一、问题的提出
（一）“启动经费”的界定何为破产案件的启动经费？法律对此并没有明文规定，《破产法》第四十一条只是列明了破产费用，“人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：①破产案件的诉讼费用；②管理、变价和分配债务人财产的费用；③管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。”从破产费用所涵盖的范围看，启动经费已包含在破产费用中，但相比其他性质的破产费用而言，启动经费是属于破产案件受理后首先面临的必然支出。如启动经费不足通常导致破产案件无法受理，即使受理了案件也难以进一步推进。在当前的司法实践中，启动经费主要包括：①公告刊登费用；②开户、刻章费用；③债务人财产状况调查费用；④聘用法务、审计及其他相关工作人员所需支付的费用。当然，无启动经费的破产案件对于管理人报酬的支付也是一大难题，但从严格意义上讲，笔者认为不应将管理人报酬列入启动经费的范畴，理由在于管理人报酬的确定依据是债务人最终清偿的财产价值总额，通常在拟订破产财产分配方案时再对管理人报酬进行确定，因此从时间上说其滞后于启动经费的支付。管理人报酬无法支付或不能足额支付肯定影响管理人工作的积极性，但管理人报酬的有无不必然影响案件前期工作的开展，但无启动经费则直接影响到破产程序的开始。
（二）启动经费缺乏的现实困境
启动经费从性质上看是属于破产费用，就该笔费用应由谁承担，《破产法》第四十三条对此作出了明确规定，即破产费用由债务人财产随时清偿。然而，很多破产企业在申请破产时已经人去楼空，当债务人的财产无法随时清偿破产费用时，也只有通过申请人或利害关系人垫付破产费用方能推进破产案件的顺利进行。如果申请人或利害关系人不愿垫付，案件在程序上就只能暂时搁置。针对缺乏启动经费的破产案件，虽然法院和管理人可以在各自的职权范围内开展部分工作，但无法为此类案件垫付启动经费，法院方面唯一能做的就是催促申请人或利害关系人尽快垫付启动经费，然而这种“催促”在无法律依据的情况下是缺乏强制力的，申请人或利害关系人也没有必须垫付的义务。在催促无果的情况下，法院有以下三种选择：1.不予受理；2.先受理后再作中止处理；3.先予以受理，通过摇珠选定管理人后由其选择继续推进或提请终结程序。
关于债务人无财产、无账册、无人员这种“三无”案件该如何受理的问题，最高院曾经对此专门作出批复。根据《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》（法释〔2008〕10号）的规定，“债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算，符合企业破产法规定的，人民法院应依法予以受理。债务人能否依据企业破产法第十一条第二款的规定向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料，并不影响对债权人申请的受理”。因此，即使债务人没有财产支付启动清算程序的费用，法院亦没有法律依据以此为由不予受理债权人对债务人的破产清算申请。法院在受理了这类破产案件之后，依照《破产法》第四十三条第四款的规定“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。”表明上看，无启动经费的破产案件可以顺理成章地终结程序，但这里存在一个悖论，在未查明债务人财产状况之下如何能够得出“不足以清偿”的结论？事实上，要查明债务人财产的真实情况离不开管理人的调查工作，出现无人垫付诸如公告费等启动经费的情形或许只是“无产可破”的表面现象，这并不必然等同于债务人无财产。破产清算制度的价值之一正是要通过破产程序检验债务是否存在欺诈行为，并通过撤销权等手段追索被债务人隐匿、非法转移的财产。如果将债务人“无产可破”的案件一律排除在破产程序门外，反而会形成鼓励债务人逃债行为的错误机制。因此，依法应该受理的案件遭遇缺乏启动经费的现实困境，让法律的规定难以落到实处，让法官和法院背负有法不依的风险和责难，问题亟待解决。
