《民法典》中保证人权利保护体系解释论

　　引言

 

　　保证责任是指在主债务人未履行或无法履行的情况下，保证人以其个人财产为债务不履行负责。保证合同产生的效果是保证人的财产在主债务不履行时加入到主债务履行的责任财产中。与出质人、抵押人仅以其财产设定担保不同，保证人以其全部财产参与到主债务的履行中，从这个意义上来说，保证人承担的是一种“无限责任”。在罗马法上，保证制度的产生和发展顺应了罗马社会发展的需求，与古老的“誓约”和“承保”相比，保证制度更好地满足了债权人对于交易安全的需求，极大地推动了古罗马经济贸易的繁荣。而在古代社会，保证人通常是基于亲友之间的情谊而为主债务人提供经济上的协助，罗马人正是认识到了这一点，才通过各种途径对于保证人的责任加以限制。因此，早在公元3世纪，古罗马法学家便形成了Durior Condicio（更重的条件）和Alia Causa（其他原因）原则共识：根据Durior Condicio（更重的条件）原则，保证人所承担的责任不能重于主债务人；而根据Alia Causa（其他原因）原则，保证人的给付义务必须与主债务人的给付义务相同。在效果上，一旦突破了前述原则的限制，保证合同直接归于无效，对保证人权利的保护可见一斑。这一原则也多为后世大陆法系国家立法所借鉴，构成了现代保证制度的历史基础。[2]

 

　　保证人单方面对债权人负有保证义务，通常具有无偿性。相较于传统保证制度中的“人情”特征，现代社会的保证制度已经在商事交易中被广泛运用，甚至可以认为，商事交易已经成为保证制度应用的主要场景。正如德国法学家所言，保证人因何做出保证承诺，对于保证这一合同类型而言没有意义。实践中，除了专业的信贷支持机构以担保为主要经营内容之外，个人通过提供保证收取一定费用也并不鲜见。[3]但需要注意的是，一般情况下，保证的对价是由保证人和债务人约定的，是在与债权人订立的保证合同之外的不同法律关系。[4]当然，实践中也存在由债权人或第三人为保证人给付“佣金”的情况，[5]但保证人提供保证的行为与债权人或第三人支付的费用不具有对价的意义（或者，债权人并不当然负对待给付义务），仍无法改变保证合同单务合同的性质（即便是有偿合同）。

 

　　《民法典》“保证合同”章在吸收《担保法》及其司法解释相应规范的基础上，结合司法实践需求进行了修正，但仍有若干法律适用问题在理论上亟待澄清。而保证合同所具有的特性，决定了对“保证合同”章规范的学理讨论和规范解释均应当按照合乎保证人权利保护的规范意旨进行。是故，本文将分别讨论保证人与债权人（保证合同的效力、保证责任的承担与豁免）、保证人与主债务人（保证人承担保证责任后的后置权利规范，即追偿权和法定代位权）法律关系中存在的若干疑难问题。

 

　　一、保证合同的有效性条件

 

　　保证人承担保证责任的前提要求具有有效成立的保证合同。结合《民法典》体系化的特征及司法实践中素有争议的问题，除一般合同的成立、生效要件之外，基于保证合同的特殊性，至少面临以下两个方面的问题需要解决和回答：①主债权债务合同对保证合同有效性的影响如何？②《民法典》对保证合同是否要求为要式？《民法典》第469条第3款新增的数据电文拟制的书面形式是否可以适用于保证合同？

 

　　（一）保证合同的效力

 

　　从属性是保证合同最本质的特征。《民法典》第682条对主债权债务合同无效，保证合同无效做出了规定，这是保证合同从属性最典型之情事。保证合同是风险负担的合同，其履行必须具有正当性与合理性，通过某种方式对保证人苛以过重负担是法律所不允许的。

 

　　首先，保证标的真实有效存在。如果被担保债务并不存在，它的履行便并非是正当的。因此，保证合同的从属性首先要求被担保债务有效存在。换言之，除非被担保债务真实存在，否则不可能存在一项有效的从属保证。[6]实践中，债权人与债务人串通损害保证人利益的案件并不鲜见，例如，债权人与债务人虚构债务标的。在此种情形下，被担保债务难谓真实存在，保证合同归于无效。再如，“借新还旧”情形下，[7]若新旧两笔贷款保证人不是同一人，则主债权债务人可能被认定为恶意串通（骗保行为），依据《民法典》第154条（原《担保法》第30条第1款）免除保证责任。此外，保证人对法律、行政法规明确禁止的法律行为提供的保证也归于无效。但是，如果保证人明知合同无效而仍为保证时，基于诚实信用原则，保证人仍应对因合同无效而发生的债务人应承担的后果负保证责任，不能以此对抗债权人的请求权。[8]

 

