破记录|泰伯教授来搞事:美国破产重整制度已经走入歧途?

今年刚从美国伊利诺伊大学法学院（University of Illinois Collage of Law）荣休的查尔斯·泰伯（Charles J. Tabb）教授，因为韩长印教授团队翻译的《美国破产法新论》[1]为中国读者所知。但根据泰伯教授自述，这绝非他与中国破产法的第一次交集。早在2002年，他就以美国破产法专家身份受邀参加了《中国企业破产法》草案的讨论。[2]

近期，这位颇有声望的美国破产法学者在其SSRN个人网页上贴出新文[3]，文题扎眼：《破产法第11章到底怎么了》（What’s wrong with Chapter 11）。该文并不是一篇面点结合、细节丰富的雄文，而是以提纲挈领的方式凝练其学术主张的“檄文”。该文结构十分简单明了。第一部分概述了1978年美国破产法立法改革针对企业破产重整制度的改革方案及其背后的理论基础与立法期待。第二部分则对应地分析了1978年破产法企业重整制度在现实中的运行问题。最后，针对第二部分中的问题，泰伯教授讨论了可期的制度改革方案。在我国企业破产法适用渐热、修法呼声渐涨之际，这篇针对美国破产重整制度的“搞事”之作，或许也能为我国企业破产司法实践与立法改革，提供有价值的参考。本文略作评介。

在本文第一部分，泰伯教授总结了1978年美国破产法改革的如下期待：

第一，破产重整制度应当能够最大化公司的价值。这一点当然依赖于一个前提：即债务人企业的持续经营价值大于立即清算价值。无疑，如果纯粹依靠当事人在没有司法干预的情况下通过合意来决定债务人企业的命运，债权人将有一万个理由立即处置债务人的核心资产以获得清偿。在绝大多数情况下，债权人的这种自保冲动，都将摧毁债务人的持续经营价值。而1978年的立法预期在于：破产重整制度将有效遏制债权人“杀鸡取卵”的冲动，让那些值得挽救的债务人企业借助重整制度继续经营、东山再起。

第二，对于那些为避免债务人立即清算而承受了损失或付出努力的各方当事人，破产重整制度应能够尽量公允地在其之间分配债务人企业的持续运营价值，从而降低因债务人立即破产清算而可能带来的价值分配不公（Inequitable Distribution）。包括绝对顺位（absolute priority）、平等受偿在内的一系列破产财产分配规则，都旨在确保债权人能够根据某种可预期的顺位秩序、就债务人企业的运营价值获得公允分配，而不至于让那些议价能力更高或占据某些特定优势的债权人获得超越既定顺位秩序的“优待”受偿。

第三，债务人企业通过破产重整可以挽救就业岗位。这一点很好理解：大型企业的破产清算会导致大面积失业发生，而失业雇员的进一步举债行为与债务负担，也会引发社会问题与经济困局。当然，泰伯教授也承认，“挽救就业岗位”这一点并不应当被无限放大：一者，挽救就业岗位的前提条件是债务人企业值得通过破产重整程序进行挽救；二者，因为雇主破产而失业的员工，也有可能在新兴行业中找到新工作。

第四，破产重整可以减小债务人企业经营失败对产业链甚至宏观经济带来的震荡。在现代商业社会，不同行业或者同一行业不同领域的企业之间基于合同产生了紧密联系，从而使得任何一家企业的经营失败都会对之相关联的其他企业产生“涟漪效应”（ripple effect）。当然，被时代甩在身后的产业和公司注定被淘汰，涟漪效应不可避免。此外，被淘汰公司留下的空白自然会有同业竞争者甚至跨行业者来填补，震荡最终依然会走向平衡。

第五，立法者们还期待，破产重整制度能够让债务人企业以可接受的成本来实现前述四项目标，从而激励债务人充分利用重整制度应对财务危机、走出财务困境。中国读者们对这一点应该不会陌生：为了鼓励债务人积极利用重整制度，美国1978年破产法旗帜鲜明地采用了重整案件“默认由债务人自行管理”（即DIP）模式，被视为“债务人友好型”破产立法典范。

在文章第二部分，泰伯教授用“噩梦”（nightmare）一词来描述1978年破产法的运作现状。这个用词或许夸张，却足以表达作者“恨铁不成钢”的心理。三十年前立法者们的期待，在今天究竟实现了几成？