二、解决路径
在理论上，解决破产案件缺乏启动经费的问题，有以下几种方式：第一，交叉补贴，即在有产可破的案件中多收取一定费用以弥补无产可破案件的支出；第二，政府财政拨款补贴；第三，设置特殊的税收或行政收费取得资金；第四，用法院收取的案件申请费补贴；第五，由各方利害关系人垫款。破产监管人国际协会经调查14个国家和地区（调查的国家和地区是澳大利亚、英属维京群岛、加拿大、芬兰、香港、爱尔兰、泽西、墨西哥、新西兰、泰国、英国、北爱尔兰、美国）的公司和个人的破产司法实践，目前采用第一、二种方式的有6个国家和2地区，采用第五种方式的有9个地区；第三、四种方式则几乎没有国家采用。而在我国的司法实践中，目前主要采用的是第一、二、五种方式的解决思路，具体表现为设立扶助基金制度和利害关系人垫款两种形式。
（一）基金扶助——交叉补贴和政府财政拨款补贴的制度化沿着交叉补贴的思路，有人在实践中提出在确定案件管理人时“肥瘦搭配”，将有资产和无资产的破产案件捆绑在一起，确定同一个管理人，以达到管理人从有资产的案件中获得的报酬补贴无资产的案件的费用支出的目的，让管理人能够主动垫付无产可破案件的启动经费。然而，理论上可行的“肥瘦搭配”的方式在现实制度框架下却常常被弃用。其原因在于：其一，出于廉洁司法的考虑，目前我国司法实践中对破产管理人的确定，除另外有规定的重大案件之外，大都采用摇珠的随机性确定方式。将案件“肥瘦搭配”缺乏制度依据，也存在有悖于现行随机确定管理人规则的嫌疑。案件何为“肥”，何为“瘦”，在没有明确规定的情况下无疑增加了法官的自由裁量权和操作空间，也增加了法官被质疑的风险。故从法官到法院领导，均缺乏实践这种方式的动力。其二，案件的出现具有时间性和偶然性，“肥”案不一定会和“瘦”案同时对量地出现，或者无“肥”案有“瘦”案，或者“肥”案很少，“瘦”案却很多。这让“肥瘦搭配”的方式缺乏现实基础。鉴于此，在司法实践中，虽然“肥瘦搭配”的思路早有人提出，却鲜有成功实施的案例。
相比“肥瘦搭配”这一点对点的交叉补贴方式存在的弊端，设立基金扶助这一面对点的交叉补贴方式，由于其更具有合法性和合理性，逐渐被各地法院接受和实施。在有资产的案件中的管理人或清算组报酬中按一定比例抽取资金建立基金，以弥补无产可破案件的费用支出。基金制度在管理人自愿的基础上，从有资产的案件的管理人报酬中抽取资金，符合意思自治的原则，亦未损害债权人的合法权益，具备合法性；抽取资金的比例和规则普遍适用于各个有资产的案件，接受补贴的各个无资产案件亦一视同仁，避免个别对待的随意性，使法官和法院免受质疑，具备合理性。
同时，政府财政拨款补贴这一方式也被引入扶助基金制度，成为扶助基金的来源之一。以往只有在大型国有企业政策性破产案件中才会有政府财政拨款补贴，扶助基金的设立，重新给予了政府拨款的合理理由。
（二）利害关系人垫款——权宜之计纵使设立专项基金有百般好处，但由于其设立涉及新制度的建立与现行制度的兼容等创造性行为、各部门之间的协调等全局性调整，受制于各地法院的现实情况，难度不小，目前我国仅有个别法院成功设立了专项基金。而相比而言，由利害关系人垫款，是目前最切实可行的解决方式，这也是我国企业破产法司法解释的制度选择。《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十二条规定：“管理人报酬从债务人财产中优先支付。债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。