探视企业破产重整的法律问题
——以欧美等国为视野
林国灿
摘要：今年以来我国经济发展受到重大困难，我省许多企业面临破产重整的尴尬局面，而为了获得新生促进经济健康发展，重整只是唯一一条生路。人民法院在企业破产重整中扮演着重要角色，因为我国《破产法》将企业破产重整计划的最终决定权授予法院。然而《破产法》虽然规定了重整制度，但概括性较强，规定并不完备，法官在实际判案时候存在实际操作方面的诸多法律问题，因此笔者想从自己多年的审判企业重整方面的经验，提出几点建议加以丰富企业破产方面的法律素材。
关键词:破产 企业重整 借鉴
重整制度是现代破产法律制度的最新发展成果和重要组成部分，各经济发达国家把债务人通过预防以求复苏再建作为破产法的立法重心。破产重整为债务人提供了一种以再生为目的的破产清偿程序，该制度的确立能够实现其所要达到的优化资源配置的效果，对建设我国社会主义市场经济具有重大意义。纵观欧美各国经济发达国家都有完备的破产重整的立法制度，为那些面临困境但是并没有到完全不可救药的地步的企业，给予其东山再起的法律保障，以保证各方当事人的根本利益，也这从无论优化社会资源还是维护经济健康发展，都有积极的意义。当前我国正处于经济改革的转型特殊时期更需要学习国外成功经验。
一、破产重整制度概述
(一) 破产重整制度的概念和特征
1． 破产重整制度的概念。破产法中的“重整”在各国律中的称谓不同: 在美国称为“重整”，在英国称为“管理程序”，在法国称为“司法重整”，在日本称为“更生”或“再生”。在我国，学理上对破产重整的概念也有不同的理解，如有的学者直接将之概括为公司的重整，并从制度意义上认为重整是股份有限公司因财务发生困难暂停营业或有停止营业的危险时经法院裁定予以整顿而使之复兴的制度。笔者认为所谓重整程序是指不对债务人的财产立即进行清算，而是由债务人和债权人协商一个重整计划，规定在一定期间内，债务人按照一定的方式全部或者部分清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务。可见，破产重整就是在企业无力偿债但有复苏希望的情况下，经债权人同意，允许企业继续经营，实现债务调整和企业重组，使企业摆脱困境、走向复兴的一项制度。形象点理解，这就像在其他民事案件中的一种调解制度，双方为了达到自己的最大利益化而提出的一种双方都可以接受的处置方案。
（二）企业破产重整程序的涉及主体
（1）《破产法》第七十条还规定，债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整，即也只有一次申请机会。该法条看起来没有问题，在操作有限公司破产重整时也没什么难度，但若换成股份公司，甚至是上市公司时，问题就出现了，因为在股份公司中，“股份”的地位远比“注册资本”来得重要。例如日本《公司更生法》就规定，持有相当于已发行股份总数1/10 以上的股东可以提出申请；韩国《公司整理法》我我国台湾地区“公司法”也做出了类似规定（2）债权人。可以说企业一旦破产，受影响最大的并非企业及其职工，反而是其债权人，债务人的存亡与债权人利益之间关系紧密，因此，依据法条规定，债权人可以提出重整，但只能直接向人民法院提出重整申请，而不能对债务人申请破产清算后再提起重整，也就是债权人只有一次提出重整的机会。由于法条并未限制提出重整的债权人的范围，即并未排除无财产担保债权人、对债务人特定财产享有担保权的债权人、职工债权人、税收债权人等其中任何一部分，笔者认为，后三类债权人在企业进行破产清算时可能遭受的损失并没有无财产担保债权人的损失来得巨大，在破产清偿时排位靠前，因此与其赋予所有债权人以重整申请权，不如特别保障无财产担保债权人的重整申请权，毕竟如果企业破产，这类债权人是受到冲击最大的一种。（3）债务人。重整程序的首要目的是回复企业自身活力，而企业自身的情况最清楚的莫过于债务人，因此债务人毫无疑问是重整申请权人。