　　其次，为不完全民事行为能力人提供保证的效果。保证人为不完全民事行为能力人自可径行适用《民法典》关于意思表示的规则，但是债务人为无、限制民事行为能力人时，保证合同之效力值得研究。通常，债务人不属于保证合同的当事人，根据合同相对性的基本原理，保证合同的效力似乎不应受第三人的影响。但是，债务人为不完全民事行为能力人会直接影响主债权债务合同的效力，进而传导至保证合同。这是对保证人的权利保护方式，原因在于，债务人为不完全民事行为能力人的情况下，保证人承担保证责任之后，难以通过向债务人行使追索权而获得求偿。[9]因此，为不完全民事行为能力人提供保证时，除非保证合同订立时，保证人知道或应当知道相关事实的存在（《欧洲示范民法典草案》（以下简称DCFR）第N. F-2：103条[（保证人可主张的债务人的抗辩）第（3）款]），否则保证人可以代为行使撤销权或者主张主债务合同无效。[10]但是，美国判例认为，可以被主债务人撤销的债务仍可以满足关于主债务存在的要求。[11]由学者起草的《纽约州民法典草案》第1364条确立了保证人不对非法的主合同承担责任：“如果主合同非法，保证人不承担责任；但是，仅主债务人丧失行为能力的，即便此等能力的丧失严重得使合同于主债务人无效，保证人仍应承担责任。”[12]

 

　　最后，保证合同的内容和方式不能显失公平。保证合同的内容需要为已经发生的或者将来发生的债务提供的担保，但保证合同中的内容可能存有对保证人过于严苛或无法预见的内容。例如，保证合同约定保证人就债务人将来向债权人所负的一切债务承担保证责任。我国台湾地区法院在说明保证契约之成立生效要件时，形成了如下判决要旨：“就将来发生之债务为保证，其数额或范围固不以现实具体确定为必要，惟仍须可得确定；倘完全不能预先确定，由保证人对之负无限度之保证责任者，除人事保证或有反对之特约外，尚难认该保证契约已成立生效。”[13]DCFR有概括保证之规定，概括保证不仅没有约定最高金额，而且当事人对要保证的借贷之类型、来源或时间保持开放性，概括保证一般被理解为是包含了保证合同缔结时并未具体确定的债务的担保。[14]但概括保证有效之条件为被担保债务足以确定，例如，债务人与债权人之间由于特定营业关系所发生的所有当前债务和未来债务。[15]最高额保证亦有最高保证金额及确定期间的限制。因此，对于此类对保证人负担过重保证责任的保证合同应当按照《民法典》中的公序良俗条款（第143条）、重大误解条款（第147条）、显失公平条款（第151条）进行效力审查。

 

　　德国判例和学说对于“保证远远超过保证人给付能力时是否构成违背公序良俗（《德国民法典》第138条）”素有争议。联邦最高法院最初作出的裁判对于保证人是严苛的，但联邦宪法法院否定了该判决。之后，联邦最高法院对于自然人提供的保证尤其是近亲负担保证的情况对保证人给予了一定的保护。[16]在保证人与债权人低估了保证风险的情形下，发生保证债务过重的后果，此时可以类推适用《民法典》第584条所确立的违约“可预见性规则”。保证人对严重超出了其能预见到的承担责任的范围部分不承担责任。[17]德国法上，保证债务还应当接受《德国民法典》中的“一般交易条款”（《德国民法典》第307条）进行审查，如果保证合同的约定违背诚实信用原则而不当损害使用人之合同相对人的利益的，不发生效力。我国法上，保证合同内容受“格式条款”的规定调整。其实，在实践中，银行作为债权人通常会以格式条款内容与保证人订立保证合同，只要该保证内容和保证方式未对保证人产生过重负担，法院一般会认定格式条款有效。[18]

 

　　（二）保证合同的要式规则

 

　　《民法典》第685条确定了保证合同的三种形式：书面合同、主债权债务合同中的保证条款[19]、第三人的允诺。从法条表述来看，仅对“书面合同”有要式性要求，且未采取“应当”“必须”等表述，对于另外两种形式甚至并未明确要求书面形式。法律对保证合同是否采取要式规则态度含糊，易在法律适用上产生歧义，需要通过法律解释方法予以明确。

 

　　在比较法上，保证合同有要式与非要式两种立法例，但以要式为通常做法。例如，美国《防止欺诈法》、《日本民法典》第446条、《德国民法典》第766条。但我国台湾地区民事相关规定对保证合同采取非要式，只需要保证人对债权人表示为保证债务之本旨，保证合同即为成立。其立法理由为：“保证契约，各国立法例，如德国民法第766条，瑞士债权编第491条，均规定以文书为限，然于实际诸多不便，故本法不采用之。特明示保证契约之成立，不以书面为必要。”[20]

 

　　虽然比较法上对保证合同的要式与否规定不一，但是核心衷旨均为保证人承担保证责任需要有明确的意思表示，均需提供充分证据证明保证意思的存在。即便在立法上明确不要求要式，在司法实务中也同样需要充分的证据以证实保证合同之成立。[21]可谓殊途同归。德国判例和学说甚至认为，为满足保护目的，保证表示还必须包括主要事实，尤其要载明债权人、主债务人、保证意思和主债务的名称，还可以包括最高限额。德国联邦最高法院还否定了非商人空白保证（先由保证人签字，债权人补充完全的空白文书）的可能性，避免保证人遭受重大损失。[22]

 

　　其实，在罗马法上保证的要式性便有了雏形。保证最初的形态为允诺契约（sponsio），即通过“要式口约”的方式订立，履行要式口约时，债权人问保证人“同意允诺否”（spon desne）？保证人答曰：“允诺”（spondeo）。保证成立时，需要保证人采用宗教宣誓的方式进行。[23]在立法上通过对保证合同要式性予以确立，首先考虑的是避免无偿保证人因其轻率作出保证而给予的保护，兼具警示功能和证据功能。一方面，《民法典》第685条采取“可以……也可以……”的表述仅仅意味着当事人可以自由选择对保证合同/条款在形式上是否独立于主合同，而非对保证合同是否书面要式得自由选择；另一方面，我国《民法典》编纂采取的是“民商合一”模式，且以民事规范为主，商事规范为辅。因此，《民法典》对保证合同规定要式性能更好地契合立法体例，保证合同采取要式性具有立法上的合理性。概言之，虽然《民法典》并未对保证人的要式性做出直接规定，但在解释论上，保证合同需要具备要式性。

