摘要：在关联企业中，控制公司通常会利用内部的特殊关系，在成员公司之间不正当输送利益、转移资产，以达到逃避债务、转嫁风险的目的。当此类关联企业破产时，如果适用实质合并原则，将关联企业集团进行整体清算，能有效提高案件审理的效率，保障各当事人之间实质上的公平。我国虽然在司法实践中运用实质合并原则解决多起关联企业破产案件，但在立法上并未对其予以规定。这一现象有违我国遵循成文法的司法传统，不利于司法的统一。为实现各债权人之间的实质公平，提高关联企业破产审理的司法效率，规范关联企业破产行为，我国应在立法上确立实质合并原则，并采取相应措施防止该原则的滥用。
关键词：关联企业 破产 实质合并原则
实质合并原则，也称实体合并原则，是指将破产关联企业的资产与债务合并计算，并且去除掉关联企业内部的债权和担保关系，完成前述合并后，即将合并后之破产财团，依债权额比例分配予该集团之所有债权人，并不细加追究该债权是哪一成员公司所引起。①实质合并原则在美国通过一系列案件的审理被确立及完善后，迅速在其它国家和地区发展开来。目前，无论英美法系国家还是大陆法系国家，实质合并原则已成为关联企业破产中解决疑难法律问题的重要制度。
虽然在我国现有立法上，实质合并原则还是一片空白，但合并清算作为一种新的关联企业破产清算模式，已经正式进入我国的司法实践层面。②这种法官“超越”法律判案的作法，对我国这样一个遵循成文法传统的国家，是存有瑕疵的。同时，立法上由于没有确立实质合并原则，相关规定缺失，致使关联企业合并清算的适用要件及管辖法院等不明确，难免各地法院各自为阵，影响了司法的统一。为实现债权人之间的实质公平，提高关联企业破产审理的司法效率，规范关联企业破产行为，我国应在立法上确立实质合并原则，并采取相应措施防止该原则的滥用。
一、我国确立实质合并原则的现实意义
在关联企业中，控制公司滥用控制地位，不当干预成员公司的经营活动，会引发诸多法律问题：一是关联企业之间的控制或重大影响关系，为关联企业内部转移资产、逃避债务提供了空间；二是关联企业之间的控制和重大影响关系，对债权平等理念造成了冲击；三是关联企业之间的控制或重大影响关系，给破产关联企业资产清理带来困难。面对这些法律问题，显然不能用一般企业的规制模式来对其加以解决，而适用实质合并原则却能有效规避这些疑难问题。因此，确立实质合并原则，对解决关联企业破产中的有关法律问题有着极强的现实意义。
（一）实现各债权人之间的的实质公平
目前，我国的关联企业处于发展的初步阶段，成员公司间账目不清、资产混同、管理混乱及利益输送等现象极为普遍。如关联企业中多家成员公司同时或先后破产时，某一个或几个成员公司很有可能在控制公司的操控下，为了整个关联集团利益的最大化，或者其他公司的利益而牺牲自身的利益。此时，关联企业破产如果仍然坚持独立清算，必将以牺牲某些债权人的正当利益来使另一些债权人的利益不当增加，这与法律所追求的公平正义价值理念相违背。而将破产的关联企业进行合并清算，各债权在统一的财产范围内按相同的比例偿付，即适用实质合并原则，则能有效保障所有债权人的实质公平。
（二）提高关联企业破产审理的司法效率
首先，适用实质合并原则能有效提高时间上的效率。在我国，由于关联企业经营、管理的不规范，外部监督制约机制的不健全，关联企业内部利润操纵、相互担保、欺诈逃债、隐匿资产等问题极为严重，致使各成员公司间的账目混乱、资产严重混同，资产及债权债务的清理难度增大。同时，关联企业内部的关联交易又常常伴随着不公平性、复杂性、隐蔽性等特征，无疑增加了在关联企业破产中资产清理的难度。以德隆国际破产案件为例，债权人申报债权的80%为担保债权，其中绝大部分是德隆国际为其关联企业提供的担保。③在这种经营不规范的关联企业破产中，如果适用合并清算，避免了内部成员公司间资产及债权债务的清理、担保合法性的审查等繁琐任务，极大地减少了工作量，简化了工作程序，从而有效的提高了破产清算的时间效率。
其次，适用实质合并原则能有效提高经济上的效率。在关联企业破产中，如果各成员公司的破产清算分别独立进行，各公司都要组建独立的管理人，占用的是多重的资源，支出的是多重的费用，却很大程度上只是在重复相同的工作，必然导致破产清算成本增大。但是，采用合并清算的方式，只成立一组管理人，债权申报、破产财产处理和分配均统一进行，可以有效降低人财物等方面的消耗，降低破产清算的成本，从而提高案件审理的经济效率。