法条规定，债务人首先可以直接向人民法院提出重整申请，其次还可以在债权人申请对债务人破产清算的情况下，在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前提出重整申请，即两次申请机会。但法条并未详细说明提出申请的法人机构。“根据我国《公司法》所规定的法人机构，股东会（股东大会）由于是定时召开，而且并非执行机构，所以不应该享有重整申请权。”1 参照董事、董事会和监事、监事会的职权，以及股东会会议的召集程序，笔者认为重整申请权应归董事会或者执行董事享有，在董事会或者执行董事不能履行或不履行申请职权时，由监事会或者不设监事会的公司的监事享有并向人民法院提出。
（三）破产重整制度的理论依据
（1） 营运价值论。重整制度最初的理论根据是建立在“营运价值( going concern value) ”的基础之上的。所谓营运价值，就是企业作为营运实体的财产价值，或者说企业在持续经营状态下的价值，或者说，企业在持续营业状态下的自我值。 （2） 利益与共论。保存一个企业的营运价值，仅仅是为企业提供了一种经济上的合理目标。“在英国的重整程序中，浮动担保权人可以在债务人出现资金周转不灵时， 于法庭外任命（Administrator）接管债务人的财产和营业事务，任命过程无需法院和其他债权人的同意”2 。在法律基于种种理由而必须保留破产清算制度的情况下，要实现这一合理目标就必须使债务人和债权人成为最大受益者，尤其是要确保使债权人选择的营运价值大于破产清算的价值。这样，才能使债权人成为重整企业事实上的所有人，从而在债权人和债务人以及债务人的投资者之间建立起一种利益与共的关系，使他们共同致力于企业拯救。（3） 社会政策论。创立和发展重整制度的动力，不仅来自当事人基于个别利益的个别理性判断，而且来自社会基于整体利益的整体理性判断。这种整体理性判断就是我们所说的社会政策。它所依据的理性判断标准就是效率和公平的价值。
(四) 破产重整制度的产生和发展
从历史发展来看重整制度的产生远迟于破产和和解制度，它是在公司制度产生以后才出现的。重整法律制度首创于英国，1867年的《英国铁路公司法》被认为是最早规定重整制度的法律。此后，随着自由资本主义进入垄断阶段，个体经营者的地位变得微不足道，大型公司及企业占据重要地位。与此同时，自由主义和个人主义也达到了极度膨胀的状态。随之而来的是20 世纪30 年代经济危机的爆发，使得大批企业破产，工人失业，社会生产力严重浪费，导致社会的负担加重，生产资料的私人占有与生产社会化之间的矛盾日益尖锐。进而，重整制度作为一种新兴的破产制度也随之诞生。
二、法院扮演的角色
在英国的重整程序中，法院不会主动介入，而完全由破产管理人按照市场规律主导整个重整过程。而在我国，重整程序的每个重要阶段都有法院的参与。程序的开始由法院裁定；管理人的任命由法院决定；债权人委会的组成虽由债权人会议决定，但需要法院的书面认可；法院决定是否由债务人在管理人的监督下负责重整；第一次债权人会议由法院负责召集；对重整计划草案进行表决时，是否设立小额债权人组由法院决定；如果重整计划草案没有获得某个债权人表决组的通过， 法院经审查后有强制通过的权力（Cramdownrule）；最后，重整计划草案在获得所有表决组的通过后，需经过法院的裁定才能生效等。法院的过多参与会降低重整程序运行的效率，同时法条的模糊又会赋予法官广阔的裁量权。有些环节，我国可以参照英国的做法，完全由管理人决定，限制法院的介入。如召集第一次债权人会议，本应由管理人负责，因为进入破产或重整程序后，债权人向管理人申报债权并由管理人编制名册， 管理人最为了解债权人的情况而不是法院。我国法规定法院在收到管理人提交的重整计划草案之日起一个月内召集第一次债权人会议，使法院行使了本应由管理人履行的职权，有不妥之处。