破产重整法律实务之21―――破产法中的一些问题之一

本文中的有些问题在作者之前的文章中已经有所谈及，本文主要是想将作者的一些思考和疑问汇集在一起，构成作者对破产法学习的系统总结与思考，希望思考能得到有识之士的指正，疑问能得到有识之士的指点。

一、破产申请前订立的双方均未履行完毕的货物买卖合同，出卖人在破产申请受理后交付给债务人的，该债权的性质，是破产债权，还是共益债务？如果是共益债务，共益债务的数额是合同债权，还是不当得利债权？（破产法第18条规定了管理人对债权人与债务人双方在破产申请受理前订立的合同享有决定继续履行或者解除的权利，第42条第1款规定了，继续履行的，则债权人的债权构成了债务人的共益债务，第53条规定了，解除合同的，则债权人的债权只能申报破产债权，与此相关的还有第39条规定的取回权，本问题对应的是债权人未行使第39条的取回权或者说出卖人不具备取回条件该怎么办）

“第三十九条 人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”出卖人的取回，是出卖人在破产申请受理后行使不安抗辩权，该不安抗辩权的行使是否要通知债务人（管理人），该条可否认为是破产法第18条（人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
  管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。）和合同法第68条及69条的逻辑演绎的结果，管理人提供第18条的担保，可否请求出卖人交付标的物（笔者认为可以）。如果出卖人未行使不安抗辩权而交付了货物，（债务人）管理人接收的，出卖人对债务人的权利应该理解为是破产法第42条规定的双方继续履行合同的共益债务中的合同债权（人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
  （一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
  （三）因债务人不当得利所产生的债务；），我们注意到第18条规定的继续履行合同并没有规定管理人必须以书面方式通知出卖人，因此合同法规定的合同形式对于破产债务人仍然是有效的，即合同可以是书面形式，也可以是口头形式或其他形式，也可以通过事实履行来订立和确认合同。如果债务人拒绝接收出卖人的货物，或者接收以后，合理的时间要求出卖人取回的（这里的合理时间，应该最长不超过破产法第18条规定的破产申请受理之日起的2个月，对于易损耗贬值的货物，该时间应该考虑损耗贬值的问题，因为债务人已接收货物，合同已经履行，所以，不能简单适用第18条的决定合同的继续履行和解除时间，但是，也不能简单适用一般情况下的合同事实履行，因为债务人的接收，可能是得到了管理人的认可，也可能是没有得到管理人的认可，管理人对破产申请前订立的合同的处理有个过程，可能在这个过程还未完成的情况下，货物就到达了，这样可能是先接收下来再决定是继续履行还是解除），出卖人应予取回，出卖人不予取回的，造成债务人损失的，出卖人应承担赔偿责任，出卖人不予取回使债务人受益的，应该认为是债务人的不当得利，相应的出卖人的债权为债务人的不当得利共益债务。

二、共益债务与破产债权到底如何区别？（共益债务与破产债权对于债权人来说，利益相差甚巨，债权人要想将自己的债权装进破产费用一般是不可能的，担保债权与普通债权的区别也是清晰的，所以，债权人对自己的利益的最大化，目标应该是努力使自己的债权成为共益债务，为此就需要区别共益债务与破产债权的区别）

破产法并未规定破产债权的概念，但对破产债权发生的时间作了规定“第四十四条 人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”因此，截至破产申请受理时，债权人对债务人的债权为破产债权，这样，原则上，破产债权在破产申请受理时，其就应该是已经确定的了，但是，现实生活远比法律概念复杂得多，笔者觉得，至少以下三种情形的破产债权是破产申请受理后才发生的，但债权发生的基础原因仍是在破产申请受理前。

1、管理人决定解除的破产申请受理前订立的双方均未履行完毕的合同给债权人造成的损失（破产法第53条）；

2、 受托人继续履行债务人破产申请受理前订立的委托合同而形成的对债务人的债权（破产法第54条）（笔者认为本条及第55条的债权人仍然可以适用破产法第18条规定的管理人决定的继续履行，此时产生的债务人债务应该认定为是共益债务，而不能一概将破产申请受理前订立的委托合同的受托和票据付款产生的债权认定为破产债权，这个法条应该有除外条款，即适用第18条的继续履行的可能）；

