（续上期）
本文中的有些问题在作者之前的文章中已经有所谈及，本文主要是想将作者的一些思考和疑问汇集在一起，构成作者对破产法学习的系统总结与思考。
四、破产法中的债务人到底是谁？管理人与债务人是什么关系？
在正常情况下，债务人是清晰的，就是某某有限公司或某某股份有限公司，从权力结构来说，包括作为公司的最高权力机关的股东（大）会、公司执行机关的董事会、公司监督机关的监事会、公司经营层的经理、对外代表公司的法定代表人以及构成公司职务行为的公司有关职员，这些机关共同构成债务人的权力结构和债务人对外表征，对外代表债务人的为公司的法定代表人，公司的其他人员根据职务外观，也在一定程度或事务上代表债务人；从公司的民事责任能力来说，公司的财产构成公司的对外责任能力。但是，如果债务人被申请破产受理，这时的债务人又是谁，又由谁代表债务人，债务人与管理人又是什么关系，我们有必要仔细分析一下破产法的相关条文，由此，也可以看出破产法在这方面规定是非常混乱的。
1、谁是债务人的代表，破产法多处的债务人指的并不是债务人这个实体，而是债务人的代表。
由上面的罗列，我们知道，破产法规定的债务人，有两种意义相联但不完全一致的所指，一是债务人那个实体，二是债务人的代表，但是，破产法并未规定谁是债务人的代表，而且，我们不难发现一个现象，债务人指的是债务人代表的含义时，常常是债务人与管理人相对而言时，而且两者是以两个独立的主体身份出现的。这一现象我们在随后的分析中会得出结论。
2、破产程序的正常情况下，管理人行使对债务人的管理权，管理人是债务人的代表，其行使的权利基本相当于债务人股东会、董事会的大多权利和经理的全部权利，具体来说，正常情况指的是破产程序的非特殊情况，而破产程序的特殊情况包括：管理人监督下的债务人自行管理的破产重整期间以及破产重整阶段、破产和解期间、破产和解执行阶段。以下对管理人的分析都是对破产程序的正常情况下的分析：
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”第二十条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”第二十五条“管理人履行下列职责：
（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
（三）决定债务人的内部管理事务；
（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；
（六）管理和处分债务人的财产；
（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
（八）提议召开债权人会议；
（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。”第二十六条“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。”第二十七条“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”第二十八条“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。
管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。”第六十九条“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：
（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；
（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；
（三）全部库存或者营业的转让；
（四）借款；
（五）设定财产担保；
（六）债权和有价证券的转让；
（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；
（八）放弃权利；
（九）担保物的取回；
（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”第七十四条“管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。”而在破产清算中的管理人，不论认定管理人是债务人的代表，还是认定管理人是独立的清算第三方，逻辑上都是说得通的。
2）管理人行使着债务人股东会、董事会的绝大部分职权、经理和法定代表人的全部职权。这从破产法第25条和第69条以及管理人的代表权力可以看出。也就是在正常情况下，债务人的原权力机构对管理人无约束力，债务人在管理人的管理下，债务人的原内部决策机构，除非得到管理人的同意或授权，原有的权力均暂停行使。
3）债权人会议和债权人委员会，部分行使股东会和监事会的职权，主要是行使股东会的职权，管理人的权力受到债权人会议的制约和监督以及债权人委员会的监督。破产法第六十一条“债权人会议行使下列职权：
（一）核查债权；
（二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；
（三）监督管理人；
（四）选任和更换债权人委员会成员；
（五）决定继续或者停止债务人的营业；
（六）通过重整计划；
（七）通过和解协议；
（八）通过债务人财产的管理方案；
（九）通过破产财产的变价方案；
（十）通过破产财产的分配方案；
（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。”第六十八条“债权人委员会行使下列职权：
（一）监督债务人财产的管理和处分；
