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一、建设工程价款优先受偿权的性质
（一）留置权说
（二）法定抵押权说
（三）优先权说
二、重整计划分组表决中的建设工程优先受偿价款
（一）分组表决的规定
（二）上市公司重整计划对建设工程优先受偿价款的分组处理
三、建设工程价款优先受偿权分组问题的解决进路
四、结论
摘要：近年来上市公司破产重整中均涉及到了建设工程价款优先受偿之情况，由于我国现行法律以及学理上对于建设工程价款优先受偿权之性质仍未有统一且明确的定位，在我国破产重整强制分组的规则之下，上市公司破产重整计划分组调整范围较小，优先受偿的建设工程价款难以将其概括并入普通债权组抑或是担保债权组，在分组表决识别和归入中处于两难之境地。本文通过梳理学理上优先受偿权之性质，结合我国现行法律规定以及立法的背景逻辑，通过分析已经披露的上市公司重整计划中有关建设工程价款优先受偿权的分组表决情况，从实务的角度对建设工程价款优先受偿权进行独立分组的可能性进行探讨。
关键词：重整计划分组表决 建设工程价款优先受偿权 优先权说 建设工程债权组
上市公司由于业务复杂、经营规模大，其破产重整中往往需要处理涉及建设工程类的欠款，尤其是近年来，随着房地产政策的调整、房地产市场的饱和，各地破产实践中出现大量的房地产开发企业进入到破产程序[1]。在破产重整中，一旦涉及到建设工程类的欠款，承包方所享有的建设工程价款优先受偿权常常令破产管理人感到困扰。一方面，此类债权的处理与数量众多的进城务工人员赖以生存的劳动报酬密切相关，具有较大的社会影响力，稍有不慎极易引发群体性事件，破坏社会稳定秩序。另一方面，法律对于建设工程优先受偿权的规则供给相对不足，亦非十分明确，使得相关问题争议较大，各方出于自身利益的考量往往对同一问题得出不同的结论，在司法实践中的法律适用与处置亦难以一致。
为了解决发包人拖欠工程价款，损害承包人以及承包人所聘用的数量众多的进城务工人员的合法权益的问题，我国《合同法》第二百八十六条规定（现《民法典》第八百零七条），在发包人未约定支付价款的情况下，承包人在催告发包人在合理期限内支付价款后发包人仍逾期不支付的，除根据建设工程性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。随后，在最高人民法院2002年发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）中规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。然而上述规则在面对复杂的建筑工程纠纷时仍显不足，尤其在上市公司破产重整中最为关键且争议较大的问题是，在重整计划分组表决中建设工程价款优先受偿权是否应当列入对特定财产享有担保权的债权的表决组进行表决。
一、建设工程价款优先受偿权的性质
对于建设工程价款优先受偿权在重整计划分组表决中应当如何进行分组识别从而能够囊括进担保债权有赖于其属性之探讨。关于建设工程优先受偿权的性质，理论上存在争议，主要有留置权说、法定抵押权说以及优先权说这三种观点。对建设工程优先受偿权性质的不同认识将直接导致在破产重整中相关债权人分组表决结果的不同，进而影响重整计划是否能够顺利通过。
01留置权说
在《合同法》颁行前，针对建设工程价款优先受偿的规定是1991年国家工商行政管理总局和建设部联合颁发的《建筑工程施工合同条例》，其中第二十八条的规定，如果发包人不能支付工程款，承包人可以留置部分或全部工程。此种观点一度成为通说，在《合同法》颁行之后，受到制度惯性的影响，仍有不少人认为《合同法》第二百八十六条的规定属于留置权[2]，但这一观点现在已经有较少人赞同。留置权一般指债权人按照合同约定或者基于其他法律管理合法占有债务人的动产，于债权人不履行到期债务时，对该动产予以留置并就其变价优先受偿的权利。可见，留置权的客体一般仅包括动产，比较法上也仅有日本规定了不动产留置权，但是对其有诸多限制。同时，留置权属于占有性的担保物权，一旦债权人失去了对于标的物的占有，留置权即丧失。这也是留置权仅适用于动产的原理之一，动产可以以占有为公示方式，而不动产只能通过登记进行公示，与留置权的法律原理相悖，加上我国现行的物权法律体系之下的留置权之客体仅为动产，因此，无论基于通行法理角度而言抑或是现行之规范角度而言，建设工程优先受偿权均不应当被认定为留置权。