3、 票据付款人或者承兑人支付或承兑债务人破产申请受理前出票的票据而造成的损失（破产法第55条）。

对于共益债务，虽然破产法也未定义，但其通过列举的方式间接地给共益债务进行了定义，这就是“第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
  （一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
  （二）债务人财产受无因管理所产生的债务；
  （三）因债务人不当得利所产生的债务；
  （四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
  （五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
  （六）债务人财产致人损害所产生的债务。”，由这个规定可以看出，共益债务一定是破产申请受理后发生的债务，破产申请受理前的债务都不属于共益债务，但破产申请受理后发生的债务，其基础原因可能是破产申请受理前的，也就是其债务可能是破产申请受理后才发生，也可能发生的起始期在破产申请受理前，但债务发生持续至破产申请受理后，如工资债权，工人可能是破产申请受理前就签订了劳动合同并在债务人处就业，破产申请受理后，其仍然在债务人处就业，则其跨越破产申请受理日的月工资就不宜分为破产申请受理前和破产申请受理后的，一律为共益债务，但破产申请受理前拖欠的上一个月的工资，其与本月的工资可分离，就应该认定为破产债权。

    除破产费用外，由于债权人对债务人的债权要么是共益债务，要么是破产债权，破产债权除了法律规定的三种情形外，均是破产申请受理前的债权，而共益债务法律又明确规定了是破产申请受理后的六种债务，但破产申请受理后的债权，除了明确规定的九种外，是否还会发生其他类型的债权，肯定会发生，那该债权是什么性质呢，法律在这里有个漏洞，即破产费用、共益债务、破产债权的规定没有覆盖全部债权，笔者认为，那剩下的部分应该是共益债务，因为破产申请受理后的债权，只有共益债务的范围更有弹性，尤其是第42条第4种情形的规定，就具有相当的模糊性，但是否有的债务怎么装也装不进该情形，笔者认为这完全可能，所以，对第42条应该有一个概括条款兜底。

三、补充申报的债权与正常申报的债权的权利区别有哪些？（由于各种原因，总有的债权人未在债权申报期申报债权，其可能会补充申报，也有可能根本就未申报，既然法律规定了债权申报期，债权是否如期申报应该对债权人的利益有较大影响，影响可分为政治性权利的影响，那就是表决权，以及财产性权利的影响，那就是财产分配）

“第四十八条 债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。”“第五十六条 在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
   债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”从上述规定可以看出，只要在破产财产最后分配前，债权人均可以补充申报，破产财产最后分配前该如何理解，是破产财产的分配方案确定前，还是破产财产的分配方案实施完成前，对于确定，是债权人会议通过方案，还是法院裁定批准方案，对于实施，是债权分配实施开始，还是债权分配实施完成。笔者认为应该是破产财产的分配方案法院裁定前，因为如果是破产财产的分配方案实施完成前，则在破产财产的分配方案实施过程中如果有人补充申报，则破产财产的分配方案可能会因补充申报的加入而致使破产财产不能按原方案确定的分配比例分配，这样甚至可能导致法院的裁定也要调整，补充申报不应对已进行的分配造成不利影响，更不应对法院裁定的权威性造成损害。对于破产重整和破产和解，由于对补充申报有专门的规定，因此，应适用相应的特别规定。第56条这里的未依照本法规定申报债权，应该指的是未依照破产法的规定在债权申报期内申报债权，既包括未申报债权的债权，也包括依照破产法的规定补充申报债权的债权（不过，将补充申报债权纳入未依照枉法规定申报债权，表述上似乎存在一定问题，因为补充申报债权也是破产法允许的申报，同时其申报程序也是破产法规定的，怎么不是依照本法规定申报的债权呢，但从后面的权利规定来看，补充申报又应该适用后面对该类债权人权利的限制），对于未申报债权的债权人，既不能享有债权人的政治性权利，也不能享有债权人的财产性权利，对于补充申报的债权，该等债权人，只能享有破产法特别规定的该等债权人享有的权利，而不能享有除破产法明确赋予该等债权人的权利之外的破产法规定的债权人的其他权利，也就是说，破产法未特别规定有权利适用者的，补充申报的债权人不能享有，其只能享有法律规定其可以享有的权利。下面我们分几种情形进行比较：