 

　　《民法典》第685条确定的“书面合同”“保证条款”两种形式在实践中异议不大，但在具体认定是否构成“第三人单方作出的保证”争议较大。“第三人单方作出的保证”订立的保证合同是《民法典》第471条所规定的“其他方式”，在DCFR上称为“单方允诺”[24]，此种形式通常以“保证函”或者“承诺书”等方式表现，对于此类文书应当从内容进行实质审查，根据内容是否包含明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。“负责解决”“不让贵行在经济上蒙受损失”此类表述均无法认定为具有保证的意思。最高人民法院确立的裁判规则可资借鉴：与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。[25]

 

　　《民法典》第469条第3款顺应时代要求新增数据电文方式订立的合同视为书面形式，数据电文方式能否作为保证合同的“书面形式”？

 

　　对此，学说和立法上存在“肯定说”和“否定说”两种相反观点。前者认为应当与《民法典》第469条做统一解释，且在《民法典》合同编各分编无特别规定时，合同编通则的内容可以予以适用；[26]后者认为应当对“书面合同”作狭义解释，数据电文对于保证人不具有警示和保护功能。[27]笔者认为，“肯定说”关注到了法典的体系性，但忽视了《民法典》第469条的表述为“书面形式”，但《民法典》第685条规定的保证合同形式却不仅仅是书面合同，法律并未直接要求另外两种保证合同形式为书面形式；“否定说”立足保证合同采要式方式对于保证人的保护功能，具有一定的合理性。但前述观点亦有以偏概全之嫌，笔者认为，随着数据电文的方式在交易实践中的滥觞，法律实践上应当与时俱进，增强法律解释的时代性，一味地排除数据电文的方式并不可取。按照形式目的主义的观点，立法上要求采取要式方式订立保证合同的目的是为了使保证人慎重对待自己可能负担的不利益。但数据电文具有复杂多样性，对于通过电子邮件、App等方式订立的保证合同，足以达到与传统纸质书面保证合同对保证人保护的形式目的，应予以认可。但是，对于通过即时聊天工具等电子方式作出的保证，未达到保证人为自己增设负担的形式程度，通过此类方式订立的保证合同应当认定为无效。

 

　　二、先诉抗辩权的行使方式

 

　　在一般保证中，保证人通常是基于主债务人具有清偿债务可能、保证人仅承担补充责任的预期而提供保证。因此，各国立法普遍赋予保证人以先诉利益（奥地利民法除外）。其实，在古罗马法上并不承认先诉抗辩权。只要主债务人不履行债务（拒绝履行），根据债权人的选择，即可对主债务人或保证人进行追诉。至优士丁尼时，才承认保证人有检索之利益（beneficium excussionis），以债权人先就主债务人之财产为执行而无法清偿时，方才由保证人承担责任。但检索之利益为债权人的请求要件还是仅仅是保证人的抗辩，存有争议。有学者认为是抗辩，继受罗马法诸国的现代立法，一般均承认该制度。[28]

 

　　（一）先诉抗辩权的积极行使规则

 

　　在我国法上，先诉抗辩权仅存在于一般保证中。在债权人向主债务人主张权利未果时，也即债务人“不能履行债务”时，保证人方才承担责任。对于“不能履行债务”的理解，应当严格按照传统民法及其理论关于“不能履行”的界定予以解释，既不包括金钱债务场合债务人暂无资金而无法付清届期钱款的情形，也不包括种类物之债场合仅仅是债务人届期没有标的物交付给债权人的情形。否则，保证的功能将形同虚设。[29]因此，对于金钱之债和种类之债理解为向主债务人请求而“无效果”较为妥当。[30]对于“无效果”的判断，实务界人士多认为是指《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第131条：“对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”[31]但是，有学者对此提出了批评，认为将方便执行与否作为判断“不能清偿”的标准，虽方便了法院执行，但不方便执行并非不能执行，如此会损害保证人正当的先诉利益。[32]笔者认为，方便执行与否需要结合具体情事进行客观判断，指导案例120号对此裁判规则予以确认。[33]实践中，在法院对主债务人裁定中止执行或者终结本次执行时，通常可以认为满足了“无效果”的判断。[34]

 

　　相较于日本法，我国《民法典》在一般保证的先诉抗辩权上对保证人的保护更多。《日本民法典》第452条、第453条分别规定了催告的抗辩和检索的抗辩，也即，保证人可以要求债权人对债务人先行催告清偿债务，但催告仅仅是主张权利的一项程序，并不会直接产生法律上的效果，保证人只有提供证据证明主债务人具备清偿能力且易于执行时，债权人才必须先执行主债务人的财产。由此可见，日本法上检索的抗辩的条件对于保证人而言较为苛刻，但在我国《民法典》第687条直接规定债权人必须先就主债务人的财产执行，即便债权人直接要求保证人承担保证责任，也需要由债权人承担《民法典》第687条第2款所列举的4项先诉抗辩权消灭的事由客观存在的证明责任。如此，对保证人的权利保护更为周延。