第一，以保持企业运营价值为根本目标的“坐下协商式”重整，已渐从“传统”褪变为“例外”。如今，美国企业重整实践的常态是：债务人在重整程序启动伊始便援用破产法第363条，在重整计划批准前出售公司所有资产或者重大资产。在破产程序中抓住商机实现资产价值最大化，固然是值得追求的目标；但在联邦第二巡回法院在1983年 In re Lionel Corp.案[4]中判定债务人可以基于“良好之商业理由” (good business reason) 而援用363条出售其资产之后，各地破产法院对债务人绕过重整计划批准程序处置资产的操作手法，有放任之嫌。在泰伯教授看来，这种过于宽松的审查标准，导致立法者们通过重整计划批准程序与信息披露要求来确保债权人获得尽量充分信息的期待，在现实中落空。在DIP融资提供者与潜在买受人的压力下，迅速处置和变现资产的短期效益追求，几乎消灭了依据充分信息进行决策而取得长效收益的可能。更糟糕的是，在大众汽车与克莱斯勒破产案中，破产法官们对于资产买受人违背法定受偿秩序分配重整债务人价值的做法，都采取了默许甚至支持态度。泰伯教授担心，这将使得绕过传统重整计划批准程序的“363售卖”，更容易成为重整程度主导人篡改法定受偿顺位、攫取不当利得的帮凶。

第二，在破产重整程序启动前取得担保的债权人，在重整案件中取得了超出立法者预期的优势地位。泰伯教授指出，担保债权人的优势地位源于一个无可回避的现实：绝大多数进入重整程序的债务人企业，其名下资产已悉数抵押。由此带来的后果是：即便破产法在制度层面提供了利用超级优先权另行融资的可能，现实中的重整债务人几乎无法绕过原有担保债权人来取得重整所需融资。进而，手握融资话语权的担保债权人，便可以在提供重整融资时漫天要价——最典型的做法是要求债务人将提供融资贷款的债权人原有的无担保债权转化为担保债权（roll-up）、限制债务人嗣后继续取得DIP融资的权利（必须以当前提供DIP融资的债权人的许可为前提）、以及允许提供融资的债权人就债务人在重整程序中通过行使破产撤销权而取得的一切收益获得优先权。此外，美国最高法院在1997年对Associates Commercial Corp. v. Rash一案[5]就担保债权价值判断方法作出的判决（确认担保债权受偿价值不得仅以担保物立即变卖价值确定），也进一步强化了担保债权人在重主程序中的溢价能力。

第三，重整程序正在演变为优势地位债权人攫取债务人价值、取得超出其应得分配的温床。泰伯教授明确赞同美国最高法院最近对Czyzewski v. Jevic Holding Corp.[6]一案的判决（破记录曾推送该案述评：【特约】特殊情境下破产财产的分配与破产法院的权力边界：Jevic案述评），认为即便受损方在法定顺位秩序下无法获得任何分配，也不意味着主导重整的优势地位债权人可以无视绝对顺位规则（Absolute Priority Rule）、在不经过利害关系人的同意的情况，借助重整计划的设计而突破法定受偿顺位。同样，即便是高顺位受偿方自愿向更低顺位受偿方“赠与”其自身的分配份额，如果该等分配结果违反绝对顺位规则且未征得居于其中的受偿方同意，法院也不应当支持。不难想见，那些因为被债务人视为“关键供应商”（critical vendor）而在重整程序中获得并无法律依据的优先受偿顺位的债权人，自然成了泰伯教授的靶子。

第四，令1978年立法者始料未及的是，在企业重整案件中，债务人企业“挑拣法院”（forum shopping）已经成为普遍现象。根据美国法典第28编（《司法机关与司法程序》）第1408条，债务人企业既可以在其住所地（domicile 即其注册地）提起重整；也可以该企业的任何“关联实体”重整案件的受理法院地提起重整申请（关联实体包括债务人企业的母公司、子公司和姊妹公司）。前者意味着债务人可以在与其主要业务地完全无关的地方申请破产（首选当然是特拉华州或纽约州）；后者则意味着债务人可以让一个无关紧要的关联实体在理想的法院地先申请重整破产，然后再在根据1408条在相同法院地提出自身的破产申请。此类谋划的成本，着实不高；但谋划带来的代价，却是由债权人来承担（因为仅有债务人可以挑拣对自身有利的法院或法官，同时还让债权人承担了在一个与债务人营业活动完全无关之地进行应诉的成本）。

第五，立法者同样未曾预见的是，联邦破产法官们开始愈发频繁地利用破产法第105条a款所赋予的“衡平法权力”(equitable power)来“改写”破产法。在泰伯看来，这种现象从根本上挑战了美国三权分立的宪政体制，同时也使得作为成文立法的破产法被轻易忽视。虽然美国最高法院已通过若干判例明确要求破产法院不得借105条a款之名，违背破产法明文规定或基本原则而“造法”，但泰伯教授仍对在企业重整实践中普遍存在的“自由裁量”——典型如赋予特定关键供应商优先受偿权、违背绝对顺位规则的受偿安排等——感到忧虑。

