第18卷第2期2003年3月广西政法管理干部学院学报
JOU RNAL O F GUAN GX IADM I N ISTRA T I V E CADR E I N ST ITU T E O F POL IT I CS AND LAW
V o l 1181N o 12
M ar 12003
Fa ir Protection of Creditors ’I n terests i n Bankruptcy of Tran snational Compan ies
ZENG Ta o , SUN J ia n
(X i nan Un iversity of Politics &Law , Chongqi ng , 400031)
[Abstract ]W ith the internati onalizati on tendency of m arket econom y and persistent increase of w o rld econom ic inte 2grati on p rogress , the research fo r fair p ro tecti on of credito rs’interests in bank rup tcy of transnati onal companies seem s ur 2gent . Because of the particularity of internal and external relati ons of transnati onal companies and their responsibility , it is necessary to m ake special relief m easures fo r the credito rs in bank rup tcy . T hus accesso ry requesting fo r pay , uncovering the veil of companies and com binati on of entities etc . relief m easures start to fo r m and gradually develop . Besides , at the aspect of extraterrito rial effect , ow ing to p rinci p le of universality and developm ent tendency of onal econom y , therefo re , it show s mo re fair p ro tecti on of credito rs’interests , so it should paid mo re . [Key words ]T ransnati onal company ; Special relief ; rial ; P , 孙 健
(西南政法大学, 重庆 400031)
[摘 要]随着市场经济的国际化趋势和世界经济一体化进程的不断加快, 对跨国公司破产中债权人合法利益的公平保护的研究就显得尤为迫切。由于跨国公司内外部关系及其责任承担的特殊性, 从而需要对破产债权人采取特殊的救济措施, 这样, 从属求偿、揭开公司面纱以及实体合并等救济理论开始形成并逐步发展。另外, 在跨国公司破产的域外效力方面, 因普遍性原则与国际经济发展趋势相一致且更能体现对债权人利益的公平保护, 应该引起理论界更多的关注。
[关键词]跨国公司; 特殊救济; 域外效力; 普遍性原则[中图分类号]D F 96 [文献标识码]A
[文章编号]1008-8628(2003) 02-0070-03
随着现代科学技术的发展, 各国之间的经济交往日趋频繁, 商品的生产与经营日益趋向国际化, 跨国的信贷、投资、租赁等经济活动日益发展, 在这一发展过程中, 作为国际投资重要工具的跨国公司也不断发展壮大而成为重要的国际经济活动主体, 而与之相伴也产生了诸多复杂的法律问题, 这其中就必然涉及到跨国公司破产及其相关问题。
破产法最基本的原则就在于公平的对待所有的债权人, 平等地分配债务人的财产, 所以对债权人合法利益的公平保护就显得尤为重要。在跨国公司破产的情况下, 由于债务人的特殊身份或其本身具有的国际联系, 在处理此类破产案件时, 不可避免地会涉及到各个不同国家对破产的不同法律规定, 而各国在破产法具体规定方面存在着比较明显的分歧。这样, 对债权人利益的保护就存在着极大的困难, 此时就需要对债权人采取一些特别的救济措施以实现对债权人合法权益的最大限度的保护。
