[关键词]
破产和解制度 概述 缺陷 建议 结语
[摘要]
破产和解制度作为我国现行《企业破产法》规定的一项重要法律制度，具有许多方面的重大意义，但是，随着我国社会主义市场经济的发展，该制度凸显了一些不足之处，我国的破产和解制度的应有功能并没有充分地发挥出来，因而，从立法上探讨破产和解制度的完善，从而促进破产和解制度应有功能的充分发挥，已是当务之急。笔者于本文仅就该制度试作探析，是为美芹之献，供理论法学界、司法实务界和立法部门参考，望对这一制度的发展尽绵薄之力。
一、破产和解制度概述
（一）概念
所谓破产和解制度，就是指破产程序开始后，债务人和债权人之间在互谅互让的基础上就债务人延期清偿债务，减少债务数额，进行整顿等事项达成协议以中止破产程序，防止企业破产的制度。
（二）破产和解制度的特点
1、 债务人已具备破产原因且由债务人提出和解的请求。
破产和解制度设立的目的在于为债务人提供避免破产清算的机会，如果债务人不具备破产原因，那么清算制度及和解制度则没有适用的必要。破产和解制度的设立是出于保护债务人利益的需要，因而债务人最有寻求和解的动机。但是，由于和解之后债务人将继续承担债务清偿责任，因此，是否请求和解应由债务人自行决定。
2、和解的目的在于中止破产程序，避免破产清算。
债务人和债权人就和解事项达成的和解协议一旦生效，破产程序即告中止，只要债务人能够按照和解协议的约定履行清偿义务，即可避免破产宣告，而且破产程序同时宣告终结，这是和解制度存在的主要目的。人民法院作出破产宣告后，债务人即丧失了对其全部财产的经营管理权，债权人通常也难以得到全部的清偿；同时破产造成的失业也将会给社会带来极大的压力。进入和解程序，不但债务人可以获得实现复兴的机会，债权人有可能会获得更多的清偿，社会秩序在一定程度上也就更容易保持稳定。
3、和解协议具有强制性。
破产法上的和解又称为“强制和解”，之所以称为强制和解，是因为和解协议并非需要每一个债权人的同意，而是由债权人会议以多数表决的方式通过债务人所提出的和解条件。和解协议实际上是债务人与债权人会议的和解，和解协议一旦生效，即使不同意的债权人也要受到该协议的约束。
和解协议同时也具有强制执行力。和解协议一经法院认可，对双方当事人均产生法律约束力。债务人必须切实履行和解协议的内容，按照协议规定的期限、数额清偿债务，不得有破产欺诈的行为。
根据《企业破产法》的规定，债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。和解制度侧重于保护债务人的利益，但是本条赋予债权人的救济措施，目的在于平衡两者之间的利益。
4、和解协议须经法院裁定认可才能生效。
为了防止和解协议违反法律法规，或牺牲少数或者小额债权人的利益，法律赋予法院以司法裁决权，即和解协议须经法院裁定认可才能生效。
（三）破产和解制度的法律意义
1、破产和解有利于维护债务人的利益
传统的破产制度是以债权人利益为中心的强制清偿制度，往往会使破产企业的财产价值贬损，对债务人而言极为不利。破产清算中，债务人丧失了企业的经营权和财产处置权，在进行清算的较长期间里，财产的闲置必然造成价值的降低和企业商标、技术等无形资产的毁损，极大浪费了社会资源。另外，破产清偿过程中强制拍卖、变卖、转让财产等措施使财产实际价值大大减少，加剧了债务人财产价值的流失。
破产和解制度能够有效克服传统制度的缺陷，切实维护债务人资产利益，为实现债权创造条件。企业通过和解，可以取得债权人的谅解，减少债务数额、延长债务清偿期，避免破产清算所造成的财产损失;和解后进行的改革和整顿，为企业调整经营方向和产品结构创造了条件，有利于债务企业盘活资产、提高经济效益，最终实现复苏和振兴。
2、破产和解有利于实现债权人利益的最大化