值得注意的是，在解决实践中出现的承包人放弃优先受偿权的问题时，留置权说又重新被提及。发包人将在建工程抵押至银行办理贷款时，由于建设工程价款优先受偿权优于抵押权，银行要求施工企业出具书面承诺函，承诺在贷款范围内或者剩余工程款范围内放弃工程价款优先受偿权的做法较为普遍。因而有观点认为建设工程价款优先受偿权属于法定权利，而建设工程价款优先受偿权与留置权的内容和理念有相似之处，并且《担保法》司法解释明确规定了留置权可以在订立合同时承诺放弃，所以此处可以参照适用留置权的规定，进而认可承包人放弃优先受偿权的效力。[3]
02法定抵押权说
在《合同法》起草时，针对当时出现的大量拖欠承包费的问题，立法机关以法定抵押权为理论基础构造了目前建设工程使用权的规定，《合同法（草案）》（1995年10月试拟稿）中规定了承建人对其所完成的建设工程享有抵押权。但在后来的修改中，考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权，而未规定该法定抵押权的内容、效力如何实现，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用，因而形成了现有的优先受偿权的表述。[4]按照法定抵押权的理论解释，建设工程价款优先受偿权的成立的权利架构为：一是建设工程已竣工；二是优先受偿范围是建设工程承包合同所生债权；三是优先受偿之标的物是承包人所完成的属于发包人所有的建设工程及其土地的使用权。
如果将建设工程价款优先受偿权认定为法定抵押权，即担保物权中抵押权的一种，那么在破产重整中，享有建设工程价款的债权人就自然属于对债务人的特定财产享有担保权的债权的表决组。但从我国现行的物权法律体系角度而言，2007年生效的《物权法》并没有关于法定抵押权的规定，建设工程价款优先受偿权在无法律明确规定之情况下不能认定为法定抵押权。从法理以及实践角度而言，由于法定抵押权不以公示为物权成立的要件，与担保物权的公示公信的基本原则相悖，极易出现发包人与承保人恶意串通，以虚构的债权关系适用法定抵押权来排除一般抵押权人的合法权利，从而产生发包人规避债务的不利后果。并且由于最高人民法院在《优先受偿权批复》中已经明确规定了建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而法定抵押权的顺位应依照一般抵押权的顺位确定，需要依照成立的先后判断，并不是一定优先于一般的抵押权[5]，因此目前理论和实践中都不认为建设工程价款优先受偿权属于法定抵押权。
03优先权说
目前通说观点认为建设工程价款优先受偿权应当为优先权的一种，本文亦偏向认同这一观点。优先权起源于罗马法，创设之初是由于公平正义之实现或应事实之需要，是法律为保障一些特定的权利的实现而规定的一种特殊权利，其作用在于打破债务的平等性，以强化某些特殊权利的保护。通常而言，优先权是立法上基于特殊性政策的需要而创设的特殊权利，例如船舶优先权、航空器优先权、税收债权优先权等，其背后之价值考量主要为了保障人权、实现公平和对经济弱者予以特别保护、保护公共利益或共同利益以及保护经济秩序和实现某些社会观念。[6]
相比于留置权说和法定抵押权说，优先权说妥善的解释了建设工程价款优先受偿权的法理基础以及优先于普通债权的原因。然而将建设工程优先受偿权认定为优先权并不能充分解决破产重整中的分组问题，最根本的原因在于我国法律对于优先权的性质目前也没有统一的认识。比较法上，以法国和日本为代表的国家认为优先权为担保物权的一种，而以德国为代表的国家认为优先权只是因为由于特种债权而所具有的特殊效力。根据物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定，当事人之间不能任意创设。虽然优先权具有优先受偿性，但是优先受偿与担保物权并不是统一概念，优先权只是法律上基于特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或其他权利的一种特殊效力，来保障（而非担保）该项权利能够较普通债权优先受偿的目的。《民法典》亦沿用同样之思路，并未将优先权独立出来作为担保物权的一种。
综上，法定抵押权说和留置权说值得进一步探讨，因此，本文偏向于认为建设工程优先受偿权是一种优先权。同时，由于优先权并没有被《物权法》明确规定为一种担保物权，所以建设工程优先受偿权也类似于其他优先权，是法律为了保障广大进城务工人员权利而设立的优先于一般抵押权的特殊债权。
二、重整计划分组表决中的
