观态度为判断依据，仅以其明示或默示的方式表明其拒绝履行债务，并不代表债务人客观上不具有清偿能力［7］。目前意大利、西班牙等采取商人破产主义的国家采取停止支付作为破产原因。
我国在2006年修改破产法时一改之前备受批评的“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”，因为依据该标准，法官在受理破产案件时还要查找经营管理不善与严重亏损之间的因果关系，还有经营管理不善、严重亏损与不能清偿债务之间的因果关系，而此种事实认定在司法实务中是很难操作的［6］。现行《破产法》第2条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。同时，为了避免歧义，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》(以下简称“破产法解释(一)”)第1条进一步规定“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因:(一)资产不足以清偿全部债务;(二)明显缺乏清偿能力”。
也就是说，在我国对于破产原因并未采取前述一些国家所采取的单一标准，而是采取的将不能清偿到期债务与资不抵债标准结合的复合标准。该种模式既兼顾了现金流标准，又兼顾了资产负债表标准，有其可取和进步之处。
(三)我国债权人申请破产的单一标准
虽然我国在破产原因上采取的是复合标准，可以提起破产申请的理由有两个:不能清偿到期债务和资不抵债。理论上讲，申请人选择其中任何一个理由并能佐证，法院对债务人的破产受理即可开始［7］。但是如前文所述，如果由债权人在提起破产申请时既要证明债务人不能清偿到期债务，又要举证证明债务人资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，显然是对债权人课以过高的要求，为衡平债权人和债务人之间的利益，我国《破产法》在第7 条规定了“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”，也就是说债权人只需要向法院主张债务人不能清偿到期债务即可。同时，对于何为到期债务，破产法解释(一)的第2条对此进一步明确为“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务:(一)债权债务关系依法成立;(二)债务履行期限已经届满;(三)债务人未完全清偿债务”。
但是一个问题的解决往往伴随着另一个新的问题的产生。尽管我国立法将破产原因、破产程序的发起、何为不能清偿到期债务都已有了较为清楚的规定，但正如本文在开篇中所述，此时申请破产的债权人是否需要有人数的限制? 申请破产的金额是否需要有起点限制和金额比例的限制?这些学者和律师广为讨论和争论的问题目前却并没有一个统一的认识和规定。英国尽管是一个判例法国家，但其破产法作为该国的成文法之一却已有几百年的历史，对以上问题有着较为详细的规定和做法，可供我国借鉴。
三、域外经验:英国破产法关于债权人申请破产的立法模式
(一)英国关于公司破产的法律概述和现状
英国的破产法也经历了一个漫长的发展过程。金钱的借贷在英国的中世纪被认为是违反上帝法的行为，并会受到教会和世俗权力的双重惩罚，因此直到亨利八世时代(1542年)，英国才出台了为在债权人中进行普遍分配而正式集中和变现债务人财产的第一部破产法律，率先建立起债权人之间平等按比例进行分配的重要原则。在此之后，破产一直仅限于商人，直到1861年破产法将破产延伸适用于商人之外的债务人。
在此之后，就破产能力而言，英国也实行一般破产主义立法体例［8］，即，既允许公司破产，也允许个人破产。前者规定在公司法中，后者规定在破产法中。这样的状态一直持续到1986年公司法和破产法的修改。在1986年，一部合并破产法与公司法中接管和解散条款的新的破产法的法案被正式提交到上议院，获得通过后，于1986年7月25日获得英女王御准。于是，到目前仍在英国有效并执行的1986年破产法便统一涵盖了公司破产及个人破产的全部内容［9］。