对于债权人委员会的组成，应完全由债权人会议决定，无需法院的书面认可，增加法院的介入无疑会增加法官的工作量，导致程序的迟延。有些环节，我国虽承袭了大陆法国家，特别是德国的传统，但应增加权力制衡的内容，限制法院一权独大。如在管理人任命的问题上我国虽然还不能完全借鉴英国法的法庭外任命的模式，但应考虑赋予其他主体一些权力来制约法院。目前，我国管理人由法院指定，虽然债权人会议可以向法院提出异议，但是否更换管理人最终由法院决定。在现阶段可否考虑赋予债权人会议更大的权力，当其认为管理人不能胜任工作或存在违法行为时直接予以更换，即在权力配置上把最初的任命权赋予法院以方便程序的进行，把决定权交给债权人会议，毕竟破产程序的设置是为了债权人利益的最大化。
三、法院强制裁定权的运用
设置法院强制裁定权，即强制批准重整计划，旨用在推进重整计划的顺利进行。从法理上讲，破产重整制度是为了最大限度的维护债权人和债务人的利益，本应由其自己决定重整事宜，法院不应介入。实践中可能会出现重整计划本身是合理的并且可行的，而某个债权人或出资人恶意阻挠对该重整计划的表决，导致最终在表决组不能通过。赋予法院此权力，是为了维护全体债权人的利益并最终实现拯救债务人。强制批准重整计划必须坚持三项基本原则。一是债权人最大利益原则。这是指一项重整计划必须保证，每一个反对这项计划的债权人或出资人，在重整程序中都至少可以获得他在清算程序中本可获得的清偿。二是公平对待原则。指如果一组债权人或出资人反对一项重整计划，该项重整计划就要保证这些持反对意见的组获得公平对待，即根据破产法处于同一优先顺序的债权人必须获得按比例的清偿。三是绝对优先原则，指如果任何一组债权人或出资人反对一项重整计划，该重整计划就必须保证，只有这个组的成员获得充分清偿后，在优先顺序上低于这个组的其他组才可以开始获得清偿。“该原则的宗旨是，破产法对清算程序规定的优先偿顺序，在重整程序中对那些持反对意见的组必须同样地适用”3 。世界范围内， 很多国家和地区的立法中都赋予了法院强制裁定权。英国重整程序中，法院没有此权利，体现了英国立法者保守的一面，但也反映出对公权力的畏惧，其根本理念是法院公权力不能逾越债权人的意思自治。我国虽然设立了法院强制通过权，以保证重整方案的通过并顺利进入执行阶段。当某个债权人表决组持否决态度时，当法院公权力和债权人的私权碰撞时，是维护个别债权人组的利益还是强制推进重整，对制度设计者是个棘手的问题。我国选择了后者，但实践中的效果并不理想，有些法院滥用此权力，使得个别债权人组的利益无法得到救济。目前可否考虑，当法院准备动用强制裁定通过权时，应向上一级法院提出请求，得到批准后再行使。虽然审批是在上下级法院系统内部进行，但增加了一道程序可以保证个别债权人的利益，也可实现上级法院对下级法院的监督。
四、我国应该借鉴的几点建议
（一）美国方面
（1）公司重整制度的理念。美国的破产保护实际上是一种交易的安排，在市场失灵的情况下，政府及时的补充进来，即使有政府的安排，但仍然是在市场经济的框架下运行的。(2)重整模式破产重整的方案可以是多种多样。在通用公司的破产保护案件中，美国破产法允许债务人新设公司，将不良资产留在老公司，按此方案，旧通用公司所拥有的优质资产将转移到新通用公司中，新通用公司将不承担旧通用公司的任何债务，而是一个没有任何债务负担的全新公司。这样的措施可以保证新公司的活力与新投资者及战略投资人的利益。否则，新通用汽车公司将仍然带病运转，无法复兴与重整成功。而我国目前的操作仍然局限于股权转让、资产置换、增资减资、定向增发、债转股、到期债务延期或减免偿付等方式。这样的做法只能暂时解决表面上的问题，使困境企业从表面上看似乎已进入正轨，但对于一个重整企业而言，如果根基不稳的话，整个“大楼”经不住任何的风吹雨打，最终以倒塌而告结。(3)原经营权的存续问题美国破产法第11 章在公司治理方面提供了三种直接的制衡方式。首先，创建代理人委员会; 其次，限制股东和债权人撤换破产债务人; 最后，赋予了股东和债权人与破产债务人同样可以提交重整方案的能力。(4)拟增设预重整程序通过通用公司的破产保护，我们可以明显地看出，美国的破产程序与我国最大的不同就是预重整程序。通过适用该项程序，使双方在正式进入破产重整之前就已事先达成协议，将重整计划拟定好，这样不但缩短了破产重整的时间，而且有利于企业的迅速发展，同时，还节约了破产重整的成本。
