《民法典》债务转移规则40问（下篇）

　　债务转移是债务承担的一种情形。依据债务承担后原债务人是否免除债务责任，债务承担可以区分为免责的债务承担和并存的债务承担。其中，免责的债务承担通常被称为“债务转移”，并存的债务承担被称为“债务加入”。根据以上分类，《民法典》分别在第五百五十一条规定了债务转移规则，在第五百五十二条规定了债务加入规则。本文围绕《民法典》第五百五十一条的规定，以设问的方式对债务转移规则的适用要点作了系统阐述，以飨读者。全文近1.6万字，本公号分两期推送，本期推送下篇。

 

　　21.在哪些情形下可以推定债权人同意转移债务？

 

　　《民法典》第五百五十一条第二款明确规定：“债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。”结合《民法典》第一百四十条关于意思表示作出方式的规定，债权人虽未明确作出同意债务转移的意思表示，但其主动向承担债务的第三人为催告、诉讼或请求履行债务，或者通知新债务人对债权进行移转，在新债务人破产时申报破产财产，受领新债务人的给付或者对新债务人其他有关债务的行为表示同意、免除新债务人的债务等，均应视为以默示的方式对债务转移的同意。

 

　　22.债权人对债务转移的同意是否可以附条件？

 

　　对此，《民法典》第五百五十一条未作明文规定。作为单方意思表示，债权人的同意自然可以附以条件，例如以保证人同意债务转移为条件。此种所附条件并不违反法律规定，应予保护。

 

　　23.在多层次的债务承担中，债权人直接对最后的债务承担表示同意的，之前的各层次债务人是否可以从债务中解脱？

 

　　债务承担的典型形态是承担人为债务人承担其债务。但在一些特殊情况下，承担人要承担的并非相对人的债务，而是第三人的债务。比如甲和乙缔结承担合同，由乙承担甲对丙的债务，在丙同意之前，乙又和丁缔结了承担合同，使之承担乙对丙的债务，由此形成了多层次的债务承担。就债权人丙而言，其可以直接对最后的债务承担表示同意，由此获得对最后一个债务人丁的债权，之前所有的债务人（甲、乙）将从债务中解脱。

 

　　24.债务人将债务转移给第三人后，对该第三人的履行能力是否负有担保义务？

 

　　债务不论是被全部转移给第三人还是被部分转移给第三人，原债务人要么脱离债务关系（债务全部转移时）而不再是债务人，要么与第三人对债权人负有按份债务（债务部分转移时）。因此，除另有约定外，相应债务被转移后，债务人对第三人的履行能力不负有担保义务。即使该第三人不履行债务或者陷入破产导致相应债权不能实现，债权人也不能要求原债务人继续履行已被转移的债务。

 

　　25.在债务部分转移的情形下，债务人与第三人（债务承担人）对债权人承担的是按份责任还是连带责任？

 

　　在债务转移的情形下，如果是债务的部分转移，则第三人与债务人均属于债权人的债务人，二者共同对债权人负担债务，但与债务加入（并存的债务承担）不同的是，除另有约定外，第三人仅在其承担债务的范围内对债权人负担债务，原债务人对未转移的部分债务仍须负责，两个债务各自独立，第三人和债务人对债权人承担的是一种按份责任而非连带责任。

 

　　26.债务转移对债务的诉讼时效是否发生中断的效力？

 

　　债务转移也可能对债务的诉讼时效产生影响。对此，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。”这意味着，债务转移只有在同时构成原债务人对债务承认的情况下，才可依据《民法典》第一百九十五条第（二）项中的“义务人同意履行义务”而发生诉讼时效中断的效力。

 

　　27.债务转移与约定由第三人履行债务有何区别？

 

　　《民法典》第五百二十三条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”该条规定了由第三人履行债务的合同。债权人与债务人约定由第三人代债务人清偿债务，实质是辅助债务人履行债务，属于债的履行方式。此时债的结构没有发生变化，债务人和债权人的关系继续存在，第三人和债权人之间不存在直接的关系，债权人不能直接要求第三人履行或承担违约责任。而债务转移中，第三人作为新的债务人相应地取代债务人，因此，当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，应当由第三人向债权人承担违约责任。

 

　　28.债务转移与第三人代为履行债务有何区别？

 

　　债务转移与第三人代为履行不同。《民法典》第五百二十四条对第三人代为履行债务作了规定，即“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”第三人代为履行债务与债务转移的主要区别如下：（1）债务人转移债务，应当征得债权人的同意。而第三人代为履行债务不必经债权人的同意，第三人对履行债务具有合法利益的，债权人无权拒绝第三人的履行。（2）在债务转移中，如果是债务全部转移，则原债务人退出原债务关系，第三人成为新的债务人，债权人可以直接请求第三人履行义务；如果是债务部分转移，则第三人加入到原债务关系中，与原债务人共同履行义务。而在第三人代为履行债务时，不涉及债务人的变化，第三人并没有成为债务关系的当事人，从性质上说，其本质上是债务人的债务履行辅助人，债权人不能把第三人作为债务人直接要求其履行债务。即使第三人代为履行有瑕疵，债权人也只能要求债务人承担违约责任，而不能要求第三人承担责任。