1、破产清算。过去的破产法是不允许债权人逾期申报债权的，逾期申报的，债权不受保护。现在的破产法是允许债权人补充申报，在破产清算情况下，补充申报的债权人，1）不得依照本法规定的程序行使权利，因此，其不得行使破产法规定的表决权，甚至不得参加债权人会议，不是债权人会议成员（第五十九条 依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。）（不允许参加债权人会议似乎没有必要）。2）在补充申报以前完成的破产财产分配，也不对其进行补充分配，其只能参加补充申报以后的破产财产分配，这一点与破产重整和破产和解，以及一般公司清算的规定不一样，后三种情形，政治性权利没有保障，但财产性权利基本与正常申报的债权人相同。比如对于公司的清算，公司法司法解释二第十四条规定“债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，人民法院应予支持;但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。

   债权人或者清算组，以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产，不能全额清偿补充申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理。”即在正常情况下，补充申报债权的，其可以要求补充分配申报之前的自己应分配财产，即债权可以补充分配，甚至可以对股东已经取得的分配财产进行追偿，而破产清算是不作补充分配的。

2、破产重整。第九十二条第2款“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”由此可以看出，补充申报的债权人不能参加债权人会议，当然更没有债权人会议的表决权了，而且，其也不能享有其他债权人可能享有的重整期间以及重整计划执行期间可能享有的债务人的清偿，不过，在重整计划执行完毕后，除了其较其他债权人相对迟延清偿外（其他债权的清偿一般应是重整计划执行期间完成，当然，也不排斥重整计划规定，债权的清偿跨越到重整计划执行完成后），可以享受同类债权同样的清偿待遇。不过，如果重整失败，则此时补充申报的债权，只能按照破产清算的补充申报债权进行清偿。不无疑问的是，对于破产重整，补充申报债权的截止期是什么时候？未补充申报债权的，债权是否消灭？第93条第3款规定的“

前款规定的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。”这里的同顺位是否包括补充申报的债权人？笔者认为补充申报债权的截止期应该是重整期间，重整计划执行不能补充申报债权，因为债权人的分配是基于批准的重整方案，该重整方案相当于破产清算的分配方案，未补充申报债权的，债权应该消灭。因为如果未补充申报债权的，债权不消灭，可能会出现债权人不申报债权，待债务人重整完成后，如果其债权仍在诉讼时效期间，其就可以向债务人主张债权了（因为债务人破产重整并没有导致法人消灭，所以债务主体并未改变），从而致使不申报债权的债权人获得的利益可能远较申报债权的债权人的利益，从而冲击破产制度的债权申报。破产法规定了申报债权的和补充申报债权的债权清偿与分配，但并未规定未申报债权的就不能获得清偿，对于破产清算，不作此规定没有问题，因为债务人清算后注销，未申报的债权人自无追偿的对象，但破产重整和破产和解成功的，债务人仍然存续，这就存在未申报债权的债权人的权利，上面的分析是从公平原则来分析的，但未申报债权的债权人是否能找到法律依据，未申报债权，其债权利灭失。笔者认为破产法第64条第3款规定了“债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。”第92条第1款规定了“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。”第94条　规定“按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。”因此，未申报的债权，自重整计划执行完毕，债务人就不再承担清偿责任了，故法律有规定债权人的债权消灭。第93条第3款的同顺位的债权人应不包括补充申报的债权人，应是指依法申报债权的债权人，因为破产法第56条第1款规定补充申报的债权人的分配是对所有的破产程序的规定，适用经过破产重整进入破产清算程序中的补充申报的债权人。

3、破产和解。第一百条第3款“和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。”此规定同于破产重整的补充申报债权规定，在此不再展开分析，补充申报的截止期为裁定和解协议之时。