最后，适用实质合并原则能有效实现社会效果与法律效果的统一。关联企业破产中，往往伴随着员工队伍庞大，安置、维稳等方面的任务繁重，以及法律关系较为复杂，各方主体利益的平衡难度大等问题，从而使社会问题与法律问题交织在一起。如果适用传统的分别破产、独立清算，因难以一次性理清并解决各债权债务关系，难以公正保护关联企业中所有债权人的合法利益，从而容易引发一些不利于社会和谐的因素。而通过合并清算，将关联企业中各成员公司的资产及债权债务合并，让所有债权在同一个破产清算程序中按同等比例受到清偿，既兼顾了各方主体的利益，也让已经破产的关联企业彻底退出市场，④不给社会留下悬而未决的疑难法律问题，从而实现案结事了，确保社会秩序的稳定。
（三）有效保护跨国公司破产中国内债权人利益
在我国，随着经济的发展及对外开放的进一步深入，外国公司在我国设立子公司的现象日益普及，外国公司及其在我国的子公司破产案件也将随之出现。外国一些控股母公司利用其控制性的优势地位，与子公司发生频繁的关联交易而对其拥有巨额的债权，一旦母子公司同时濒临破产，母公司就会利用控制权将子公司财产转移出去，使子公司完全成为空壳，处于无产可破的境地。而实质合并原则的确立，将有效规制跨国公司破产清算中的不法行为，切实保护我国债权人的合法利益。
（四）规范关联企业破产的诉讼活动
我国是遵循成文法传统的国家，法院的裁判应以成文的法律规定为依据。实质合并原则作为一种新的关联企业破产解决模式，已正式进入司法实践层面，但在立法层面还未予以规定，司法界也还没有形成统一的认识。这种状况可能导致以下几方面的问题：一是一些违法经营，资产严重混乱的关联企业破产案件不能得到公平、合理的解决；二是在我国这样严格按照法律法规判案的成文法国家，因欠缺一定的的成文法支持，其判决的合理性存在一定的瑕疵；三是由于对该法理缺乏深入的理解，未形成统一的认识，使得合并清算的适用范围、管辖法院等不明确，各地法院裁判标准不一致，影响了司法的统一性。
在西方国家，关于实质合并原则的理论研究及司法实践都已有很长的历史，在适用该原则的法理依据、适用的基本条件、基本程序及法律后果等方面都已经形成比较系统的理论体系，因此，我国应积极借鉴国外的成功经验，并结合我国关联企业破产的特征，完善我国的相关法律制度，使民众的诉求和法官的判案都有明确的法律可依，进而依法规范关联企业破产中适用合并清算的诉讼活动。
二、我国实质合并原则的制度构建
实质合并原则是建立在抽象的公平正义这一司法价值理念的基础之上的，缺乏法律规范要求的可操作性，至今还没有非常完整而明确的适用标准及适用程序，这是它的一个不足之处。但是，国外立法对这一原则的基本规定及学者们的研究，无疑是值得我国借鉴和参考的。
（一）实质合并原则立法的体例安排
关联企业并不是一种并列于法人的独立经济主体，而是由一些具有独立法人资格的企业联合而成的经济实体，因此，有关规范关联企业的法律规定，很多可以直接引用《公司法》及《破产法》等的一般性规定。目前，在大陆法系国家或地区中，德国和我国台湾地区都在现行的公司法中特列一章出来对关联企业进行集中规定。我国可以借鉴这种立法模式，通过修订公司法，在其中单列一章出来对关联企业进行集中规定，并在该章节中规定实质合并原则的实体性制度。这样的体例安排，更好地与现行公司法相衔接，有利于法律的执行。
在“关联企业的特别规定”这一章中应主要对以下几个方面作规定。其一，对关联企业本身及其他一些可能涉及的名词概念做出法律界定，以利于人们对法律的正确理解和适用。这些概念与术语应当包括关联企业、控制公司、从属公司、过度控制、资产的混同等能够体现关联企业特殊性的基本术语。其二，对关联企业的经营、管理方式及各成员公司应享有的基本权利，应承担的基本义务加以明确。其三，规范关联企业内部交易行为，并对关联企业内部信息的公开方式、应达到的公开程度及股东的表决规则等加以规定。最后，对关联企业违法经营，致使各成员公司间管理混乱、资产严重混同，损害债权人利益的民事责任加以明确。