但债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意垫付上述报酬和费用的，破产程序可以继续进行。上述垫付款项作为破产费用从债务人财产中向垫付人随时清偿。”该司法解释规定的初衷是由于债务人转移财产等欺诈行为必然会影响到利害关系人的利益，这些利害关系人具有在破产程序中通过管理人行使撤销权、挽回经济损失的利益驱动，由该部分利害关系人垫付一部分款项使破产程序继续下去，符合包括垫付人在内的各方当事人的合法利益。垫付的主体包括债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人。垫付的利益驱动主要在于：其一，增加破产财产：通过破产清算程序中追回或发现被转移、藏匿的企业财产，或者要求债务人股东补足不实的出资等途径，使“无产可破”变得“有产可破”，债权人能够得到更多受偿，管理人能够获得更多报酬；其二，追究责任或免除责任：通过继续推进破产程序，证实高管人员违反忠实义务、或股东滥用股东权利和公司有限责任制、怠于履行清算义务等事实，债务人的出资人进而据此依法追究高管人员的责任，债权人进而据此依法追究公司股东的责任；或者债务人的股东通过垫付费用继续推进清算程序，避免被追究怠于清算的责任。
正因为利害关系人垫款方式的切实易行，在没有设立专项基金的情况下，广州中院的司法实践中已解决缺乏启动经费问题的案件均是采用这种方式。在司法实践中，大都是动员申请人（债权人或债务人）或债务人股东等利害关系人垫付相关费用。主要是出于考虑申请人提出启动清算程序申请，多少对清算程序的开展存在一定的利益驱动；而债务人股东是债务人的清算义务人或者上级主管单位，其有意愿或责任推动清算程序的进行。而对于管理人垫付，无论是法官还是管理人，均不愿选择管理人垫付的方式，主要是考虑到在无产可破的案件中，管理人在清算程序中不但付出了劳动，而面临拿不到报酬的局面，如果此时还要他们垫付费用，对管理人而言太不公平。
纵使利害关系人垫款的方式在实践中解决了一些问题，但其无疑也存在着局限性。首先，垫付没有强制性。债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人没有任何法定义务垫付相关费用，垫付建立在利害关系人自愿的基础上。正因为缺乏法定义务的依据，上述司法解释的条文表述，采用的是“愿意”、“可以”等温和、非强制性的词语，体现的是一种倡导性的规定。因此，当利害关系人不愿意垫付相关费用时，利害关系人无需因此承担任何法律责任，法院亦没有任何法律依据对不愿意垫付费用的利害关系人采取任何措施。故，当利害关系人不愿意垫付时，这种方式完全失效。其次，垫付的利益驱动不具有必然性。当破产财产增加的希望渺茫，债权人和管理人均缺乏投钱的动力；当大股东下落不明，小股东觉得自己也是受害者，也不愿意垫款开展清算。故，当缺乏利益驱动时，这种方式完全失灵。因此，利害关系人垫款的方式并不能解决所有存在缺乏启动经费问题的案件。
三、扶助基金制度的构建
利害关系人垫款的方式存在局限性，设立基金扶助制度，方是解决缺乏启动经费问题的长效机制。最高院在阐述其关于企业破产法司法解释的理解与适用时，也表示设立专项基金，解决“无产可破”但又有必要继续进行破产程序的企业的破产费用问题，是我国完善企业破产制度的必然发展方向。而行之有效的基金制度，需要从以下几个方面进行考量和构建。
（一）资金来源：管理人报酬、财政拨款、社会赞助资金来源是基金设立需要解决的首要问题，资金的来源通常包括以下几种方式：