 

　　（二）先诉抗辩权的消极行使规则

 

　　《民法典》第687条第2款规定了先诉抗辩权消灭的4种情形，立法上设置先诉抗辩权消灭的事由，既能有效地保障债权人的利益，又能够避免债权人在明知主债务人无力清偿债务之时进行诉讼或仲裁的不必要费用支出（该不必要费用仍需由保证人进行清偿），可以有效地了结债权债务关系，就此而言，保证人丧失先诉抗辩权的规范对于各方当事人而言均为有益。关键在于如何妥当地理解和适用先诉抗辩权丧失的具体规定。

 

　　（1）第1项吸收并改进了《担保法》第17条第3款第1项和《担保法司法解释》第25条的规定。《担保法》第17条第3款第1项是将“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难”作为先诉抗辩权消灭的事由。债务人住所变更仅是债务人下落不明的情形之一，还可能包含债务人住所并未变更但已下落不明或者债务人并非在国内变更住所而是移居境外，且在境内也无法找到可供执行的财产等情形。有鉴于此，《民法典》以“下落不明”这一涵盖面更广的标准来确定是否丧失先诉抗辩权具有合理性。在司法实践中，债务人住所不明、营业执照被吊销，使得债权人向债务人请求清偿债务发生实际困难，保证人的先诉抗辩权不得行使。[35]需要注意的是，“下落不明”的概念出现在《民法典》总则编第41条规定的“自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起算”中，大致可理解为“失去音讯”。但第687条的“下落不明”如与第41条做相同解释，则债权人的举证要求偏高，因此《民法典》中“下落不明”的解释较后者宜相对宽松。

 

　　（2）第2项相较于《担保法》第17条第3款第2项“人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序”的规定，删除了“中止执行程序”这一条件，这一立法变动主要有两点理由：其一，依据《企业破产法》第19条的规定，人民法院受理破产申请后，执行程序必然中止。换言之，中止执行程序是受理破产申请后的必然结果，在法律中并无重复的必要；其二，虽然就程序上而言，受理破产申请与执行程序是“一脉相承”的关系，但在具体程序实施中，受理破产申请法院与执行法院却未必是同一法院，在此期间便可能产生时间差。《民法典》作出这一立法变动，只要法院受理债务人破产申请，便意味着债务人无法清偿到期债务，此时对保证人先诉抗辩权的保护已经丧失意义。

 

　　（3）第3项是《民法典》新增内容，债权人提供相应证据足以证明债务人确无法完全清偿时，得以径行向保证人主张权利。所谓主债务人之财产不足以清偿其债务的情形是指不足清偿保证人所担保之主债务，不以主债务人毫无财产以致全部不能清偿为限。财产所在不明致无从执行，或其财产仅足以清偿被保证主债务的一部分，即为不足清偿，保证人亦不得主张先诉抗辩权。本项与第2项联系密切，可作为第2项的兜底条款适用。对于作为企业法人的债务人来说，相当于达到可申请破产的条件但尚未申请破产或尚未受理（不符合第2项的情形），债权人即可要求一般保证人承担保证责任。但由于债权人需要举证证明债务人无法清偿的关键事实，债权人的举证难度明显高于第2项的情形。

 

　　（4）第4项吸收《担保法》第17条第3款第2项的规定。依罗马法之精神，除对银行为保证人外，虽经抛弃，保证人仍得主张。[36]但在各国现代立法上，基本都承认了保证人对先诉抗辩权的放弃。首先，立法上允许保证人书面放弃先诉抗辩权的原因在于，先诉抗辩权属于保证人的权利，保证人可以选择放弃，这属于单方法律行为。先诉抗辩权与时效抗辩权的权利性质与行使方式完全一致，均属民事实体权利而非诉讼权利，且只能由保证人决定是否行使，法院不得依职权将先诉抗辩权的法律效果强行施加给保证人。[37]我国台湾地区司法主管部门1984（厅民）1字第0500号函便指出：“民事相关规定第745条系规定保证人得行使先诉抗辩权，其行使与否，乃保证人之权利，如保证人不行使此项权利，法院不得径将法律上之效果，归属于保证人，故丙如不欲行使其先诉抗辩权，于法并无不可，丙于收到法院之支付命令后，如表示拒绝清偿，自可于法定期间提出，以资救济。”此外，先诉抗辩权不同于保证人无法放弃的其他权利。[38]保证人拒绝给付后，债权人向债务人申请执行的相关费用将由保证人负担，该费用对于保证人而言是一种不利益，因此保证人基于自身利益的考虑完全可以放弃行使。在实践中，作为信贷方的银行通常会在保证合同中要求保证人放弃先诉抗辩权或者订立连带保证责任合同。在《德国商法典》第349条规定商业保证中，保证人甚至都不享有先诉抗辩权。其次，要求书面形式放弃先诉抗辩权的用意是为了证明保证人确实放弃了该权利，并且避免债权人与保证人在是否放弃了先诉抗辩权的问题上发生纠纷。[39]但问题在于，即便以书面形式放弃先诉抗辩权，由于很多保证人专业知识欠缺，保证人是否具有放弃先诉抗辩权的真实意思表示存疑。此时应当按照合同条款的解释方法确定保证人的真意。[40]最后，保证人书面放弃先诉抗辩权的效果。一般保证中保证人承担的是补充责任，补充责任的法理根据在于先诉抗辩权的存在。但保证人书面放弃先诉抗辩后，保证人的补充责任将转换为连带责任，保证类型亦属于连带责任保证。[41]