为了让第11章“重回正规”，泰伯教授在文章第三部分提出了七项改革建议：

第一，将第363条的适用严格限制在“财产出售”这个阶段，法院不应批准任何以分配债务人企业价值为目的363售卖。

第二，在重整程序启动后依据破产法第363条进行的资产售卖，应当接受更严苛的司法审查。泰伯教授建议国会采用“紧急性”（emergency）或“易变质性”（perishability）”为标准，重新规范法院对重整程序中债务人主要资产出售的审查标准。

第三，将重整程序中担保债权人的担保债权价值限定在担保物的止赎（即立即变卖）价值之内，由此法院不应允许担保债权人就超出担保物价值的债权份额，以担保债权地位受偿。

第四，法院应当严格审查DIP融资条款，并撤销担保债权人对DIP融资提出的过分要求。法院不应同意任何恶意、苛刻且并非保证DIP贷款偿还安全性的条款和操作。

第五，法院应坚持以“绝对顺位”为原则来审查重整计划提出的清偿方案，并在司法层面杜绝一切违背法定受偿秩序的分配安排。

第六，限制债务人挑拣法院的自由。应当通过国会修法，只允许债务人企业在其主要营业地或主要财产所在地提起重整；同时将“关联实体”限定为债务人企业的母公司。

第七，限制法院在重整程序中依照破产法第105条造法的权力。破产法官可行使的权力范围应当通过立法明确限定，以此维护破产重整制度的统一性与立法者预期达到的利益平衡结果。

美国破产法体系在1938年大修之后，第十一章(Chapter XI)与第十章(Chapter X)并驾齐驱：后者提供了传统重整程序的“标准”模型，不仅在原则上有法院指定的中立管理人主导程序，更有美国证监会积极监督债务人的信息披露工作与重整安排，为中小投资者保驾护航。与之对应，前者则是为了便利小型企业以较低成本快速重整而专设的特别程序：债务人原则上“自行管理”重整程序，亦无证监会作为制度性角色参与重整。

1978年美国破产法改革的共识，以更接近第十一章而非第十章的制度模型来重新设计唯一一套破产重整制度。但是，以崭新面目出台的新法第十一章（Chapter 11），在十年后即迎来了生死挑战：上世纪八十年代末至九十年代初，指责第十一章重整程序过分偏袒债务人管理层、重整成本畸高、配置债务人资产效率太低的声音高涨，较为激进的改革者们甚至要求废除该章规定。[7]

虽然第十一章熬过了此轮攻击，不仅筋骨未伤，反倒成为美国破产法制度中的一颗明珠，但破产领域的司法者与执业者们，却在实践中出现了不断“右倾”的趋势：对效益、速度以及重整结局成功的追求，使得以大额担保债权人为代表的“大玩家们”往往与债务人管理层合谋，操盘重整案件进程。这种合谋虽然能促成重整程序的快速终结与债务人的成功复生；但喜讯背后的牺牲者，则往往是缺乏溢价能力的中小债权人，以及立法者们试图通过制度设计来实现的理想——重整各方在信息充分披露的基础上着眼长远利益，完成理性协商。

或许只有基于这一大背景，我们才能为泰伯教授所称的“噩梦”找到合适的注解：今日美国破产重整实践的现实，早已偏离了1978年立法者们的理想追求。在“时间就是金钱”、“不卖就只能满盘皆输”的压力下，身处第一线的破产法官们，自然不愿赌上自己的职业声誉来阻击效率至上的重整游戏，甚至只能扮演推波助澜的角色。反倒是身居庙堂之上的那“九人”，可以以超脱身份置身事外，纯粹就法论法，捍卫原初的立法预期——只是，能蒙最高法院大法官们垂青而亲问的破产案件，一年又能有几件？

美国今日破产重整体制最为令人尴尬的问题是：第十一章重整制度中为了确保信息充分披露、保护劣势债权人或投资者的制度安排，的确在客观上造成了重整程序成本高、时间长、诉累偏重的结果，令试图通过重整自救中小型企业不堪其负；而主导重整程序的操盘人们发展出来的应对之策，又往往在大型重整案件中激生出压榨劣势债权人、侵损程序正义与法律实质公允性的“毒果”。

或许，最为理想的应对之道，是回到1978年之前的立法模式，构造对应不同类型债务人（或不同情境）的重整制度模型，由此对症下药、尽量缓解制度与现实“错配”的消极结果。刚刚生效不久的《2019年中小企业重整法》（Small Business Reorganization Act of 2019）[8]，莫不是走上了这条道路？