此外，根据我国现行破产法的结构安排，在破产法的相关章节中，针对关联企业破产的特殊性，将关联企业的相关程序性规定穿插于其中，而不需要再单列一章来对关联企业破产程序性制度进行集中规定。
（二）实质合并原则的适用要件
1、主体要件
适用实质合并原则，需要明确的主体要件包括两个方面，一是实质合并原则适用的对象；二是有权提起适用实质合并原则的主体。
第一，实质合并原则适用的对象。实质合并原则是关联企业破产中适用的规则，故其适用的对象应为关联企业。所谓关联企业，是指在法律上各自具有独立人格，在经济上利用企业间相互控制及从属关系、契约关系或者投资等其他关系形成的利益相关的多个独立企业的联合体。⑤关联企业的两个基本特征，决定了当其破产时适用实质合并原则的可能性。一是各企业皆具有独立的法律人格，能够独立承担法律责任。如果没有独立的人格，不能独立承担法律责任，就没有必要考虑适用实质合并原则，而直接适用已有的相关规定：“债务人设立的的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破产程序进行清理。”⑥二是关联企业的各成员公司之间存在着一定的经济利益联系纽带。这些纽带关系为关联企业故意在内部成员间转移、隐匿资产，逃避债务，转嫁风险等提供了便利。当然，如果关联企业间不存在这样的利益联系纽带，或存在联系的情况下，始终合法管理、正当交易，那么仍没有适用实质合并原则的必要，直接将关联企业的各成员公司作为独立法人，分别破产立案，实行独立清算即可。
第二，有权提起适用实质合并原则的主体。在关联企业破产时，要将关联企业的资产与债务视为一体，合并进行清算，即适用实质合并原则，必须由一定的民事主体提出相应的请求，那么哪些主体有权利提出这一请求呢？笔者认为，一是关联企业的债权人及中小股东。关联企业中控制公司过度控制，致使成员公司资产、帐户严重混同时，受害者通常是公司的债权人和其他中小股东。赋予他们提起适用实质合并原则的权利，也就是明确了他们在关联企业中的合法权益受到控制公司的不当侵害时的救济途径。另外，因涉及自己的切身利益，他们对关联企业的经营、管理情况更为关心，对控制企业的不当行为更为清楚，在行使权利时，能提供更为充分的证据。二是破产管理人。管理人担负着理清破产企业资产及债权债务的重任，因此，应赋予其提起适用实质合并原则的权利。而且管理人在清理帐户及资产时，能从中发现关联企业是否存在滥用联系纽带的行为，并掌握相关的证据。
2、行为要件
行为要件强调关联企业中的控制公司违法滥用自己的控制地位，将自己的意志强加于其他成员公司，实施了过度控制、诈欺等行为，关联企业内部成员公司的独立性受到严重忽视。任何权利的行使，都应当有一定的界限，超出合理界限而行使权利，就是对权利的滥用，就应对其予以矫正。实质合并原则的适用，就是为了矫正关联企业中因控制企业滥用控制权而使各方主体利益严重失衡这一法律关系。
在实践中，因关联企业间的特殊关系，控制企业的过度控制的行为因其复杂性而难以被列举穷尽，通常需借助公平正义等法律价值理念去作个案评判。因此，我国立法在对适用实质合并原则的行为要件进行界定时，对一些具有普遍性的行为予以列举后，应以“兜底条款”的形式对其进行概括性规定。
3、后果要件
后果要件是指关联企业的不当经管、管理行为已经造成了不良的后果。而这些不良的后果在关联企业破产时表现为资产、账户严重混同；不能彻底地理顺各成员公司间的资产及债权债务关系；某些成员公司财产的不正当增加是以其他成员公司的财产不正当减少为代价；成员公司间各自债权人的受偿比例严重失衡，且不符合客观事实。在这样的后果下，只有适用实质合并原则，才能有效降低破产清算成本，保证债权人间实质上的公平，实现债权人整体利益的最大化。
（三）管辖法院的确定
此处所说的管辖法院的确定，主要是解决关联企业破产的地域管辖上的冲突，因为级别管辖上的冲突可以直接按照民事诉讼法及破产法的相关规定解决。我国《破产法》第3条规定，破产案件由债务人住所地的人民法院管辖。破产关联企业中各成员公司的住所地不同时，如果适用独立清算，则按照上述规定，各成员企业分别由其住所地的人民法院受理，不必赘述；但如果要进行合并清算，这时必须确定应该由哪一家法院来决定适用实质合并原则，并负责审理合并后关联企业整体的破产案件。