（二）英国方面
英国公司重整制度自上世纪八十年代以来进行了多次重大修改，其制度的改革和完善给我国提供了很多启示。
（1）英国重整程序的启动简便并弱化了法院的作用。英国的重整程序通常由债务人或债权人起动，向法院备案即可，无需法院的批准。而根据我国破产法，进入重整程序的入口完全由法院控制，无论是债权人还是债务人提出申请。法院受理申请后应在多长时间内裁定是否受理，《企业破产法》没有规定。有参与立法的学者认为法官应参照破产清算程序的规定，即法院在受理申请之日起15 日内作出裁定，特殊情况下经上级法院批准可以延长15 日。然而，法官并没有完全参照学者的解释，而是认为《企业破产法》没有明确规定就由其自由裁量，这也是实践中为什么有些案件在递交重整申请后法院迟迟没有做出裁定的原因。在启动重整程序问题上，我国不可能照搬英国制度，原因是英国法采当事人主义；而我国承袭了大陆法国家传统，采法官职权主义。虽然模式不同，但追求重整程序的及时性、效率性和公正性是一致的。我国破产法应尽量明确法院审查重整申请和做出裁定的时间，消除不确定因素，限制法官自由裁量权，防止因迟延受理使企业丧失重整的有利时机。（2）英国管理程序中的自动冻结制度有两个特点：期限明确而且冻结的效果强。自动冻结制度使债权人和利害关系人不能请求法院执行债务人的财产，如果没有明确的期限将会使相关利益主体陷入恐慌。英国的自动冻结制度给予债务人的保护期限是一年，自管理人被任命之日起计算，其冻结效果体现在不仅限制了债权人特别是有财产担保的债权人的追讨，而且还限制了取回权人基于财产所有权行使取回权，如出租人收回租赁物。而我国的自动冻结制度的期限不明确，并且效果很弱。法律虽然规定该期限从法院受理申请时起至重整方案被法院批准，但究竟是多长只能依个案而定。除此之外，虽然冻结的效果及于取回权人，但《企业破产法》却同时规定如果取回权人和债务人就相关财产先前有约定可不受冻结的限制。可见，当事人的约定可突破法律的禁止性规定，对取回权人的限制显得苍白无力。在自动冻结制度的设计上，我国可以借鉴英国，一方面明确期限，以消除债权人的顾虑，同时督促管理人在规定的期限内完成从重整方案的起草到法院审批等一系列工作；另一方面应增强冻结的效果，严格限制取回权人，使更多的财产能服务于重整。除此之外，根据我国的情况可以考虑设置一个临时的冻结制度，以保护从重整申请提交法院至法院作出裁定这段时间，如果法院批准重整申请则启动正式的自动冻结制度；如果法院裁定驳回，则临时冻结效力解除。 （3），在英国的重整程序中，法院的角色连辅助者都谈不上，几乎是处于不告不理的地位。只要利害关系人没有向法院提出自己的实体权利受到不法侵害，或遭到不公正对待，或程序违法，法院不会主动介入，而完全由破产管理人按照市场规律主导整个重整过程。在我国，重整程序的每个重要阶段都渗透着法院的足迹。程序的开始由法院裁定；管理人的任命由法院决定；债权人委员会的组成虽由债权人会议决定，但需要法院的书面认可；法院决定是否由债务人在管理人的监督下负责重整；第一次债权人会议由法院负责召集；对重整计划草案进行表决时，是否设立小额债权人组由法院决定；如果重整计划草案没有获得某个债权人表决组的通过，法院经审查后有强制通过的权（Cramdown rule）；48重整计划草案在获得所有表决组的通过后，需经过法院的裁定才能生效等。