（二）监督破产财产分配；
（三）提议召开债权人会议；
（四）债权人会议委托的其他职权。
债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。
管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。”第六十九条“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：
（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；
（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；
（三）全部库存或者营业的转让；
（四）借款；
（五）设定财产担保；
（六）债权和有价证券的转让；
（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；
（八）放弃权利；
（九）担保物的取回；
（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”对于债权人会议，笔者觉得有几点需要在实务中注意的：一是不是所有的债权人都能出席债权人会议，未申报的债权人和补充申报的债权人不能出席债权人会议（第五十六条第2款“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”第五十九条第1款“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。”）二是未确定任何债权的债权人可以出席债权人会议，但没有相应的表决权，确定多少债权，就享有相应的表决权（第59条第2款“债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。”），三是所有的债权人会议都是同时有人数决和债权数量决，对于债权人会议，破产法第六十四条第1款“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。”的规定比较奇怪，一是人数决时，是由出席会议的同意决与出席会议的债权人相比较，而债权数量决时，是出席会议的同意债权与全部无担保的债权相比，而不是出席会议的同意债权与出席会议的债权相比，因此，债权人会议必须要有足够的债权数量代表出席，才有可能通过决议，二是出席会议所代表的同意债权，包括有财产担保的债权，而被比较的债权基数不包括有担保的债权，这一规定明显是不合理的，如何改造值得研究，如果将有担保的债权从有效表决中扣除，则影响有担保的债权人的表决意义，回到了老破产法排除有担保的债权人的表决权，但对不影响有担保的债权人利益的债权人会议，可能还是排除有担保的债权人的表决权较合理（类似的规定还有：第九十七条债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。与此规定不同的有：第84条第2款
4）管理人的权力受到法院的制约和监督，利益受到法院和债权人会议的制约和监督。第二十二条“管理人由人民法院指定。
债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。
指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。” 第二十三条“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。
管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。”第二十六条“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。”第二十八条”管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。
管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。”第二十九条“管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。”以及第61条、第68条、第69条分别关于债权人会议和债权人委员会对管理人的监督。
5）管理人执行职务时失职、违法、犯罪的，还应承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。（第一百三十条 管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。第一百三十一条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。）
6）我们需要注意的是：管理人并不是所有的经营活动和财产处分行为都要报法院批准或者债权人会议批准，也不是所有的具体经营活动都要向债权人会议或者债权人委员会报告，需要批准的只是在第一次债权人会议召开前的重大资产处置行为或者重大经营活动，日常的经营活动和常规的资产处置（如废品的处理）是不需要报法院批准的，第一次债权人会议召开后，管理人的重大资产处置行为或者重大经营活动，在法院没有决定需要报债权人会议批准的情况下，管理人无须报债权人会议批准，法院不能决定要报法院批准，法院如果认为要报债权人委员会批准的，则法院先要决定管理人要报债权人会议批准，再由债权人会议委托债权人委员会行使批准权，法院不能直接决定由管理人报债权人委员会批准。
