【看破】陈夏红：个人破产法与破产行政管理体系改革

本文删减版于2019年8月14日首发在山东省委机关报《大众日报》“思想纵横”栏目，点击文末“阅读原文”可直达发表版。

中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员 陈夏红

个人破产制度的“初心”与“使命”

正如哈佛大学法学院教授伊丽莎白?沃伦所言，人类的历史，就是一部债权人与债务人的关系史。从历史的角度，债务清理制度的进化，与人类历史如影随形。在处理债权人与债务人关系的过程中，破产制度变野蛮为文明，逐渐替代传统的以剥夺债务人的自由乃至生命为核心的个体债务清理机制，而选择个人破产制度。个人破产制度已成为债务清理诸多选项中文明程度更高、相对更为公平的集体债务清理机制。

在今天的商业世界，企业破产往往更受关注，吸粉能力更强，也为行业带来巨量的利益空间。但从破产制度进化的逻辑而言，个人破产却是企业破产的先声，没有个人破产尤其是商个人破产制度，就没有企业破产制度。可以说，现代化的破产制度，正是在古罗马以降个人破产制度的雏形中，逐步发展演变而来。这种关系，暗示我国破产法律制度的发展和完善中，有必要在《企业破产法》的基础上，加速推动个人破产法的落地，补上“半部破产法”的缺憾。

在不同时代、不同国家，以个人破产制度为核心的自然人债务清理体系，有着不同的面孔和色泽，也经历从野蛮到文明、从原始到现代的进化。就其本质而言，现代化的个人破产制度，其内核是对“诚实但不幸”债务人的宽恕与原谅。

这种内核，建立在浓厚的人文色彩之上：没有人应成为债务的奴隶；任何“诚实但不幸”的债务人，都可以在个人破产法律框架内获得救济。从这一点来说，个人破产法具有浓厚的慈善色彩、社会保障色彩。这一点，也是个人破产制度有别于企业破产制度的根本所在。我国在加速推进个人破产法落地的过程中，也应“不忘初心，牢记使命”，确保个人破产制度在构建过程中，不变形走样成为债务人的惩戒法。鉴于眼下惩戒失信被执行人的措施有越来越严苛甚至株连九族的趋势，强调个人破产制度的底色，可以确保我们将来的个人破产法律制度不至于逆历史潮流而动，不幸成为诚实债务人的惩戒法。

在今天，不同国家和地区的个人破产制度，其设计和构造有较大的差别。但个人破产制度也有一些“公约数”，比如自动中止、如实申报、自由财产、免责、侧重债务人“新生”（fresh start）以及欺诈性破产的惩戒等等。这些制度共同编织成制度之网，既让“诚实但不幸”的债务人能够通过个人破产制度解套，也能够防止恶意的债务人通过欺诈性破产逃废债。个人破产制度制度的构建，需要一手软、一手硬，既需要对债务人温暖的关爱，也需要对债务人高冷的威慑，两者不可偏废、缺一不可。

个人破产制度落地，破产行政管理不能缺位

正因为这种现实需求，我们有必要特别强调的是，在个人破产制度构建和实施过程中，破产行政管理工作不能缺位。否则的话，个人破产法难言完美；即便带着瑕疵通过，也一定会面临被滥用或者被束之高阁的命运。显然，无论是被滥用还是被束之高阁，这两种结果都非我辈同侪所欲。

我国当前《企业破产法》实施的困境，与破产行政工作的缺位不无关系。如果不考虑2015年之后供给侧结构性改革对破产法实施的助力，很长一段时间来，《企业破产法》实施并不通畅，破产案件数量逐年降低，面临着被架空的危险；而相比之下，非法治化的市场主体退出机制则大行其道。而《企业破产法》这种“弱势”的背后，则是破产行政工作的缺失。

正是因为破产行政工作乏人问津，而在破产程序中地方政府又不得不主动或被动地介入，进而形成破产法实施中典型的“中国特色”：《企业破产法》并未在任何条文明确规定破产程序中的政府角色，但事实上，囿于中国特定国情，如果没有地方政府的支持和配合，破产案件必然面临着受理难、审理难、终结难等九九八十一难。这也是为什么这两年，各地法院和政府都热衷于构建府院联动的根本原因所在。这次《退出方案》中，重提“完善司法与行政协调机制”，绝非偶然。