建设工程优先受偿价款
根据《企业破产法》第八十二条的规定，需要将各类债权的债权人进行分组，债权人以小组为单位参加讨论重整计划草案以及对重整计划进行表决。因此上市公司的破产重整中如果包括享有建设工程优先受偿权的债权人，破产管理人需要面对是在当前法律规定不够明确的情况下，如何将其识别并归入《企业破产法》规定的四组债权人中的哪一组中的问题。
01、分组表决的规定
如上所述，我国《企业破产法》第八十二条明确规定，我国采取强制性分组原则，即应按照债权类型将债权人分为担保债权人组、职工债权组、税收债务组、普通债权人组以及在必要时可以在普通债权人组中另设小额债权组。[7]在上述法定分组外，《企业破产法》第八十五条还规定了如果重整计划涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。
相较于德国和美国破产法中规定债权人在破产重整中的分组采用任意分组的原则，我国《企业破产法》中债权分组的规定留给破产管理人根据企业债权情况灵活调整的空间明显较小。也正是因为这个原因，我国《企业破产法》并没有像美国破产法那样规定只有类似债权才能被划分到同一组别并且同一组别的债权在受偿上必须获得相同的待遇。[9]例如，我国破产重整计划中往往在普通债权组根据债权数额的不同设置不同的清偿比例，此种做法虽然缓和了我国《企业破产法》对于分组过于刚性和简单的规定，但是此种方案很可能被用来差别对待本属同一类别的债权人，其不利后果显而易见。按照《企业破产法》第八十四条的规定，同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3时，偿债方案即获通过，由于本属同一组别的债权人获得了不同程度的清偿，很有可能造成某一类债权人对另一类债权人的倾轧[9]，实际上使债权人分组表决的作用受到影响。
02、上市公司重整计划对建设工程优先受偿价款的分组处理
对于建设工程优先受偿权在破产重整中应当如何分类目前法律并没有规定。根据上文对于建设工程优先受偿权性质的分析，建设工程优先受偿权属于优先权的一种，其并不是担保物权，所以理论上不应当被分在担保债权人组当中。同时，《合同法》又明确规定建设工程价款享有优先受偿权，所以其显然不应当属于普通债权组。不仅如此，如果按照《优先受偿权批复》的规定，建设工程价款是优先于一般抵押权进行清偿，所以如果将其安排在担保债权人组当中就违反了同一组别的债权在受偿上必须获得相同的待遇的分组原则。因而，根据现行《企业破产法》的规定，建设工程优先受偿权有可能处于两难境地。
上市公司在面对上述两难局面时，重整计划一般均不在《企业破产法》所规定的法定组别之外另设其他组别，而是将建设工程优先受偿权和有财产担保的债权均纳入担保债权组下，且冠以“优先债权组”的名义或依然使用“有财产担保债权组”进行处理。[10]根据本文对已经披露破产重整计划的62家上市公司的梳理，共有7家上市公司在债权分组中涉及了建设工程优先受偿权。详细情况见下表：
从上述涉及处理建设工程价款的重整方案来看，7家上市公司中，有6家将建设工程优先受偿价款与有担保的债权归入一组，并与有担保的债权适用同样的债权清偿方案。只有1家上市公司因为工程尚未竣工结算等原因，将建设工程优先受偿价款认定为已申报但暂缓确定的债权，在债权金额确定后自行协商以现金方式清偿。除2家没有公布建设工程优先受偿价款与有财产担保的债权组各自的具体数字外，5家上市公司中只有1家建设工程优先受偿价款占改组债权总额的比重超过了三分之一，有1家占比20%，余下3家占比仅为1%。由此可见，在目前上市公司的破产重整中，涉及建设工程价款优先受偿权的案例并不多，并且建设工程优先受偿价款占有担保的债权数额的比重并不大，总体来说对重整计划的通过影响较小。
三、建设工程优先受偿价款分组问题的解决进路
无可否认，当前上市公司破产重整中将建设工程优先受偿权归入有特定财产担保，并与财产担保债权采取相同的债权清偿方案的做法在现有法律规定的框架下缓和了法律适用和权利顺位的冲突问题，但现有做法更多是为管理人或法院受限于法律规定的现实之举，不管是理论还是实际上对于债权人的保护均存在诸多问题。因而对于以建设工程优先受偿权为代表的优先权在重整计划中的分组问题，根本的解决之道应该是参考设置小额债权组的方法，赋予法院在必要时增加优先权组的权力，增加债权人分组的灵活性。