债权的实现与债务人资产的价值密切相关。作为积极的清偿方式，破产和解、企业振兴后可供分配的财产价值将大于原有财产的破产清算价值，更有利于实现债权利益最大化。
首先，破产清偿中，债务人财产闲置、折价变卖的各项损失，最终均由债权人负担。其次，在破产程序中，清算所需费用进一步增大了偿债成本，使本来就不足以清偿债务的破产财产因预先支付各种费用受到削减，降低了债权的实际效益。最后，破产清算导致债务人企业法人资格终结，对无力清偿的部分则可免责。破产实践中，相当一部分企业利用破产逃债，在清算前转移优质资产另行成立新企业，进而申请原有企业破产，严重侵犯了债权人的利益。
但是，作为破产清偿的有益补充，破产和解制度能够引导债权人从帮助债务人摆脱困境的角度出发，以合作代替对抗，采取互相让步的方法为债务人资产增值提供了新的机会。和解制度有利于维护债务人的财产价值，节约清算费用，提高债权清偿率，并充分挖掘其偿债潜能，最大限度实现债权利益。债权人与债务人达成和解后，债务人企业法人资格不变，仍应清偿和解协议确认的债务，潜在的破产清算危险更加有利于敦促债务人企业积极改善经营管理，提高经济效益。
3、破产和解有利于维护社会稳定
对于濒临倒闭的企业，在破产清偿过程中，往往会出现即使剥夺债务人全部财产，也无法满足债权人利益的情况。不彻底的债务清偿必然引起债权呆滞，使众多债权人陷入受偿无望的财务困境，以致发生连锁破产的后果，令社会失业率迅速上升，社会救济的负担加重，企业破产的负面效应不断扩大。相比之下，破产和解制度为调和双方冲突、维护企业与社会的利益提供了一种较为温和的偿债方式，避免企业破产带来的社会恐慌等不良影响。
二、我国现行破产和解制度的主要缺陷
(一)破产和解制度在立法设计和应用上未实行统一化，背离了市场经济条件下市场主体法律地位平等的客观要求。破产和解制度作为预防和避免破产清算的程序制度，应当由统一的立法加以规定，保持程序制度在各个方面的协调和一致。
(二)实行不彻底的和解分离主义，且国有企业缺乏破产和解的自主权，不利于破产和解制度功效的充分发挥。在破产和解制度的立法上，有和解分离主义与和解前置主义两种立法体例。大陆法系一般采和解分离主义，英美法系则多采用和解前置主义。虽然我国的破产法从编撰的外观上看模仿了英美法系的立法结构，将和解程序规定于破产法中而没有另行制定专门的和解法，但就和解与破产清算相互关系的实质层面上分析,我国破产和解制度立法体例与大陆法系比较相近,采用和解分离主义。
(三)破产宣告前的和解动辄滑向破产清算程序，破产和解制度在很大程度上形同虚设。破产和解协议是债务人与债权人会议之间就债务的延期清偿或减免而达成的以避免适用破产清算程序的书面协议。和解协议必须经债权人会议议决，且通过和解协议的决议，必须由出席债权人会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。和解协议达成后，还要经法院审查认可，并发布公告。可见，和解协议是经过当事人的慎重议决，并经过严格的法律程序作出的，任何一方不依照执行，均构成违反和解协议。同时，和解协议是债权人作出重大让步而妥协产生的，债务人必须无条件、忠实地执行和解协议，否则就意味着对债权人利益的重大侵害。在我们看来，一旦债务人未执行和解协议，就毫无通融地被宣告破产，会轻易导致破产和解的失败，债务人、债权人先前为和解所付出的一切努力将付之东流，这也与我们鼓励破产和解的初衷大相径庭。
(四)破产和解程序的运行过程缺乏有效的监督机制，损害债权人合法权益的现象时有发生。依照我国现行的破产制度，能够成为破产和解程序监督主体的是法院和债权人会议。不过，法院并不实际具体地参加破产和解程序，而且现行法也没有规定债务人应定期向法院报告企业经营的进展状况。另一方面，债权人会议不可能经常召开，更不可能全部驻进债务人企业内部。这种局面造成了和解程序监督上的消极性和滞后性。由于企业资产完全控制在债务人手中，并由债务人主持进行生产经营活动&在缺乏有效监督的情况下， 债务人就很容易利用和解程序进行资产转移、隐匿、私分、挥霍浪费等，从而严重损害债权人的利益。