一、跨国公司的特殊性
世界经济的一体化使许多破产案件中的债权、债务关系已不再局限于一国境内, 债权人、债务人或破产财产位于
[收稿日期]2002-06-08
不同国家的破产案件越来越多, 这些案件一般都具有涉外
因素:一是破产主体涉外——破产人或者破产债权人为外国人或外国组织; 二是破产客体涉外——破产人的财产和财产性权利位于国外; 三是破产的内容涉外——债权债务关系发生在国外。这类破产, 由于包含有国际因素或涉外因
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素而被称为国际破产, 或称为“跨国破产”、“越界破产”。跨国公司破产正是跨国破产中最主要的一种类型, 即指跨国公司或其某一成员或某几个成员公司因不能清偿到期债务, 为满足债权人正当合理的清偿要求, 就债务人的总财产实行的以清算为目的的分配程序。而跨国公司破产就因跨国公司组成、运营的特殊性而具有不容忽视的特殊性。
(一) 跨国公司的内外部关系迥然异于传统商业公司跨国公司的出现, 给商业公司的结构和行为带来了很大的变化。这种规模庞大的企业通过许多成员公司从事一体化经营活动, 在公司集团中, 母公司居于支配地位, 而其
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子公司们则处于从属地位, 须服从母公司的中央管理。就位于某一东道国的子公司来说, 跨国公司的这些特点及其特殊结构, 使该子公司的内部和外部关系均产生了一些与传统商业公司不同的变化。
1、从子公司的内部关系来看, 这种变化主要表现在下列几个方面:①母公司成为子公司唯一的或拥有控制权的股东, 子公司的股东数目则十分有限或大大减少。特别是, 作为子公司股东的母公司也不再是最终投资者了; ②与一般股份公司的股东不同, 作为子公司股东的母公司并未与该子公司的管理相分离, 而是参与企业的管理。事实上, 母公司作为决策者或者管理者决定着子公司最主要的事务, 包括发展计划、财务、预算、高级管理人员的任命等; ③通过所有权或非股权安排等因素, 母公司的业务可能与子公司
[作者简介]曾 涛(1974—) , 男, 四川达县人, 西南政法大学2001级国际法硕士研究生;
孙 健(1973—) , 男, 四川青神人, 西南政法大学2000级经济法硕士研究生。
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的密切地结合在一起, 在某些情况下, 母公司与子公司经营着一个整体业务中的相互关联的部分; ④子公司的唯一或有控制权的股东—母公司, 除在子公司中拥有利益外, 还有其自身的商业利益, 这种利益可能与子公司的利益相冲突。因此, 母公司可能会利用其影响以促进其自己的利益, 而无视子公司的利益。
2、跨国公司集团的外部关系也发生了某些变化。公司的外部关系主要是指公司与债权人的关系。债权人可分为两种:自愿债权人和非自愿债权人。前者系指与公司自愿订立合同交易的债权人, 这些债权人通常可以通过合同来保护自己的利益。后者则指与公司没有合同关系但却对公司有请求权的债权人, 这些债权人的权利在很大程度上依赖于对公司的社会管制。由于跨国公司经营规模大, 因而其潜在的非自愿债权人的数量和范围就会大大增加。而且, 与一般公司相比, 跨国公司造成的侵权损害(包括工业事故) 可能更为严重, 特别是那些从事污染性或高度危险性业务的跨国公司, 对人类健康和环境造成损害的可能性更大。更重要的是, 例如, 有缺陷的产品造成的, 比较普遍的) 。
(二) 应有其特殊性
人们认为, 有限责任原则对世界经济的发展起了重要的作用。它具有许多优点, 其最重要的优点之一是, 它可以转移投资者的风险, 因而在很大程度上可以鼓励投资, 从一开始就可以形成大规模的企业。另一个重要的优点是, 它有助于公司的投资者与管理者的职能分离, 从而促进劳动分工, 使企业的规模和经营活动得到较快的发展。但是, 当作为集人、财、物、产、供、销于一体的跨国公司在现实国际经济生活中扮演着越来越重要的角色时, 有限责任这种古典理论和法律制度就已经受到了严重的挑战和产生了难以避免的危机。