毋庸讳言，在破产法律体系中，破产行政工作居于十分重要的位置。正是因为如此，早在2010年，中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任李曙光教授就曾在包括《南方周末》等媒体和不同平台上，多次呼吁设置破产管理局。2017年8月，笔者亦曾在《法制日报》撰文《呼唤破产行政改革》……应该说，各方面的共识越来越明显。

《退出方案》中，特别提到要“明确政府部门破产行政管理职能”，应该说我国破产行政管理事业，走出历史性的一步。该方案特别提及，“在总结完善司法与行政协调机制实践经验的基础上，进一步明确政府部门承担破产管理人监督管理、政府各相关部门协调、债权人利益保护、特殊破产案件清算以及防范恶意逃废债等破产行政管理职责。” 这些表述，尽管不可能一蹴而就形成破产行政管理新格局，但为将来的改革埋下伏笔，却是不刊之论。

需要特别强调的是，在个人破产法设计和实施中，如果不能未雨绸缪对破产行政管理工作早做设计，这一制约《企业破产法》实施的顽疾，必将会再次发作。或者换句话说，个人破产制度的落地及实施，取决于方方面面的因素，但其中是否有设计精当、功能明确的破产行政管理机构，确实是事关该制度成败的核心因素之一。

这里之所以特别强调破产行政管理对于个人破产法设计和实施的至关重要性，与个人破产制度的特性不无关系。个人破产制度要素甚多，但最核心的是免责制度。而免责决定究竟是属于司法事务，还是行政事务，是有争议的。在斯基尔所著《债务的世界》一书中，作者就提及，英国的破产管理体系更偏行政化，官方的破产管理人会审查债务人，并判断债务人是否可以获得免责；而在美国，基于其建国理念以及根深蒂固的对联邦权力的警惕，从1898年《破产法》开始，破产行政管理体系经历近八十年后，在1978年《破产法》中才大体尘埃落定，形成今天以美国联邦托管人为核心的破产行政管理体系。而且，按照斯基尔的观点，美国的破产法改革一直是亲债权人集团、亲债务人集团以及破产执业者集团共同博弈的结果，在“破产帮”肆意妄为、破产法官尚未独立时，人们只能把更高清偿率、更高效破产程序的希望，寄托于政府派出的监督人来监督破产程序。尽管美国的破产行政管理体系与英国大相径庭，但其注重破产行政的理念，却再明显不过。

鉴于上述，在我国启动破产行政管理体系改革，近则有助于更为精良的个人破产制度设计和实施，远则有助于解决长期以来制约《企业破产法》实施的痼疾，既能解决近忧， 也能消除远虑。

个人破产中，破产行政管理能做什么？

在法治政府视野下，破产行政管理工作同样需要符合依法行政、比例原则、正当程序、信赖利益保护等现代行政法的基本理念。在笔者看来，个人破产制度的高效实施，不仅需要专门的破产行政管理机构，也需要破产行政管理机构切实承担起如下几个方面的核心职责：

第一，担任债务人的管理人。由破产执业者接管破产主体的财产，在提供高质量的破产服务，进而最大化债务人财产、尽可能提高清偿率后，按照所提供的劳务获取合理报酬，是市场化破产制度的标配。我国《企业破产法》亮点之一，亦即在传统的政府背景的清算组之外，创建以市场化、专业化为导向的管理人制度。但在个人破产中，市场化、专业化的管理人制度能够发挥作用的空间并不大。毕竟陷入个人破产境地的自然人，其财产及偿还能力大都十分有限，而管理人也不是慈善机构。对于以赚取报酬为己任的市场化管理人，个人破产案件的吸引力必然十分有限。这个时候，就需要破产行政管理机构依据法定职责，为债务人、债权人提供相应的破产服务，填补市场化破产管理人群体消极抵制而留下的空当。