7）不无疑问的是，破产法规定清算组可以成为管理人的问题。从破产法的立法倾向看，管理人的担任逐步成为一种市场商业活动，清算组，通常由政府相关部门的官员担任，且不说其参与市场经营活动妥当否，是否有相应的商业判断能力，更重要的是，其如何承担管理不当所应承担的民事责任。
8）不无疑问的还有，就是破产法关于管理人聘请人员费用的规定。破产法第28条第1款规定“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。”第41条规定“人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：
（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。”
管理人报酬司法解释第十四条“律师事务所、会计师事务所通过聘请本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。”因此，管理人聘请的非本专业的机构或者人员，其费用就不从管理人报酬中支付，而在管理人报酬司法解释中，也未将管理人聘请工作人员和机构作为管理人报酬的扣减原因，于是对于债务人的财产来说，不仅要向管理人支付报酬，也要向管理人聘请的机构和人员支付报酬，如此，有一些管理人做得了的，也能做得好的，但法律规定却在鼓励其聘请其他机构和人员来协助，即使管理人做不了的事情，也是其作为管理人工作的一部分，应由管理人聘请并承担费用。
3、破产程序的特殊情况下，包括管理人监督下的债务人自行管理模式下的破产重整期间，以及重整计划执行阶段、和解协议期间和和解协议执行阶段，管理人主要行使的是监督管理权，而在这些阶段，破产法上的债务人代表应该是债务人的各级权力机关，主要是指债务人的股东会及董事会、法定代表人、经理。具体来说，我们分述如下：
1）管理人监督下的债务人自行管理模式下的重整期间，管理人的职责主要是监督，管理人对内不能行使决策权，对外不能行使代表债务人（对外代表债务人到底是管理人，还是债务人的法定代表人，笔者不无疑问，但笔者倾向于是债务人的法定代表人，因为虽然破产申请受理，债务人的印鉴被管理人接管，包括法定代表人的印鉴，开立的账户、公司印鉴均使用名称为某某公司管理人，但根据破产法第73条的规定，管理人应将其职权移交给债务人，如果仍由管理人代表债务人，势必造成名实不符，不但效率低下，而且责任不明）。破产法第七十三条规定“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。
有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”此时，债务人的代表机构应该理解为正常情况下的权力机关均恢复行使相应权力，管理人的职权，应由债务人的原权力机关根据公司法和公司章程的规定分别行使，比如重大投资决策权由股东会或董事会行使，日常营业事务由经理负责，在与此同时，我们还必须看到，破产重整毕竟是公司的非正常状态，公司财产（剩余价值索取权）也主要不是股东的，而是债权人的，因此，涉及债权人会议的职权（破产法第61条）、债权人委员会的职权（破产法第68条和第69条），法院的职权（破产法第25条），正如管理人要遵守一样，债务人也必须遵守，债务人的相关机构做出的决议和决定，必须接受上述组织的批准或监督。
2）债务人重整计划执行期间，重整计划一律由债务人负责执行，管理人只能行使监督权。根据破产法第89条的规定，如果债务人的财产和营业事务由管理人接管的，则应当向债务人移交财产和营业事务。不过，我们需要注意的是，重整计划执行期间的债务人，可能股权结构还是破产申请受理时的股权结构，即债务人未发生投资者的重大变化，重整计划主要是规定了债务人的债务削减或者延期清偿，公司的剩余索取权仍为原投资人享有，也可能公司的股权结构发生了重大变化，债权人的全部或部分债务转化为了公司股权，还有可能引入了第三方的新投资人，公司的剩余索取权由原股东和破产债权人以及新投资人享有（也可能原股东的股权全部清零，公司成为债权人和新投资人的，或者全部为债权人的，或者全部为新投资人的），债务人的实体可能发生了根本变化，但从法律上来说，不论公司的股东发生了多大的变化，债务人的法律主体是延续的，重整前的债务人和重整后的债务人是承继关系，债务人的权力机关也是延续的，只是相应权利机关的代表人与代表权可能发生了变化，债务人实质的变化可能未表现上对外形式上的变化，公司权力机关的关系仍是由公司法和公司章程规定，管理人的监督权相比于重整期间有所下降，债权人会议、债权人委员会、法院对债务人的权力机关的制约较少，债务人根据重整计划的执行而逐步在恢复各个代表机关的正常权力行使。重整计划执行的完成，则标志着债务人的权力机关完全恢复全部决策权利。
3）和解期间（指债务人提出和解申请至法院裁定终止和解程序的期间）和和解执行阶段，债务人与管理人、债权人会议和债权人委员会、法院的关系与上述重整期间和重整计划执行期间的关系类似，在此不再展开。
4、通过上面的分析，我们对破产法的管理人和债务人的关系可作如下判断：在债务人被破产申请受理后，破产重整和破产和解前，以及宣告破产后，以及在管理人管理模式下的破产重整期间，债务人的代表为管理人，债务人的原权力机关均不再行使相应的权力，除非管理人聘请，管理人的某些重要事项，需要报债权人会议批准；在管理人监督下的债务人自行管理模式下的重整期间以及重整计划执行阶段、和解期间以及和解执行阶段，管理人只行使对债务人的监督权，债务人的代表机关权力相应恢复行使权力，管理人的权力由债务人的代表机关根据公司法和公司章程以及重整计划、和解方案分别行使，相关事项涉及债权人会议、债权人委员会、法院、管理人职权的，债务人应保障上述机构职权的有效行使。所以，在破产法中的许多“管理人或债务人”的表述，指的是实体债务人的代表人，不是既包括管理人，也包括债务人。