该法共分为三大组: 第一组规定的是公司破产及公司解散的内容(The First Group of Parts Company Insolvency; Companies Winding Up) ; 第二组规定的是个人资不抵债及破产(The Second Group of Parts Insolvency of Individuals; Bankruptcy); 第三组规定的是破产法的管理以及关于所有破产的其他规定(The Third Group of Parts Miscellaneous Matters Bearing on Both Company and Individual Insolvency; General Interpretation; Final Provisions)。由于我国目前尚未规定个人破产，因此笔者在下文仅针对公司破产而对1986 年英国破产法的第一组内容进行论述和研究。
(二)英国破产法关于公司的破产原因
英国破产法对破产原因的立法同样采取概括主义的立法模式，根据该法的规定，债权人向法院申请债务人破产解散的事由为债务人不能清偿债务，无论根据破产法第122条针对在英国注册的公司，还是根据第221条的未注册公司，其破产原因都只采取不能清偿到期债务这一个标准。然而需要说明的是，在英国不能清偿债务不仅可包括现金流标准，还同时包括了资产负债表标准。
(三)英国破产法关于不能清偿债务的具体标准
英国破产法对于何为“不能清偿到期债务”，针对注册公司和未注册公司，分别规定如下:
1.注册公司“不能清偿债务”的具体标准
根据英国破产法第123条的规定，对于注册公司而言，不能清偿债务可以是现金流标准，即(a)对公司拥有750英镑以上到期债权的债权人，通过送达的方式将法定催款函留交在公司的注册办事处，要求公司偿付到期债务，而公司在随后的三周内疏于偿付或提供担保或进行和解以满足债权人的;(b)公司不能履行法院判决的;(c)法院相信公司无力支付到期债务的。不能清偿债务在英国破产法上也可以是资不抵债标准，即如果法院经考虑到公司的或有及预期债务后，有证据认为公司资产的价值少于公司的债务的，则公司也被认为不能支付债务。
2.未注册公司“不能清偿债务”的具体标准
未注册公司在英国指的是除依据2006年英国公司法在大不列颠联合王国( 即英格兰、威尔士、北爱尔兰)登记的其他所有公司和组织。
根据英国破产法第222、223、224条的规定，对于未注册公司而言，不能清偿债务同样可以是现金流标准或资不抵债标准，两者只要满足其一即可。相较于注册公司，两者最大的区别在于法定催款函和其他文书的送达方式不同。考虑到未注册公司在英国没有注册地，因此催款函的送达方式将“送达到公司的注册办事处”变更为“送达到该公司的主要营业地点，或交付该公司的任何高级人员、公司秘书，或以法院所批准或指示的方式送达该公司”。
也就是说，对于一家未在英国注册的公司，其债权人也可以在英国境内申请其破产，只要能证明该海外公司“不能清偿债务”。
综上所述，无论债务人是否在英国注册，英国法律规定:(1)只要是750英镑或以上的到期债权债务，在债权人向债务人发出法定催款函(Statutory Demand)后的3周内，债务人没有偿付该笔款项，或忽略为该笔款项提供令债权人满意的保证或作出令债权人满意的债务重整或和解的;(2)或者是公司不执行法院生效判决的;(3)或者是公司资不抵债的，债务人就已经满足了“不能清偿债务”的条件，债权人即可径直向法院申请解散该公司。
同时，需要特别说明的是以上两种情形债权人在向法院申请债务人破产时，可以只选择现金流标准，便无需证明债务人资不抵债(Insolvent)，债务人不履行法定催款函的行为已经构成法院受理破产申请的一项依据。只是法院在受理后，在庭审听证(hearing)时仍可依据破产法的规定，由其自由心证作出是否发出破产令的决定。
3．关于法定催款函的内容
从前文介绍的债权人申请债务人破产清算的特殊性规定可知，一份法定催款函对于申请法院清盘的启动具有举足轻重的作用。关于法定催款函的格式和内容目前在英国也有法定要求，根据英国政府破产网(www．insovency．gov．uk)提供的资料显示，英国公司注册处已经规定了60种公司破产的表格，适用于不同的破产情形［10］。根据4．1号表格(Form 4．1: Statutory Demand under section 123(1)(a) or 222(1) (a) of the Insolvency Act 1986) 的规定，一份法定催款函须指明是根据1986年破产法第123(1) (a) 条或者第222(1) (a)条制定，债权人明确要求债务人支付到期欠款XXXX 英镑，如果债务人未在收到该法定催款函的21天内支付上述款项或提供担保，则债权人可不经任何通知直接根据破产法向法院申请债务人破产清算。