第二，协调行政机构，督促债务人如实申报财产。个人破产程序启动之后，债务人需要如实申报个人财产状况，并在债务人财产变现后，在债权人之间等比例分配或按照债务重组计划分期清偿；债务人是否如实申报，就成为其能否通过个人破产制度获得免责的关键。这里面，需要破产行政管理机构协调征信系统、财产登记系统、税务系统、金融系统、公安系统、证券交易系统、民政系统等方方面面的机构和部门。如果没有破产行政管理机构，这些工作按照目前的框架只能由法院去做，其不良效果在《企业破产法》实施中已经凸显无疑。

第三，在免责之前，负责对债务人的日常监督。无论是对债务人财产一次性变现、部分清偿，还是在债权人谅解前提下分期清偿部分债务，在最终获得免责之前，都需要破产行政机构密切监督债务人，防止债务人有各种超出最低限度生活需求的高消费活动，进而让债权人利益受损。这一职能履行，具有一定的专业性，而且有一定的时间周期，既不可能配备给法院，也不可能配备给市场化的管理人，只能由破产行政管理机构来完成。

第四，决定对债务人是否免责。经过法定监督期后，需要有合适机构来核验债务人是否具备免责条件：如果具备，则赋予债务人免责资格，经过合理清偿后的剩余债务，自然免除；如果债务人不具备免责条件，那么则需要继续偿还各类债务。这一核验事务，必须要国家公权力机构实施。但在现行破产法权力架构下，法院本身案多人少，不堪重负，个人破产制度落地后，破产案件将更加呈现出井喷之势。而且，甄别债务人是否具备免责条件，并不需要太多法律判断和适用，这一工作本质上更接近行政管理工作。更需要特别强调的是，鉴于破产程序进行过程中法院已经深度介入，甚至法官对债务人已有印象和成见；有鉴于此，为确保免责程序的公平性，也有必要由破产行政管理机构完成免责审查的重任。

第五，个人破产犯罪的侦查与起诉。尽管我国《刑法》已规定虚假破产罪，《企业破产法》第131条亦明确规定破产相关犯罪行为的可追责性，但司法实践中真正因为破产相关犯罪行为受到惩戒的案例十分罕见。这与我国破产犯罪体系过于粗放有关，也与公安机关、检察机关对于破产相关犯罪行为缺乏关注有关。而在个人破产中，通过刑事惩罚威慑债务人，防止债务人做出隐匿财产、欺诈性转让、偏颇清偿、虚假申报甚至消极抵制个人破产程序等行为，无疑是确保个人破产程序良好运转的兜底性因素。

第六，个人破产法实施的评估。我国《企业破产法》实施不彰的因素之一，就是缺乏行政机构关注其实施状况；而立法机关自身有特定立法议程，也缺乏对破产法实施的特别关注。因此，应该充分考虑到对个人破产法实施及时评估、适时修订的重要性。尤其是经济发展日新月异，自有财产的范围和标准也需要与时俱进。这一工作，也应由破产行政管理机构来完成。破产行政机构应该充分发挥能动性，积极评估个人破产法的实施，并结合实施状况，及时向立法机构反馈并提出修订建议，确保个人破产制度能够与时代同一节拍。

第七，个人破产相关的法律咨询和援助。法律服务的可获得性，是评价一个社会是否属于法治社会的指标之一。在个人破产案件中，绝大部分债务人都会陷入严重的财务困境，缺乏经济能力，这很大程度上限制其享受个人破产相关法律服务的可能性。在这种情况下，政府机构有职责为债务人们提供必要的法律咨询和援助服务。破产行政管理机构应该发挥服务性能，为陷入财务困境但又无力支付律师费的债务人，提供必要的法律援助和咨询。

鉴于上述，个人破产法落地与实施，与破产行政管理体系的改革息息相关。在个人破产制度的建构中，破产行政管理问题应该提上议事日程。我们需要破产行政机构在个人破产程序中，加强政府部门内部的协调与沟通，充分发挥引导协调功能。各级政府对此应该有清晰认识和心理准备，积极发挥个人破产程序中行政部门的责任，确保这一制度的精良设计与良好实施。惟其如此，在破产行政管理机构的保驾护航下，个人破产法才能高效实施；如果缺乏破产行政管理侧的改革，个人破产程序中政府角色的缺失，可能会成为事关个人破产制度成败的阿喀琉斯之踵。

2019年8月10、11日于京郊昌平慕风斋