 

　　三、保证期间的运用规则

 

　　（一）保证期间的一般规则

 

　　依据《民法典》第692条第2款的规定，在保证合同中，当事人可在迟于主债务履行期限的范围内自由约定保证期间，除此之外，法律并无其他限制。在实践中，当事人可能并未就保证期间约定一个明确的时间，而是通过约定相关事实成就时，保证期间结束。尤其是在商品房预售合同中，房地产开发公司为银行提供阶段性保证。为了保证银行债权的实现，双方通常约定待银行办妥商品房预告抵押登记之后，保证期间消灭。

 

　　首先，此种情形并不属于《民法典》第692条第2款所规定的“约定不明确”，不应适用约定不明确时的保证期间计算规则。原因在于，债权人与保证人约定以特定情事发生作为保证期间消灭的时间点，既符合私法自治的精神，也能满足丰富多样的交易实践需求，在法律解释时应当对此予以尊重；其次，法律在尊重当事人意思自治的同时，亦需平衡与维护交易公平的关系，因此保证期间不能变相地被无限延长，保证期间必须是能在合理时间内予以确定的期间，否则将变相致使保证人承担过重的保证责任，产生行为人不自由的后果。《最高人民法院公报》也确立了类似裁判规则：“金融机构怠于办理预告抵押登记，等于无限延长房地产企业的保证期间，有违担保法的精神，亦有违诚实信用原则。”[42]

 

　　在共同保证中，债权人向其中一个保证人请求承担保证责任的效果是否及于其他保证人？对此，立法上并无明文规定。司法实践中，有法院认为，债权人向其中一个连带责任保证人主张权利并不及于其他连带责任保证人。[43]笔者认为，上述法院的观点值得商榷。保证期间的功能在于促使债权人积极行使权利，避免使保证人处于长期承担责任的不确定状态。《民法典》第693条第2款的规定应当区分按份共同保证和连带共同保证：由于在按份共同保证中，各保证人之间关联性微弱，债权人向某一保证人主张权利也仅仅可以主张相应的保证份额，因此债权人向某一保证人主张权利，其效果并不及于其他保证人；但在连带共同保证中，连带保证人之间关系密切，承担了清偿责任的保证人可向连带共同保证人追偿，保证期间内债权人可向任何保证人主张承担全部清偿责任，此时其他保证人的保证期间利益终结。

 

　　（二）一般保证

 

　　《民法典》第693条第1款规定一般保证中债权人未在保证期间内提起诉讼或仲裁的，保证期间消灭。问题在于，债权人是否只能通过诉讼或仲裁的方式主张权利？笔者认为，《民法典》第693条第1款可直接适用于一般情况，但却无法直接涵盖实践当中的所有情形。例如，《民事诉讼法》第238条规定的公证债权文书可以不经审判直接赋予其强制执行力。在此情形下，若在保证期间内债权人对债务人直接申请强制执行而未经诉讼或仲裁，不宜认为保证期间告于消灭而免除保证责任。除此之外，债权人申请宣告债务人破产、在破产程序中申报债权、以第三人身份参加诉讼等，均与债权人对债务人提起诉讼有相同的意义。[44]因此，在解释论上，应当将“诉讼”作广义理解，不仅包括债权人通常的起诉行为，其他能够满足债权人积极行使权利条件的相关诉讼活动均可解释为本条的“诉讼”，因此上述情形均应纳入《民法典》第693条第1款的规范范围。

 

　　如果债权人在保证期间内未向债权人提起诉讼或者仲裁，但是向保证人提起诉讼或者仲裁，此时能否产生保证责任消灭的法律效果？最高人民法院认为，法律既然毫无例外地明确规定债权人需要向债务人提起诉讼或者仲裁，债权人必须得向债务人主张权利，保证人可以主张先诉抗辩权。[45]笔者认为，不能一刀切地认为保证责任消灭。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第16条，债权人仅起诉保证人的，法院应当释明要求将债务人列为共同被告，否则驳回起诉。[46]即便保证期间已经届满，但追加债务人已成必然。因此，若保证期间内债权人仅对保证人提起诉讼或者仲裁，在法院追加债务人为被告之前，保证责任尚未消灭。

 

　　《民法典》第694条第1款规定了一般保证中，保证债务诉讼时效的起算规则：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”本条源自《担保法司法解释》第34条第1款所规定的“从判决或者仲裁裁决生效之日起”作为诉讼时效的起算点，但却仍有区别。按照本条之规定，在“保证期间”结束与“诉讼时效”起算中间会存在“空档期”，因为提起诉讼或者申请仲裁后，保证期间消灭，但是在未得到强制执行时才发生诉讼时效的起算。[47]司法实务部门认为，为便于审判实践的操作，将“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”解释为债权人持生效法律文书向人民法院申请执行，自人民法院收到申请执行书之日起6个月届满之日。[48]此种方式使得保证债务诉讼时效期间的起算更容易把握，具有一定的合理性，但却有以偏概全之嫌。原因在于，在债务人明显无法清偿的情况下，若仍“一刀切”地要求在申请执行6个月之后才开始起算诉讼时效，变相延长了债权人的行权期间，对保证人不利。