笔者认为，由核心企业即控制企业住所地法院管辖更有利于快速、有效地解决关联企业破产案件。因为，一是关联企业中的控制企业较为容易确定，工商管理部门的登记情况能直接反映出关联企业的控制与被控制情况；二是控制公司破产案件的管辖法院对关联企业的整体情况更为清楚，掌握着更多的证据，收集证据也更为方便，在工作上也更容易协调。此外，对一些控制与被控制关系过于复杂的关联企业破产案件，如果难以确定具体哪一家为控制公司的，则可以由关联企业中各成员公司住所地法院的共同上一级法院指定一家法院管辖，其他公司的破产案件则移送给被指定的管辖法院。
（四）管理人的选任
管理人在破产程序中全面接管破产企业，负责破产财产的清理、处理和分配，处理破产事务。因此，破产程序能否公平、公正和高效率地运行，与破产管理人密切相关。我国《破产法》第22条第一款规定：“管理人由人民法院指定。”鉴于此，在我国，破产管理人只能由人民法院指定。但是，在关联企业中多个成员公司同时破产的情形下，特别是在各成员企业已由受理法院指定了管理人后，如果破产关联企业被裁定适用实质合并原则，进行合并清算，那么应如何确定管理人？笔者认为，一般可以由控制企业破产中被指定的管理人为整个关联企业破产的管理人，而无需再另行指定管理人。这样，一方面，可以更好地与前述的管辖法院相衔接，同时，关联企业中的控制公司对其他成员公司存在控制关系，其管理人在处理破产事物过程中更能快速、高效清理关联企业整体的资产及债权债务等法律关系；另一方面，由统一的管理人处理关联企业破产事务能降低成本，简化工作流程，切实提高破产清算效率。
（五）举证责任的分担
在举证责任的分担问题上，美国法院实行“两阶段”的方法：先由提出申请一方承担初步的举证责任，而其证明只需达到驳斥控制公司表面证据效力的目的即可；然后，举证责任就转至反对者，由其提出不应适用实质合并原则的具体证据。⑦这种举证责任的分配方式，还是遵循了由提出主张者承担举证责任的规律，债权人必须积极举证，证明破产的关联企业具备适用实质合并原则的要件时，法院才会裁定适用实质合并原则，只是在证明程度上的要求相对而言要低一些。
在德国，考虑到债权人举证的困难性，德国联邦法院创设了“推定的关联企业”学说。所谓推定的关联企业，是指在一个关联企业集团中，如果控制公司对从属公司日常的经营、管理事务有着经常性和广泛性的控制力，那么当从属公司出现破产的情形时，就推定为控制公司实施了过度控制行为，故意损害了从属公司及债权人的利益，除非控制公司能举出反证来证明。⑧换言之，如果关联企业不能证明，各成员公司各自严格遵守人格上的独立性，控制公司对从属公司的控制有着合法性与正当性，那么在其破产时就适用实质合并原则，进行合并清算。
在我国，有学者主张采用举证责任倒置的方式，即法院首先推定关联企业之间存在过度控制、资产等严重混同的事实而适用实质合并原则，进行合并清算。如控制公司一方或其股东及债权人反对，则由反对者举出证据来证明关联企业内部不存在资产混同、管理混乱等情形。这样的举证责任分配，极大地减轻了申请人的证明责任。但也存在其不合理之处：一是可能造成合并清算的滥用，引起新的、更大的不公平；二是“举证责任倒置”一般只是用于原告根本不能或很难举出证据来证明自己主张的情形，而破产管理人在清理资产及债权债务过程中还是比较容易收集到关联企业是否存在过度控制、资产严重混同等证据的。
综上所述，笔者认为，我国确立实质合并原则后，应该仍然由提出适用实质合并原则的申请人来承担举证责任，即遵循“谁主张，谁举证”的原则，但在证明所要达到的程度上可以适当降低。例如，只要债权人提出因控制公司的某些行为而使自己误认为是在与整个关联企业集团做交易时，人民法院就可以裁定适用合并清算，除非异议人提出更为有力的证据证明关联企业的各成员之间没有违背依法独立经营之规则，不存在资产等严重混同的情形。
三、防止实质合并原则被滥用的举措