法院的过多参与会降低重整程序运行的效率，同时法条的模糊又会赋予法官广阔的裁量权。重整程序中的有些环节，我国可以参照英国的做法，完全由管理人决定，限制法院的介入。如召集第一次债权人会议，本应由管理人负责，因为进入破产或重整程序后，债权人向管理人申报债权并由管理人编制名册，管理人而不是法院最为了解债权人的情况。我国法规定法院在收到管理人提交的重整计划草案之日起一个月内召集第一次债权人会议，使法院行使了本应由管理人履行的职权，有不妥之处。对于债权人委员会的组成，应完全由债权人会议决定，无需法院的书面认可，增加法院的介入无疑会增加法官的工作量，导致程序的迟延。重整程序中的另一些环节，我国虽承袭了大陆法国家，特别是德国的传统，但应增加权力制衡的内容，限制法院一权独大。如在管理人任命的问题上，我国虽然还不能完全借鉴英国法的法庭外任命的模式，但应考虑赋予其他主体一些权力来制约法院。目前，我国管理人由法院指定，虽然债权人会议可以向法院提出异议，但是否更换管理人最终由法院决定。在现阶段可否考虑赋予债权人会议更大的权力，当其认为管理人不能胜任工作或存在违法行为时直接予以更换，即在权力配置上把最初的任命权赋予法院以方便程序的进行，而把决定权交给债权人会议，因为，毕竟破产程序的设置是为了债权人利益的最大化。另外一个重要问题是法院对重整申请的强制裁定通过权。英国重整程序中，法院没有此权利，体现了英国立法者保守的一面，但也反映出对公权力的畏惧，其根本理念是法院公权力不能逾越债权人的意思自治。我国则设立了法院强制通过权，以保证重整方案的通过并顺利进入执行阶段。当某个债权人表决组持否决态度时，当法院公权力和债权人的私权碰撞时，是维护个别债权人组的利益还是强制推进重整，对制度设计者是个棘手的问题。我国选择了后者，但实践中的效果并不理想，有些法院滥用此权力，使个别债权人组的利益无法得到救济。目前可否考虑，当法院准备动用强制裁定通过权时，应向上一级法院提出请求，得到批准后再行使。虽然审批是在上下级法院系统内部进行，但增加了一道程序可以保证个别债权人组的利益，也可实现上级法院对下级法院的监督。（4），英国的破产职业者是按照市场化运作的模式建立的，独立于律师、会计师和资产评估师的一类特殊的专业性团队，拥有专门的头衔和行业协会组织，一切与破产职业者有关的问题都由市场决定。破产职业者一旦进入重整程序后便拥有广泛的权利，特别是对债务人财产的处置。破产管理人对我国而言是个新制度，旨在取代具有浓厚行政干预色彩的清算组制度。然而，我国并没有给破产管理人制度的创设提供充分的准备，而是仅规定从现有的律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所中评选，由法院系统设置规则，负责评选并在各省编制管理人名册。除此之外，在一个具体案件中，破产管理人的任命、更换和报酬，虽然债权人会议可以提出异议，但最终都由法院决定。最重要是在破产重整过程中，管理人对债务人财产的处置权是有限的。当管理人转让债务人的不动产和知识产权等《企业破产法》第69 条规定的内容时，须立即向债权人委员会报告（如果没有设立债权人委员会，向法院报告）。对管理人职权的过分限制无疑会降低重整程序的效力和市场化机制，会导致法院权力的过分膨胀。在这方面，英国的破产管理人模式给我国破产管理人的专业化发展方向提供了思考的空间。最高人民法院目前正在制定破产法司法解释，就重整程序而言参考英国的经验和规则无疑会提供一个新的视角。
【注】林国灿，广东省云浮市云安县人民法院民二庭庭长。
1罗培新主编．破产法．上海人民出版社．2009 年版．第274 页．
2Insolvency Act 1986, Sch.B1, Para.14.
3王新欣著：《破产法》，中国人民大学出版社2007 年版，第374-
375 页。