 

　　（三）连带责任保证

 

　　《民法典》第693条第2款规定：“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”债权人向保证人请求的方式需在解释论上进一步明确。最高人民法院认为，请求的意思表示到达保证人即可认定为已向保证人请求。[49]例如，在陈昭海与陈骏、胡秀娟、淮安市浩宇科技有限责任公司、张德全民间借贷纠纷案中，法院认为，“请求保证人承担保证责任”的表述与《民法通则》第140条规定诉讼时效中断情形所使用的“当事人一方提出要求”的意义相若，可以相互参照。凡是债权人在保证期间内，以提起诉讼、申请仲裁，以及采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的，都可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。[50]但是，该请求的意思到达保证人的判断标准与要求不无争议。

 

　　依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条第1款第4项的规定，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利，应符合三个前提条件：①保证人下落不明；②公告的内容需有主张权利的意思表示；③公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。债权人不符合上述条件采取公告方式主张权利的，不产生主张权利的法律效果。债权人在保证期间内行权的“请求”会导致保证人丧失保证期间利益，此外还将产生罚息等超出原债务的额外不利益，因此，债权人向保证人主张权利的方式不同于债权转让中比较宽松、灵活的通知方式，债权人行权的事实需要在可能的最大范围内使保证人知悉。因此，在具体适用法律的过程中，可以确立以下规则：债权人可以通过书面的方式请求的，应当采取书面的方式直接请求，书面的方式包括诉讼、仲裁或者函件、电子数据或者电文等方式，确实无法通过书面方式直接请求的，方可采取间接的方式请求，如在国家级或者省级具有较大影响力的媒体上刊登公告。

 

　　四、保证人后置权利的保护

 

　　古罗马法学家创造了“诉权转让照顾”制度，通过“债权买卖”机制来实现诉权的转让，也即债权人在担保人清偿债务的同时，向其让与诉权，以便该担保人可以从主债务人或者其他连带责任人处获得追偿。诉权转让制度得以保留并延续至今，成为欧洲大陆许多国家法定代位权的起源，也成为追偿权的历史基础。[51]

 

　　理论上对《民法通则》第89条第1项第2句、《担保法》第12条、第31条所规定的保证人之权利认识不一，主要存在“保证人追偿权说”“保证人代位权说”“保证人代位追偿权说”三种观点。[52]有学者认为，追偿权与法定代位权系竞合关系，二者只能择一行使。[53]但《民法典》第519条、第700条均同时规定了追偿权与法定代位权，确认了二者为并存的关系，因此应当对二者权利内容界限予以明晰。

 

　　（一）追偿权

 

　　保证的功能仅是为债权人提供担保，通常并不会使债务人从给付的负担中解脱出来，这就是保证人享有追偿权的法理来源。保证人完成给付后，债权人对于债务人的债权并未直接归于消灭，而是通过法律拟制使债权继续存在，并有效移转至保证人。[54]保证人据此享有对债务人的相应追偿权。

 

　　《担保法司法解释》第43条规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”但在很多情况下，保证人承担保证责任的范围可能大于主债权，因为保证人除了清偿主债权外，还需就利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等承担保证责任。《担保法司法解释》第43条限制了保证人向债务人的追偿范围，不当加重了保证人的负担。[55]《民法典》第700条改变了《担保法司法解释》的规定，保证人追偿的范围不再以主债权为限，而是以其实际承担保证责任的范围为准。至于保证人超出其应当承担的保证责任范围而向债权人承担之清偿数额，因其不属于保证责任的范围，保证人不得向债务人追偿。

 

　　《民法典》第519条第2款对连带债务人的相互追偿权予以明确，但《民法典》第700条仅规定保证人可向债务人追偿，对保证人能否向其他保证人追偿未置可否。基于法典的体系解释方法，《民法典》第519条第2款的规定在此有适用空间。也即，对于连带共同保证人之间，承担了保证责任的保证人，可以向其他连带保证人追偿。但按份共同保证则不适用。《担保法》第12条也持该观点。另外，最高人民法院曾确立如下裁判规则可资借鉴：“在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人，未被选择承担责任的其他保证人并未因此而免除保证责任。因此，承担了连带责任的保证人可以对那些未被选择承担责任的共同保证人行使追偿权。”[56]从比较法来看，在DCFR第IV. G-1：105条、第IV. G-1：106条中也确立了类似的规则，也即数个保证人对债权人负连带责任时，保证人之间的追索权适用连带债务人之间的追索权的规定。[57]在日本法上，将保证规定于债权编总则章第三节“多数当事人的债权及债务”，置于连带债权、连带债务之后，连带保证债务可以类推适用有关连带债权和债务的相关规定。

 

　　需要注意的是，保证人的追偿权具备权利属性而非义务属性。一方面，在连带共同保证中，由于各保证人之间可能缺乏意思联络，则强令保证人之间相互追偿缺乏法理基础。另一方面，保证人亦无义务向债务人追偿，原因在于，实践中存在大量的近亲之间的担保。保证人不行使追偿权并无不当。此外，基于商业安排等复杂的交易实践或者其他原因，当事人可能在委托保证合同中约定，保证人承担保证责任之后不得向债务人追偿，法律对此应予以认可。《民法典》第700条也增加了当事人另有约定的除外条款，体现了对当事人意思自治的尊重。

 