应当承认, 只要跨国公司的子公司享有决定其自己事务的必要的自主权, 有限责任原则仍是最好的选择。但是, 对有限责任原则加以限制, 在某种情况下让母公司负责任也是很有必要的, 其基本理由在于公平原则和经济现实:[4]①有时仅让子公司承担责任是明显不公平或不够的。在某些特殊情况下, 子公司的行为是完全受其母公司控制的, 应该是由母公司对子公司的行为负责任, 但是股东的有限责任却使母公司不承担任何由其产生的责任。同时, 大部分风险则从股东转移到与这些活动完全无关的非自愿债权人的身上。此时, 为了保护债权人的利益和社会利益, 加强母公司的责任感, 就有必要排除有限责任原则的适用。②让母公司承担责任还有实践上的理由。例如, 母公司让子公司从事超危险性活动, 而子公司的行为所造成的损害可能非常严重, 其资产完全不足以赔偿损失, 这时让母公司承担责任可以说是适当的。印度博帕尔毒气泄漏案就是一个典型的例子, 该案表明, 若绝对地坚持有限责任不利于作为非自愿债权人的受害者寻求损害赔偿。③在特定情况下排除有限责任可以防止母公司滥用其地位。如果有限责任是绝对的, 母公司就可能设立投资极少的子公司来从事风险性活动, 也可能会把子公司作为谋取自己的利益和逃避责任的工具。上述理由表明, 跨国公司责任承担适用有限责任原则就会发生如对债权人不公平、鼓励过度性风险投资等方面的不足之处。尤其在涉及到公平地保护破产债权人的合法利益时, 便不能因循旧例、维持现状, 而应有所突破, 以适应变化了的形势。这就是要采取措施以限制跨国公司的有限责任,
让母公司承担连带责任或直接责任, 其手段就是“否定从属公司的独立主体资格”和“剥夺控制公司的有限责任特
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权”。
二、跨国公司承担特殊责任以实现对破产债权人的特殊救济
前已述及, 跨国公司是典型的关联型企业。跨国公司集团中所存在的控制与从属关系无疑增加了从属公司债权人的风险。这种风险主要表现为债权人在其合同权利或损害赔偿请求权等的实现方面会发生一些障碍, 在跨国公司破产的情况下, 就表现为破产债权人在实现破产债权, 平等分配破产人的破产财产方面存在风险。因此, 一些国家在实践中突破公司主体理论和有限责任原则而探索如何真正使破产债权人的合法权益得到公平保护, 并在判例和立法中取得了相当程度的实质性进展。, 从属求偿, [6]
(r dinati on ) 。当跨国公司中的某一成, 债权人的利益可能会受到跨国公司集团内部关系的最重要影响, 例如子公司的破产可能是由外国母公司的不当指示造成的, 但母公司却可以利用自己的支配地位使自己在将来子公司破产时优先受偿, 这就将母公司的投资风险转移到了子公司的其他债权人身上, 从而损害其利益。此时, 为了公平起见, 就需求助于从属求偿理论。所谓从属求偿, 是指在破产程序中分配破产财产是, 将债务人的关联公司(包括母公司、子公司、附属公司等) 作为债权人的求偿予以推迟, 直到其他债权得到偿付后, 再将破产财产的余额用来清偿公司的债务。从属求偿不是一种惩罚性的措施, 所以对母公司进行从属求偿应以抵消母公司的诸如投资不足(inadequate Cap italizati on ) 、不当管理(w rongful m an 2
违法及欺诈行为等不公平行为对于公司债权人agem ent ) 、
和投资者造成的损失为限。
2、揭开公司面纱(p iercing the co rpo rate veil ) 。揭开公司面纱理论的核心是否定公司的独立人格, 在此基础上, 让母公司对破产子公司的债务承担责任。在英美法系国家, 特别是在美国的实践中, 法院有时采用该方法来让母公司承担责任。这一理论承认母公司与子公司是两个独立的实体, 仅在“例外”的情况下才可以置两公司系属分离的法人实体的法律事实于不顾。如果一个子公司受其母公司的支配和控制, 以致于其分立的法人实体事实上丧失了其独立人格, 丧失了其自我存在, 法院可以认为它仅仅是母公司的“工
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(或具”“化身”“代理人”等) , 适用揭开公司面纱理论。有学者认为该理论还不足以处理跨国公司破产的责任问题, 要保护债权人和公众投资者免受债务人和内幕人员操纵的不利影响, 就应当发挥揭开公司面纱理论在跨国公司破产中的重要作用。而且, 由于有限责任原则在各国公司法律制度中将长期存在, 在跨国破产特别是在跨国公司破产中, 揭开公司面纱理论所提供的对母公司施加债务责任的“例外”就不能忽视。