首先，建设工程优先受偿权属于优先权的一种，根据我国法律中对于优先权的各项规定，可以将优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指以债务人的一般财产为标的的优先权，优先权人得以债务人的不特定的一般财产优先受偿。一般优先权包括：为司法费用等而设的优先权，如诉讼费用、破产费用和公益债务等；雇工工资、养老保险费用等优先权以及税收优先权。特别优先权是指优先权人得以债务人的特定财产优先受偿，包括动产优先权和不动产优先权，而建设工程优先受偿权即属于不动产优先权的一种。我国《企业破产法》第八十二条规定的劳动债权组和税收债权组中包含的债权即属于上述一般优先权的范围，但第一款规定对债务人的特定财产享有担保权的债权又不符合优先权的法律性质，因而产生了特殊优先权无处安放的困境。然而，一般优先权与特殊优先权的区分只是理论上根据是否可以就债务人所有财产获得清偿而进行的分类，并不能成为《企业破产法》忽略一般优先权的理由。
其次，破产重整中对债权进行分类的目的是为了对重整计划进行表决，因为不同组别的债权人所享有权利内容是不同的，重整计划也正是根据不同组别债权人权利内容的不同而差别设置不同的清偿计划。虽然重整计划可以对不同组别的债权人提供不同的待遇，但必须对同一组别的债权人提供同等的待遇。而分组的原则更多是基于债权不同的清偿顺序而定。既然拥有税收债权、劳动债权和有特定财产担保的债权人可以优先于普通债权人进行清偿，进而将其单独分组，那么由于建设工程优先受偿权的清偿顺序是优先于抵押权的，所以更应将其单独分组，而不是与有财产担保的债权同为一组。当前上市公司的破产重整中的建设工程优先受偿权数额都比较小，不会对重整计划的通过带来决定性的影响，但如果是房地产企业破产，其主要资产就是所建房屋和土地使用权，而其主要债务就是建设工程类的债权。
最后，实践中已经有破产重整的企业将建设工程优先受偿权单独分为一组进行表决的案例。在江苏高院公布的2019年江苏法院破产审判典型案例中，江苏苏醇酒业有限公司在重整计划中将债权人分为担保债权组、建设工程债权组、税务债权组、出资人组、小额普通债权组、大额普通债权组六组进行表决，最终获得全票通过。将建设工程债权单独分组进行表决并非纸上谈兵之策，已有破产管理人及法院根据实际情况，将建设工程债权单列一组进行表决并且取得良好实践效果。因此，在上市公司破产重整案中，破产管理人应当根据公司债权人的实际情况，积极与法院协调，参照之前的成功案例，尝试将建设工程债权单独分组进行表决，实现债权人保护和重整效率的双赢。
四、结论
建设工程价款优先受偿权在上市公司重整计划分组表决当中之所以处于无处安放的两难境地主要在于三点，一是我国学理上对于建设工程优先受偿权之性质至今仍存在争议；二是我国现行之立法仍未将其明确归置和定位；三是我国破产重整不甚灵活的法定分组规则难以对其进行简单的置入。建设工程价款优先受偿权从学理性质而言，留置权说与法定抵押权说在我国现行规则框架之下不尽完善，优先权说相对而言更能贴合我国建设工程价款优先权之性质。从破产重整分组表决之目的和功能角度来看，可以尝试通过单独分组进行表决，实务当中对此亦有成功之案例，并取得了不错的经济和社会效益，对于未来的规则完善以及破产重整司法实践有着重要的参考价值。
参考文献
[1]陆晓燕：《保障生存利益与维护交易安全的平衡——房地产开发企业破产中购房人权利之顺位研究》，载《法律适用》2016年第3期。
[2]江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第233页。
[3]李后龙、潘军锋：《建设工程价款优先受偿权审判疑难问题研究》，载《法律适用》2016年第10期。
[4]梁慧星：《是优先权还是抵押权：合同法第286条的权利性质及其适用》，载《人民法院报》2000年12月1日版。
[5]梅夏英：《不动产优先权与法定抵押权的立法选择》，载《法律适用》2005年第2期。
[6]郭明瑞、仲相：《我国未来民法典中应当设立优先权制度》，载《中国法学》2004年第4期。
[7]徐德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第460页。
[8][美]查尔斯·J·泰步：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1086页。
[9]许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第460页。
[10]刘延玲、赵坤成：《上市公司重整案例解析》，法律出版社2017年版，第46页。