　　法谚有云：“禁止干预他人事务”。在民事活动中，任何人都不得强迫他人获利，亦不得不当介入私人民事活动。我国《民法典》第681条明确保证合同是由债权人和保证人签订的，与债务人无直接的法律关系（但实际上，可能存在委托合同关系、赠与关系或者无因管理关系）。从《民法典》第524条可见一斑，其规定“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行”。由此可见，债务关系之外的第三人若对履行债务并无合法、正当的利益，则不得代为履行。虽然如此，但无因管理正是调和“禁止干预他人事务”与“奖励人类互助精神”两项原则的制度。[58]若保证人为避免债务人遭受逾期利息、罚息、违约金等不利益而与债权人订立保证合同，并清偿了债务，此时保证人的行为符合《民法典》第979条“为避免他人利益受损失”的构成要件，承担了保证责任的保证人仍然得向债务人追偿。需要区分的是，若第三人系在债务人无法清偿后直接向债权人承诺代为清偿债务，此时并无担保之意思，而应当被认定为债务加入或者第三人代为履行。

 

　　（二）法定代位权

 

　　保证人承担保证责任之后，保证人当然“享有债权人对债务人的权利”，在学理上称之为“法定代位权”。法定代位权的法律效果与《民法典》第547条所规定的依法律行为所为的债权让与并无二致。但此前，法律并未直接规定保证人的法定代位权。相较于《担保法》第31条，《民法典》第700条明确了保证人的法定代位权，且规定“不得损害债权人的利益”。对此，释评如下：

 

　　其一，《民法典》第700条规定保证人“享有债权人对债务人的权利”，需要明确债权人对债务人的权利范围。本条并未直接规定保证人可以对其他保证人或者担保物权人享有权利，但是债权人对债务人享有的是主权利，而对担保人仅享有从权利。无论是主权利抑或从权利，均属于债权人对债务人享有的权利范畴，保证人可以经由本条向其他保证人或者物上保证人主张权利。

 

　　其二，保证人行使代位权的范围以债权人利益为界限。通常保证人所享有的代位权与债权人的权利不会发生冲突，在保证人仅履行债务人的部分债务时，保证人享有的仅仅是其清偿份额相对应的债权份额的代位权。保证人部分履行时，其求偿权与债权人的剩余债权并非处于不平等之地位，二者理应平等地接受债务人的清偿。“不得损害债权人利益”是指当债务人无法完全清偿时，已经获得法定代位权的保证人的请求权应当劣后于债权人。原因在于，债务人、保证人的关系属于内部关系，债权人、债务人、保证人之间的关系属于外部关系，在内部关系与外部关系发生冲突时，应当优先满足外部关系。[59]同理，债权人的担保权，也同样优先于保证人实现。

 

　　五、结语

 

　　《民法典》对《担保法》《担保法司法解释》中保证合同的规定进行了增删修补、重新整合，本文聚焦于保证合同由“生”到“死”的重大疑难和关键问题展开释评，尽可能地对前述规定进行精细化分析，以期助益于《民法典》“保证合同”章的法律适用。但对于保证人权利保护的制度远不止本文所讨论的内容，诸如债权转让规则、债务加重规则等，但上述规则经由实践检验相对较为完善，本文未作讨论。再如，经过学界、司法实务界的共同呼吁，保证方式约定不明时由原来的连带责任保证的推定方式变更为一般保证的推定方式，但这一变动能否经得住司法实践的考验尚不可知。此外，尤其是对于《担保法》发生实质变动的规定，在具体的法律适用中产生的问题也可能远不限于此，均留待司法实践的进一步检验。

[1]本文系研究阐释党的十九届五中全会精神国家社科基金重点项目“优化市场化法治化国际化营商环境研究”（21AZD030）成果。

[2]陈洁蕾：《论罗马法中保证的限制——兼论Durior Condicio和Alia Causa原则的适用》，《学说汇纂》（第五卷），第11—21页。

[3]胡承国、华融消费金融股份有限公司合同纠纷案，安徽合肥市中级人民法院（2020）皖01民终519号民事判决书明确由债权人向保证人提供佣金。

[4]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年，第416页。

[5]韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年第4版，第75页。

[6]中国台湾地区高级法院1970年台上字第1219号判决。

[7]“借新还旧”是指债权人与债务人在旧的借款尚未清偿的情况下，再次签订借款合同，以新借出的款项清偿部分或者全部旧的借款的行为。

[8]《日本民法典》第449条、我国台湾地区所谓的“民法”第743条。

[9]但《法国民法典》有不同见解，其第2289条第2款规定“但是，即使债务可能会因负担债务的人的纯属个人性质的抗辩而被取消，仍可为该债务提供保证，例如，由未成年人缔结的债务”。该规定表明，即便主债权债务被撤销或者无效，保证人仍可能负担保证债务，但取消的原因属于个人性质的事由。

[10]克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）》（第4卷），于庆生等译，法律出版社2014年版，第1096页。

[11]Dexter v. Balanchard, 93 Mass.（11 Allen）365（1865）。

[12]戴维？达德利·菲尔德著：《纽约州民法典草案》，田甜译，中国大百科全书出版社2007年版，第254页。

[13]我国台湾地区高级法院104年度台上字第2476号判决。

[14]克里斯蒂安·冯？巴尔、埃里克？克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）》（第4卷），于庆生等译，法律出版社2014年版，第1100页。

[15]BGH 10 October 1957, BGHZ 25, 318；BGH 5 April 1990, NJW 1990；BGH 16 January 1992, NJW 1992, 897.