关于法定催款函里面提到的欠款金额只要是债权人认为属于到期债权即可，法律并不要求该金额必须和实际完全一致，夸大陈述该金额在英国都不影响该法定催款函的合法效力［11］。但如果债权人在此虚构债权，则该催款函的效力就会无效。
4．债务人对于法定催款函的抗辩
从以上关于英国公司破产的规定来看，我们可以了解到在英国，债权人申请债务人破产的门槛相对于大陆来讲较低，虽然资不抵债也可构成不能清偿债务，但这不是并列条件。如果在申请以后，即便债务人有能力还款，但如果债务人在法院强制要求其付款前仍未付款时，法院仍会认定该债务人“不能清偿到期债务”，从而发出对该公司的破产清算令。其次，英国的司法实践认为债权人或是自称的债权人申请债务人破产是一项基本的法定权利，除非被申请人能证明该债权债务完全不成立或者有实质性争议，否则申请人的权利不应被受到任何限制。最后，由于债权人需要在第一次开庭前登报两次，号召潜在债权人登记债权一起加入本程序，从而容易引发多米诺骨牌效应。
因此，对于债务人而言，最有效的办法是在收到债权人发出的法定催款函的21日内，对其所主张的债权债务进行内部核对和确认，对于确实成立和到期的债务进行支付，然后对于认为有争议的部分向债权人写信要求其发出书面承诺不得再向法院因为此事申请法院破产，否则债务人因申请禁令所产生的所有律师费用将由债权人承担。
如果债权人不答应债务人的该项要求，并且债务人有充分证据证明剩下部分的债权债务确实属于有争议的，则可向法院申请债权人不得申请债务人破产的禁令。
四、价值认知:英国破产法对我国债权人申请破产的启示
笔者认为在将债权人申请破产的标准进行具体完善的过程中，应当充分考虑各方当事人的利益，因为破产法的本质是私法，有学者将破产法的私法性归纳为以下三方面: 首先，破产程序中当事人对其自身利益实现具有充分的选择权; 其次，破产程序本身的启动、进行和终止受到私权博弈推动，公权力的介入应被限定在维持破产秩序的范围内，法院的作用被限定为提供破产平台;最后，就破产制度对整个社会经济网络所发挥的清理不良资产的功能来看，该功能依赖破产利害关系人私权行使所产生的联动作用实现［12］。
正因为破产法是一部私法，因此公平应为破产法的第一理念，这种理念不仅体现在保护债权人方面，同时也体现在保护债务人方面［1］。介于以上考量，我们在构思债权人申请债务人破产时，需要思考以下几方面维度的内容。
(一)债权人的破产申请是否需要有最低金额要求
对于债权人的破产申请是否需要限制最低金额的起点，也就是小额债权人是否也可以申请破产。
我国目前的《破产法》对此并未作任何限制规定，按照法无明文禁止即可为的私法理念，我国应该是不限制小额债权人提起破产申请。但是考虑到我国的破产原因还要求满足资不抵债或明显缺乏清偿能力的要求，因此即便理论上债权人享有一元人民币的到期债权也可以依据《破产法》向法院申请债务人破产，但对于这样的申请，债务人在提出异议后，法院就会裁定不予受理。而在此期间，对于债务人的声誉损失，司法资源的浪费都会造成极大的影响，因此笔者建议可以参照英国破产法，规定债权人提出破产申请的最低金额标准。
(二)债权人的破产申请是否需要有复数要求
对于提出破产申请的债权人是否有复数要求，即是否必须多个债权人提出，而不能由单一债权人提出。对此有学者认为破产程序是为多数债权人的利益而设置的，其功能是将债务人的财产公平分配给多数债权人。如果债权人仅为一人，不存在多数债权人的债权竞合，没有清偿上的矛盾，不涉及对多数债权人的公平清偿问题，破产程序适用的主要原因便不存在。在程序操作上，一个债权人不可能组成债权人会议，使破产程序难以组织; 单个债权人可通过民事诉讼和执行程序获得清偿，费时耗资地启动破产程序是一种司法资源的浪费; 虽然在司法实践中，债权人只有一人的情况很少，但不排除有些为享受税收政策优惠而注册的企业，目的不在于从事经营活动，可能没有多数债权人甚至没有债权人，这类没有多数债权人的企业不宜适用破产程序。因此将多数债权人作为破产受理的条件是有其合理性的［13］。