3、实体合并(substantive conso lidti on ) 。从属求偿和揭开公司面纱的救济方法适用于跨国公司集团中的一个成员破产, 而其他成员有支付能力的情况。如果集团公司中有若干个成员破产, 上述方法一般难以适用, 此时就可以采用实体合并的救济方法——即合并母子公司的资产和负债, 使母子公司的所有债权人在一个程序中得到支付。这样, 实体合并就为所有被合并公司的债权人的利益创设了单独的破产财产, 将这些公司的债权人联合起来作为统一的债权人
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整体, 从而可以有利于实现对债权人债权的公平清偿。也有反对实体合并的观点, 他们认为, 实体合并对支付能力较好的公司成员的债权人是不利的, 财产较多的公司的债权人
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预期可分配到的财产会减少。但总的来讲, 在跨国公司破产中采用实体合并方法, 公司人格的混合或丧失会导致集团公司之间的债权和担保关系、股东与公司之间的合同关系等都归于消灭, 实际上构成了母子公司之间债权债务的相互抵消, 并且排除了跨国公司集团各成员之间的欺诈性转让(fraudulent transfer ) 和自益性交易, 在对跨国公司集团的外部债权人整体利益的平等保护是很有益处的。而且将跨国公司所有实体的财产和债权合并在一个统一的程序中还会大大缩减相关费用。
三、跨国公司破产的域外效力
跨国公司集团各成员往往分布多国进行经营活动, 跨国公司破产不可避免的会涉及到破产的域外效力问题, 包括一国破产宣告本身是否具有域外效力以及对外国破产的承认和协助。这与跨国公司破产中债权人利益的平等保护最具有实质性的联系, 因为在破产程序中, 得清偿。国宣告破产后, 财产, 、揭开公司面纱理论、, 往往都会涉及到债务人在国外的财产地位以及破产债权人如何取得这些财产的问题。而破产的域外效力是一个存在争议的问题。长期以来, 各国的立法与判例可归纳为两种主要的理论:一是普遍性原则(uni 2versality ) , 或称单一破产理论(unity ) ; 二是地域性原则
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(territo riality ) , 或称复式破产理论(p lurdis m ) 。
一国的破产政策是该国的公共政策在破产领域的集中体现, 也是其破产立法的根本出发点。纵观世界各国破产法律制度, 各国在具体规定方面, 存在很明显的分歧。但一般都坚持对其本国债权人的利益予以保护, 不信任外国的破产法律制度, 有时甚至对引起本国债权人损失的外国债务人怀有一种敌意, 更不希望用本国的财产来偿付外国破产程序中的债权人以及外国政府的税收。但是, 各国破产法又都有一个统一的指导原则即公平原则——公平对待所有的债权人, 平等分配债务人的财产。为了达到这一目的, 必须对包括破产域外效力、对外国破产程序的承认和协助、和解与免责、重整等在内的问题找到合适的解决方法。为此, 各国在处理跨国破产案件过程中都注意采取一种实用主义的态度, 尽可能寻求对各国不同的破产司法制度进行协调, 同时加强在此一领域的国际合作, 由此普遍性原则便逐步形成并日益成为各国在解决破产的域外效力方面所努力追求的目标。笔者以为, 目前, 尽管普遍性原则在理论上尚不够完善、实际执行也还有较大难度, 但其与国际经济发展趋势是相一致的, 随着市场经济国际化趋势的飞速发展、世界经济的一体化进程的不断加快, 普遍性原则更能体现对债权人利益的公平保护的特性必将逐步得到世界各国的认同。
首先, 普遍性原则渊源于法国学者所主张的“破产之上再无破产”或“一人一破产”的法律格言。其理论基础在于:①债权人的平等性。强调破产法不应当给债权人平等实现债权设置障碍, 在很大程度上, 普遍性原则所主张的单一破产程序为债权人平等目标的实现提供了一种有效的法律保障。②债务人财产的统一性。以法国民法典第2092条和2093条规定的“债务人的总财产为总债权人的共同担保”为依据, 有学者认为破产既系以债务人的总财产分配给总债权人为目的, 则债务人的所有财产自然是统一的, 应该由负债最多和财产最多的住所地法院进行破产宣告。③债务人无支付能力的普遍效果。认为破产的性质乃是证明债务人无支付能力, 并涉及到债务人的身份变更, 这是一种具有