三、完善我国现行破产和解制度的建议
(一)完善破产和解制度的立法
1. 实现破产和解制度的独立化。实现破产和解制度的独立化,就是将它从同破产整顿制度相融的状态中解救出来。
2. 实现破产和解制度的一元化。无论破产主体为国有企业、集体企业、“三资”企业或者私营企业,也无论企业法人是依企业法或公司法设立的,都应实行相同的破产和解制度,而不应有所区别。
3. 实现破产程序与和解程序的分离化。我国的破产和解既没有按英美模式设计,也有别于大陆模式,是一种不彻底的和解分离主义。这样做的结果,是降低了和解制度的功能,不利于发挥和解在预防债务人破产上的积极作用。
(二)重建我国破产和解的程序规则,加强程序的严肃性和操作性
1. 放宽和解的原因。我国现行的破产法把破产和解程序启动的原因规定为企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的。笔者认为,这是不合理的。因为,破产和解与破产清算的目的是不同的,设立和解制度的目的是给债务人提供复苏与发展的机会,使债务人通过改善经营管理实现复兴,从而摆脱经济困境,避免破产。而在债务企业濒临倒闭的情况下,即使在有经营管理人员也往往回天无术,从而大大降低了企业复苏成功的可能性。因此,建议将债务人有不能支付到期债务的可能作为和解程序的起因,使债务人在发生破产的实质原因之前未雨绸缪。
2. 完善法院对和解的审查制度。确立人民法院在和解中的主导地位,就是强调法院在和解中的决定地位,即只有通过法院的审查合格,经最终裁定,和解协议方能生效。完善法院对和解的审查制度。
3. 完善对和解中中小额债权人利益的保护制度。
(三)建立和解制度的辅助程序
1. 建立简易破产和解程序。
根据我国法律,破产和解必须经过启动破产程序、提出和解申请、提交和解协议草案、债权人会议表决、法院审查和解协议、公告和解六个阶段,从启动破产程序到和解协议生效要经过一年甚至更长的时间。和解过程中,债务人财产始终处于闲置状态,浪费社会资源,不利于债权实现。
2. 建立破产和解程序的监督机制。
在破产和解程序中,企业资产完全控制在债务人手中,并由债务人主持进行生产经营活动,包括法院在内的任何组织和个人均不予干涉,但如果这样,债务人很容易利用和解程序进行财产转移、私分以及挥霍浪费等违法活动,损害债权人的合法权益。因此,在破产和解程序中有必要建立完善解程序监督主体的,一是法院;二是债权人会议。
3. 建立商会和解制度。
商会和解制度是指具有商人身份之债务人向当地的商会申请和解,由商会许可而进行的和解。商会和解是台湾破产立法的一大特色,各国破产法均无此项规定。商会和解的进行程序及法律效果,除有特殊规定者外,多准用法院和解的规定。商会和解申请须有和解原因发生时,破产申请前,债务人未向法院申请的情况下,向当地商会请求和解是有效的。商会接到和解申请后,经审查批准了该请求,商会和解即告成立。
四、结语
综上，破产和解制度作为我国现行《企业破产法》规定的一项重要法律制度，对于保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，推动社会主义市场经济秩序的发展具有重大意义，但随着我国社会主义市场经济的发展，该制度凸显了一些不足之处，其应有功能并未充分地发挥出来，笔者试从立法上系统地分析该制度并提出完善这一制度的若干建议，是为美芹之献，供理论法学界、司法实务界和立法部门参考，望对这一制度的发展尽绵薄之力。
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