1.管理人报酬从有资产的破产案件的管理人报酬中，按一定比例提取，作为扶助基金的资金来源，是目前最常用也是最可行的方式。这一方式，建立在管理人自愿自治的基础上，体现的是管理人互助互救的原则。如果从破产企业的财产中直接提取资金，缺乏法律依据，也会损害该案债权人的合法权益，容易引起该案债权人的不满和投诉；而从管理人在企业破产案件中依法可获取的报酬中提取，在得到管理人的认可的前提下，并无法律和法理的障碍；而管理人为了自身工作的开展和长远的职业发展考虑，亦有互相援助的利益驱动，且这一利益驱动是普遍而稳定的，而非只针对个案的具有偶然性的。因此，实行管理人行业内部的援助救济，从管理人报酬自身获取基金来源，再从中支取以作为清算费用及管理人报酬无法支付时的补偿，成为当下最可行的解决办法。
2.财政拨款企业破产法是衡量一个国家是否是市场经济的重要标准之一，其作用的发挥必须通过人民法院受理和审理破产案件来实现。没有财产但又有必要进行破产程序的企业的破产费用问题不能得到解决，必然会积压大量应通过司法清算程序的企业不能依法定程序退出市场，不但在微观层面存在职工权益无法得到合法保障而引发不稳定因素、非法转移企业财产和违反企业管理职责的行为得不到纠正、侵害国家或其他债权人合法权益的行为得不到追究等等隐忧，而且也会在宏观层面严重扰乱市场经济秩序，对我国市场经济的国际形象造成负面影响。破产费用的问题并非法院在司法层面可以彻底解决的问题，政府作为社会的管理者，在这方面应当有所作为。因此，政府财政拨款作为专项扶助基金的资金来源之一，具有正当性和合法性。
但由于财政拨款涉及政府财政支出的统筹安排，当地政府对相关问题的认识程度不一，缺乏明确的法律规定和政策指引，就破产费用问题申请财政拨款的批准难度较大。因此，该资金来源可行，但不易行。
3.社会赞助由于无财产企业破产费用问题的解决具有一定的公益性，故有获得有能力的热心社会人士或机构、与破产清算业务有较密切关系的企业如资产管理公司的资金赞助的可能性。但目前这仅仅是个设想，尚无成功的实例。
（二）基金账户的设置和管理主体：法院vs.行业协会目前我国已经设立管理人援助基金或类似基金的各地法院，基本是在法院账户下设立基金专项账户，由法院对基金账户的收支进行管理。这种模式实际上可行也取得了一定的效果。其好处是法院对基金账户的收支具有较大的掌控权，易于实现对管理人的监督。但其弊端是法院需要在其中投入较多的时间和精力，需要法院内部负责案件的业务庭和负责财务的行装处之间的协调，而且需要防范操作过程中的权力行使带来的廉政风险和避免外界的质疑。在我们对基金账户的设置的调查问卷中，最多的选择是“另行独立设置基金账户”，次多的选择才是“在法院账户下设立专户”。
而在现行组织结构下，如果不在法院账户下设立专户，那么只能在别的机构账户下设立专户。目前构成管理人队伍的机构有律师事务所、会计师事务所和清算事务所，已经存在的行业协会有律师协会和会计师协会。如果现行组织里选择设置基金账户的主体，无论是律师协会，还是会计师协会，都因为主体代表的不全面性，而引发争议和猜疑，也不利于基金账户的共建共管；如果选择某一个中介机构作为设置基金账户的主体，虽然简便，但却是更加不现实，因为除了会引来更多的质疑之外，还会带来基金的资金流转在税收管理上视为该中介机构的收支需要缴税等问题。
因此，我们需要探索另外一条可行之路。目前我国各地管理人行业自治组织是缺位的，其中原因有：根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，管理人队伍由律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所构成，而律师事务所有其行业自治协会——律师协会，会计师事务所有其行业自治协会——会计师协会，这两协会之间并无共通和交集，且无法涵盖破产清算事务所，故并无现成的行业自治协会；而另行成立一个新的行业协会又遭遇行政体制下对社会团体组织新设立的审批较为严格等困难，故新破产法实施八年来，鲜闻有统一的管理人队伍行业自治的管理人协会的成立。管理人队伍长期处于一种分而治之的局面，靠法院的一纸名册联系在一起。这无疑是不利于法院破产清算案件审理业务的开展和管理人队伍的发展壮大的。现状有必要得到改变。广州中院敏锐地捕捉到国家对社会团体组织的新设审批条件放宽的契机，及时敦促管理人自行申请成立管理人协会，作为管理人队伍的行业自治组织。目前，广州已批准设立全国首家破产管理人协会。