然而笔者认为破产程序的开始不应限制债权人的人数。首先，从世界立法例的角度而言，极少有国家的破产法明文规定以两个债权人的存在为破产程序开始的条件。其次，即便单一债权人可以通过普通诉讼和执行的方式主张自己的债权，但是从债务人财产最大化的角度而言，此时债权人还可以主张撤销权和追回权，从而增加债务人的可供支配财产。最后，我国目前的银行在处理不良资产时，其中一项手段就是将债权转让给资产管理公司。我国在上世纪末成立的四大资产管理公司: 中国长城资产管理公司、中国信达资产管理公司、中国华融资产管理公司和中国东方资产管理公司专门负责收购国有银行不良贷款、管理和处置因收购不良贷款形成的资产，多家银行的债权最后集中在一家资产管理公司的可能性不是没有，并且已经有相关案例发生［14］。如果限制或禁止单一债权人提出破产申请，势必构成了一种立法在民商事领域的越俎代庖，有违破产法的私法属性。
(三)债权人申请破产的债权数额是否需要占债务人不能清偿到期债务的一定比例以上
有学者担心如果申请破产的债权人的债权金额即便在绝对值上符合了上述第一项的最低金额要求，但是从相对值上，只占到了债务人不能清偿到期债务的很小一部分，如果允许该债权人拥有破产申请权则可能会出现“一只骆驼被最后的一根稻草压死”的局面［13］。
但笔者认为是否需要因为挽救债务人或者说是为了不让债务人破产而设置相应的破产障碍，需要结合破产法的私法属性以及破产法的立法目的和制度价值来综合考虑。破产法本质上就是一种财产的强制执行程序［15］。而在进行该种特殊程序时应当公平保护债权人与债务人利益; 弥补传统民事救济手段的不足; 及时切断债务膨胀，保障经济秩序的良好运行［1］。因此仅仅以某个或某几个债权人的到期债权占所有到期债权的比例较低为由而限制他们提出破产申请，无异于限制他们作为民事主体的民事权利以及限制他们的民事救济手段。所以笔者认为在到期债权的比例方面不应作比例控制。
(四)债权人的破产申请是否需要有前置程序的形式要求
目前我国《破产法》第10条对债权人的破产申请和后续司法程序采取的方式为“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。”
也就是说债务人对于债权人是否可能提出破产申请事前并不知晓，而只有债权人向法院提出申请以后，才能通过法院知晓和提出异议。这样的立法模式，将大量的工作围绕着法院展开，并且债权债务是否有争议，是否到期都需要由法院先行判断，在一定程度上会浪费司法资源，也不利于应对债权人恶意申请破产的权利滥用行为。
笔者建议针对该问题可以参照英国的立法模式，引入破产申请的前置程序，即债权人在申请债务人破产前，须先给债务人送达法定形式的法律文书，其内容至少应包括主张的债权金额，法定的宽限期( 如英国的21天)，以及逾期后将依据《破产法》向法院提出破产申请的声明。这样的做法既可以让债务人知晓债权人将会提出破产申请的动向，并且对于督促债务人履行债务有着积极的意义。同时，如果债务人认为债权人提出的债权是有争议或者部分有争议的，债务人可以在清偿完没有争议的部分后，先行向法院申请禁止该债权人因为该争议款项提起破产申请的行为。
结语
综上所述，笔者建议对《破产法》第7条第2款所规定的由债权人向法院提起的破产申请所涉及的争议进行界定和厘清。考虑到修改立法的成本和效率，从实用主义角度出发，其路径构建可以通过最高人民法院司法解释的方式进行。
我国将来的司法解释可借鉴英国的做法，引入破产申请前由债权人送达法定催款函的前置程序，规定债权人在向法院提交破产申请前，须先向债务人发出法定催款函，该法定催款函须列明欠款金额(法律可规定最低标准)和法定宽限期(如21天)，并告知债务人逾期不还款的法律后果(债权人可依据破产法申请债务人破产) ，从而减少债权人的恶意破产申请以及平衡同为平等民事主体的债权人和债务人的利益，体现破产法的私法属性，减轻法院关于债务人是否达到不能清偿到期债务的审核和认定的工作负担，最大程度地节省有限的司法资源。
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