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普遍效果的行为, 应当及于债务人的所有财产。
其次, 根据普遍性原则, 在跨国破产中, 只应该有一个破产宣告, 由一个破产程序来解决世界范围内的针对债务人财产的所有求偿请求。该程序一般在债务人的住所地或主要营业地进行, 它应当包括债务人的所有财产, 无论它们位于何处。这就意味着一国的破产宣告具有完全的国际效力, 它往往依赖法院地法(通常为债务人的住所地法) 来调整一个完全的破产程序, 所有的债权人都必须在这一程序中提出、证明并实现他们的求偿请求。为搜集债务人位于世界各地的财产, 破产管理人可以在债务人有财产的每个国家开始辅助性程序。每个辅助性程序所在国的法院对主要, , 。. 法院, [11]
。
, 相对于传统跨国破产中的地域性原则, 普遍性原则有其优越之处。其主要优点在于世界范围内债权人分配的平等性, 它主张通过一个中心程序, 对破产财产进行全球管理与分配, 以债务人的所有财产对所有债权人进行偿付, 并可以防止对位于破产宣告国以外的财产进行个别扣押或欺诈性转让。在此意义上讲, 普遍性原则比较符合公平对待所有债权人以及迅速有效地管理破产财产的目标。从国际实践的角度看, 这一原则还为有效地处理各国关于破产实体法的不同规定奠定了基础, 有助于促进跨国破产统一法的形成及破产案件的国际合作。并且, 普遍性原则因为避免了重复的程序和诉讼, 债权人得到的分配额将比在每个国家都追求独立的、全面的破产程序所能给予的分配额更多一些, 对债权的管理也将更为有效。
最后, 具体到跨国公司破产上, 普遍性原则的适用也更符合实际情况。跨国公司本身就是国际经济交往与合作的产物, 作为一个统一体企业, 由母公司对各成员公司加以控制, 包括对人、财、物等各方面进行控制, 其主要目标就是通过共同的融资计划、资源分配等来达到企业集团的利润最大化。这样, 跨国公司中某个成员公司的利益应当让位于整个集团公司的利益, 在需要时, 甚至可以牺牲子公司的利益, 以保全整个集团的利益。因此, 当跨国公司破产时, 才会有从属求偿等对债权人权益进行特殊救济的理论和方法的出现。从某种意义上讲, 跨国公司的总财产是统一的, 但实际情况常常是各成员公司的财产分散于各国, 隶属于不同的法律实体和不同的主权国家管辖之下, 若适用地域性原则就否定了对所有债权人进行平等分配的破产法原则, 会导致债权人之间的不公平以及对破产财产管理的混乱, 并且容易使跨国公司位于世界各地的财产处于一种不稳定的状态。因而, 在跨国公司破产时, 普遍性原则就是一种能充分保护债权人利益的较佳选择。按照普遍性原则, 跨国公司作为债务人, 其破产财产将会全部转移到同一主要程序中进行分配而不论这些财产位于何处, 这样, 债权人才能真正平等分配债务人破产财产, 从而使债权得到比较充分的清偿。
诚然, 在跨国破产实践中, 对债权人的特殊救济方法以及普遍性原则在理论上有不完善之处, 在实际执行中也有一些困难。各国破产法律制度的差异在相当长的一段时间内不可能消除, 在跨国公司破产中具体适用有关理论和方
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法时不可避免地会遇到一些问题, 在对外国破产的承认与协助、管辖、法律适用等方面也还需要各国在实践中加强平衡和协调, 使相关理论得以不断完善。各国对破产域外效力理论的选择与奉行, 与其说是法学理论的分析和取舍的结果, 不如说是各国在一定时期的社会政策和经济现实在破产法中的反映。正因如此, 各国在该问题上的观点和主张也不会一成不变, 随着各国在国际经济交往中联系的日趋紧密, 在相关破产案件的处理中相互尊重, 互谅互让, 普遍性原则和从属求偿等债权人的特殊救济理论和方法必然能够得到广泛运用, 从而真正实现对债权人合法权益的公平保护, 维护正常的国际经济秩序。
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