而管理人协会一旦成立，专项扶助基金账户便可以设置在管理人协会的账户下。这样，主体代表的全面性问题可以迎刃而解；管理人对基金账户共建共管的思路有了可以依托的组织基础；源于管理人互救互助原则的基金制度得到更符合本意的构建。
（三）基金扶助范围基金的扶助范围各地法院的实践有共通之处，也各有差异。有的法院注重支付破产费用，而有的法院更着眼于管理人的工作成本。对于广州中院而言，根据我们问题的突出点，基金支付的侧重点在于无产可破案件的启动费用，如公告费用、审计费用等。考虑到基金成立之初，资金量不大，运作模式也处于探索阶段，不宜将基金的适用范围放得太宽；如果基金通过有效运作之后资金量增大、运作模式日趋成熟，那时再进一步探讨拓宽基金的补偿范围，例如涉及到程序进行和终结的费用，管理人报酬、企业注销费用、档案保管费用等等。
（四）基金的管理目前有些地方是开始采取由法院作为基金的设置和管理主体的运作模式，所以他们对基金的支取，均是采取管理人申请、法院审批的程序；由法院进行资金的管理和收支凭证的存档。而如果由管理人协会作为基金的设置和管理主体，在“共建共管”的原则下，基金的支取程序应由全体管理人同意通过的章程作出具体规定，可以是由具体经办案件的管理人向管理人协会提出申请，协会再根据章程规定的内部审批程序对资金是否应该支付及其支付额度进行审查和决定；由管理人协会对基金的资金进行管理和对基金的运作凭证进行存档。
虽然在由管理人协会作为基金设立和管理主体的运作模式下，管理人对基金的运作具有较大的自主权，但管理人依法应向法院报告工作，法院应当对基金的设立和运作进行适度的指导和监督，力求基金的设立和运作合法、合规、合理。
出于基金为救助而非为营利的设立宗旨，对支付金额的确定，应适用补偿原则，公告费、审计费等按实际支出确定额度；对下一步涉及管理人报酬的补偿方面，仅求能对管理人的工作成本给予适度补偿，而不包括管理人在一般情况下从事破产清算管理工作所能获取的利润，在一定范围内允许随机选任管理人情形下职业风险的存在。
此外，扶助基金账簿公开是基金运作接受各方监督的重要保障。基金管理者应当对基金账户内的资金收支和运作情况登记成簿，并附相关原始凭证，向法院和管理人协会会员名录内的中介机构或个人公开并接受检阅。
四、展望：问题分阶段逐步解决
目前在广州中院2012年—2013年度管理人名册内的15家机构管理人和9位个人管理人基本就关于成立广州市破产管理人协会和破产清算扶助专项基金的设想达成了一致意见，拟由每家机构管理人向基金注资2万元共30万元构成基金的启动资金；在按最高人民法院规定的标准确定管理人报酬的情况下，如果每件破产清算案的管理人报酬超过10万元，则超过10万元的部分提取10%汇入基金，以此构成基金的资金来源。基金用于垫付管理人协会会员担任管理人的破产清算案件完成法定程序必须开支的费用。在基金的管理方面，15家机构管理人分成三批，每一批5家（各含1家会计师事务所，负责管账），采取轮流集体管理，各管一年。
管理人协会的设立工作目前也在稳步进行，广州市民间组织管理局已于2014年2月27日对“广州市破产管理人协会”名称予以预先核准。拟定利用管理人协会的平台更合理地解决现存企业破产案件的缺乏启动经费问题。
对于基金的其他资金来源问题，可以同时寻求政府的财政支持；考虑到政府的财政拨款不可能一蹴而就，政府给管理人协会的基金拨款的可能性也不大，故以法院为主体申请政府财政拨款为宜；待政府财政拨款落实后，可以考虑法院的基金和管理人的基金两者并行运作的模式或者研讨两者合并运行的模式。