[16]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第417-418页。

[17]德国判例上，“对于就特殊原因作出的保证，裁判将保证人的责任范围限制在对该特殊信用予以保证时的范围之内”。例如，《联邦宪法法院判例集》，第142卷，第213页；埃里克（Ehrick）文，《法学家报》， 2000年，第466页。

[18]成都农村商业银行股份有限公司崇州道明分理处与黄玉中、赵玉群金融借款合同纠纷案，崇州市人民法院（2019）川0184民初1509号民事判决书；成都农村商业银行股份有限公司崇州王场分理处与易安宁、李红英金融借款合同纠纷案，崇州市人民法院（2018）川0184民初3245号民事判决书；成都农村商业银行股份有限公司崇州隆兴分理处与倪群英、何廷智金融借款合同纠纷案，崇州市人民法院（2018）川0184民初3213号民事判决书。上述案例的保证合同内容均一致，保证人向农商行王场分理处出具承诺表明该债务系家庭共同债务愿承担连带清偿责任。

[19]实践中，借贷关系之外第三人在借款合同或还款协议“保证人”或“担保人”签字处签名，且未注明系中间人、介绍人或见证人的，应认定该第三人具有提供保证的意思表示。内蒙古博天贸易有限公司与黑龙江龙煤瑞隆能源有限责任公司企业借贷纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民终261号民事判决书。

[20]邱聪智：《新订债法各论》（下），中国人民大学出版社2006年版，第348页。

[21]我国台湾地区高级法院1930年上字第1838号判例：“保证契约之成立，本不以作为书据为要件，虽无书据而有其他证明方法，足证其契约成立者，亦应发生效力。”

[22]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第418—419页。

[23]陈朝壁：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第236页。

[24]DCFR第IV. G-1：103条第2项：“保证也可以通过当事人意图其具有法律拘束力的单方允诺设立而不再需要债权人承诺。对通过单方允诺设立的保证，准用本部分之规定。”

[25]佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案，最高人民法院（2004）民四终字第5号民事判决书，《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年11期。

[26]徐同远：《民法典合同编草案中保证制度的完善》，《北京航空航天大学（社会科学版）》2019年第3期，第16页。

[27]《德国民法典》第766条第2款。

[28]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第909-910页。

[29]崔建远：《合同法学》，法律出版社2014年版，第155页。

[30]马俊驹、余延满：《民法原论》（第4版），法律出版社2016年第4版，第556—557页。

[31]李国光、金剑峰等：《最高人民法院〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第434页。

[32]叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第69页。

[33]青海金泰融资担保有限公司与上海金桥工程建设发展有限公司、青海三工置业有限公司执行复议案，最高人民法院（2017）最高法执复38号执行裁定书。

[34]福建省福州市闽侯县人民法院（2010）侯民初字第1715号民事判决书。

[35]中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案，《最高人民检察院公报》2002年第6期，《最高人民法院公报》2002年第6期。

[36]陈朝壁：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第239页。

[37]程啸：《保证人先诉抗辩权的疑点分析》，《人民司法》2005年第7期。

[38]我国台湾地区所谓的“民法”第739-1条（保证人之权利，不得预先抛弃）：本节所规定保证人之权利，除法律另有规定外，不得预先抛弃。

[39]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第24页。

[40]程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第274页。

[41]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1317页。

[42]招商银行股份有限公司大连分行与大连一方地产有限公司保证合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民申3474号民事裁定书，《最高人民法院公报》2018年第5期。

[43]河北凯跃化工集团有限公司、肖跃进保证合同纠纷案，河北省高级人民法院（2019）冀民终608号民事判决书。

[44]马俊驹、余延满：《民法原论》（第4版），法律出版社2016年第4版，第564页。

[45]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1351—1352页。

[46]江苏省扬州市经济技术开发区人民法院（2017）苏1091民初595号民事判决书。债权人起诉一般保证人，法院要求追加债权人，成立必要共同诉讼，此时，若不追加则以诉不合法驳回。

[47]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1356-1357页。

[48]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1358页。此处的6个月来源于《民事诉讼法》第226条的规定：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”

[49]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1353页。

[50]最高人民法院（2017）最高法民再178号民事裁定书，最高人民法院第三巡回法庭发布十个典型案例之五，保证期间内债权人向保证人主张权利的方式应参照诉讼时效的规定。

[51]陈洁蕾：《论罗马法上的诉权转让照顾——以保证人的利益保护为视角》，《学说汇纂》第4卷，第293—308页。

[52]程啸、王静：《论保证人追偿权与代位权之区分及其意义》，《法学家》2007年第2期，第92-99页。

[53]谢鸿飞：《连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系——以民法典第519条为分析对象》，《东方法学》2020年第4期，第143页。

[54]谢鸿飞：《连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系——以民法典第519条为分析对象》，《东方法学》2020年第4期。

[55]王利明：《合同法研究》（第4卷），中国人民大学出版社2018年版，第290页。

[56]英贸公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案，《最高人民法院公报》2002年第6期。

[57]克里斯蒂安？冯？巴尔、埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）》（第4卷），于庆生等译，法律出版社2014年版，第1143-1160页。

[58]王泽鉴：《债法原理》（第2版），北京大学出版社2013年第2版，第310-311页。

[59]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1392页。