实质合并原则的适用主要是一种事后规制措施，并且在目前还未形成统一的认识，所以，该原则被滥用的可能性并非不存在。如果实质合并原则在司法实践中被滥用，不仅是对公司独立人格制度的颠覆，也是对公平、正义的法律价值理念的否定。当关联企业之间因管理、资产等严重混同而损害某些外部债权人及中小股东的利益时，实质合并原则被当作一种“矫正的公平”之手段，⑨矫正已经严重失衡的利益关系，以追求在所有利害关系人之间实现实质上的公平正义。然而，当实质合并原则被滥用时，不仅该原则的公平、正义价值目标的实现无从谈起，而且还可能引发新的、更大的不公平。因此，必须采取适当的措施防止实质合并原则在司法实践中被滥用。
（一）以成文法的形式规范实质合并原则
以成文法的形式规范关联企业破产中实质合并原则的适用，是防止实质合并原则被滥用的有效的措施之一。在我国这样一个遵循成文法传统的国家，在立法层面上确立实质合并原则，一方面能有效贯彻“有法可依”的政策。关联企业破产在司法实践中确实已经引发了一些疑难问题，而现行立法却没有相应的解决措施，审理法官只能“摸着石头过河”，借助自由裁量权并超越法律的规定加以解决。然而，如果在立法上确立了该原则，法官再将破产的关联企业进行合并清算时，则是在依法判案。另一方面借助“有法必依”这一政策，能有效限制法官审理案件的任意性。只有在立法中确立了该原则，并对其适用的相关程序予以明确，法院在审理相关案件时，才能严格按照规定，依法审理。因此，在借鉴国外相关规定的基础上，结合实质合并原则在我国司法实践中的实际运作情况，将一些普适性的规则，修订到成文法中，以确定的成文法形式来规范实质合并原则，可以有效地减少该法理适用的任意性和矛盾性。
（二）严格把握实质合并原则的适用要件
实质合并原则的适用要件在判断是否滥用实质合并原则时起着关键性的作用。换言之，在司法实践中，只要认定违反了该原则的适用要件，就可以断定为是在对实质合并原则的滥用。首先，要特别强调行为要件。要适用实质合并原则，关联企业之间必须存在管理、经营、资产等方面严重混同，严重危及到公司法人的独立人格等情形。如果关联企业中各成员公司相互独立，各自经营，他们之间只存在正常的业务往来，甚至虽然存在管理上的混同，但各自间资产、债权债务能明晰，那么就应严格遵守公司法人格独立制度，实行独立清算。其次，要强调后果要件。适用实质合并原则，必须同时满足两方面的后果：一是关联企业之间因严重混同而要理清他们各自的资产及债权债务存在非常大的困难甚至根本不可能；二是关联企业之间因严重混同而使各方主体的利益严重失衡，如果继续实行独立清算，将严重损害某些主体的利益，进而违背法律所追求的公平、正义之价值。没有达到这样的后果，就应该仍然适用单独破产，独立清算。
（三）以公平、正义作为个案中适用实质合并原则是否恰当的最终标准
在司法实践中，人民法院在具体案件中审查是否适用实质合并原则时，应用公平、正义这一法律价值目标来衡量实质合并原则适用的最终结果，以保证创设实质合并原则之本来意图能充分实现，切实保证各方当事人的正当利益，真正实现实质上的公平、正义。从某些方面来说，人民法院在以公平、正义衡量是否适用实质合并原则时，仍然是在对适用要件的把握，通过各项要件的认定来最终确定是否符合公平、正义。
（四）明确异议当事人的救济途径
以上几点主要从实体性方面探讨如何防止实质合并原则被滥用。但是，在当事人认为法院裁定适用实质合并原则错误时，应如何救济？关联企业破产中适用实质合并原则时，异议当事人的救济途径，是指异议人认为人民法院违背客观事实及法律的规定将关联企业进行合并清算而损害自己合法、正当的利益之时，依法请求人民法院予以改正或者采取其他补救性措施的途径。“无救济则无权利”，这是公法领域一条最为普遍的法律原则之一，一种无法通过诉诸法律的方式予以保护的权利，实际上根本就不能被称作是权利。“没有救济途径的权利是虚假的，就像花朵戴在人的发端是虚饰。”⑩
鉴于此，赋予关联企业破产中反对适用实质合并原则的当事人异议权，并明确他们的救济途径是非常必要的。笔者认为，可以在相关法律中明确，人民法院裁定适用实质合并原则后，某一当事人在一定时间内向人民法院提出异议的，人民法院应当裁定中止破产程序，并及时审查。异议成立的，通过相应的法律程序，改为适用独立清算；异议不成立的，裁定驳回。异议被驳回的，应当再给该异议人向上一级人民法院申请复议的一次机会。当然，应当要求提出异议的当事人承担积极的举证责任。
【注】刘文，西南财经大学法学院教授。
杨绍文，四川省攀枝花市中级人民法院。