 

　　29.当事人之间就债务转移抑或第三人代为履行债务约定不明的，如何判断是债务转移还是第三人代为履行债务？

 

　　当事人之间就债务转移抑或第三人代为履行债务约定不清晰的，例如，合同中虽然有“债务转移”字样但约定的内容是支付价款；或者合同中约定“代为偿还”，但又为第三人设定了债务，对此，需要通过考察约定中是具有较强的履行意愿，还是更着重为第三人设定义务的意图来判断是债务转移还是第三人代为履行债务。如果合同中使用了“委托付款”或者“代为支付”等类似表达，一般应为第三人代为履行债务。反之，如果合同强调的是偿还债务本身，或者明确约定债权人可以向第三人直接主张履行债务，则应认定为债务转移。如果合同中虽然使用了债务转移的表述，但并不涉及债的主体的变化，则应当属于第三人代为履行，而不应当属于债务转移。如果当事人之间就债务转移抑或第三人代为履行债务约定不明且难以确定的，应当基于保护债权人对债务人资信状况或者债务履行能力的信赖，认定为第三人代为履行债务而非债务转移。对于上述问题，最高人民法院在“宁夏金泰实业有限公司与宁夏基荣实业发展有限公司联营合同纠纷上诉案”（〔2005〕民二终字第35号民事判决书）中认为，当事人虽然在合同中使用了债务转让的字样，但其本质上仍属于第三人代为履行债务，并没有使合同关系当事人发生变化，因此该案仍属于第三人代为履行，在第三人没有履行债务或者没有全面履行时，债权人只能向原债务人主张，而不能向第三人主张。

 

　　30.第三人代为履行债务后，能否产生债务转移的效果？

 

　　《民法典》第五百二十四条第二款对第三人代为履行债务的法律后果作了规定，即“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”对于这里的“债权转让给第三人”应当如何理解，目前有不同的观点。有一种观点认为，虽然第三人代为履行本身不是债的转移规则，但在第三人代为履行以后，也会发生债务转移的后果。但事实上，第三人代为履行后，将会发生法定的债权转让，而不会发生债务转移。因为在第三人代为履行后，第三人只是在其履行债务的范围内取得了债权，而不会发生债务转移的效果。

 

　　31.第三人向债权人提出代债务人履行债务，债权人表示同意的，能否认定其构成债务转移？

 

　　债务转移与第三人代为履行不同。在债务转移情况下，债务人或债权人应与第三人达成转移债务的协议，基于该协议由第三人取代债务人的地位对债权人负担债务。该协议既可以在债权人与第三人之间达成，也可以由债务人与第三人达成，且经债权人同意；还可以是由债权人、债务人与第三人共同达成。而在第三人代为履行的情形下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债权人或债务人达成债务转移的协议。因此，在第三人向债权人提出代债务人履行债务时，如果双方并没有明确的债务转移的意思，则即便债权人表示同意，也不宜认定其构成债务转移。

 

　　32.第三人与债务人达成代为履行债务的协议，债权人表示同意的，能否认定其构成债务转移？

 

　　在债务转移的情形下，如果是债务的全部转移，则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该债务关系，原债务关系也将发生消灭。即使是债务部分转移，第三人也将加入债务关系成为债务人。但是在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人，债务并没有真正在法律上发生转移，第三人与债权人之间并不存在债权债务关系。从这个意义上讲，即便第三人与债务人之间存在代为履行债务的协议，原则上并不能构成债务转移。

 

　　33.债权人与第三人签订债务转移合同，是否需要通知债务人或者取得债务人的同意？

 

　　对此，有不同观点。

 

　　第一种观点认为，债权人对自己的权利享有处分权，故债权人可以在和第三人签订的债务转移合同中约定由第三人代替原债务人而承担其债务。此类债务转移合同实质上免除或减轻了原债务人的债务负担，通常对原债务人只有利益而无不利益的影响。但是，也有可能出现对原债务人不利益的情形，例如第三人代替原债务人履行债务有可能对原债务人的声誉造成不好影响，或者债务人可能已经和他人签订辅助性的合同以履行债务，此时可能要被迫解除这些合同。《民法典》第五百七十五条在规定债务免除规则时，特别规定了债务人对于债务的免除可以在合理期限内予以拒绝。因此，从充分保护债务人利益的角度考虑，债权人与第三人之间订立债务转移合同后，应当通知债务人，并取得债务人的同意，否则债务转移对债务人不生效。当然，在债务转移不生效的情况下，债权人也可以通过向第三人转让债权的方式实现同样的交易目的，此时无须取得债务人的同意。（最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全·合同卷（一）》；王利明主编：《中国民法典评注·合同编（一）》；王利明主编：《中国民法典释评·合同编·通则》；黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》）

 

　　第二种观点认为，债权人与第三人签订债务转移合同，在一般情况下，第三人代债务人履行债务，对债务人并无不利，债务人一般不会反对，即使债务人反对，而第三人自愿代其履行，债权人又愿意接受第三人的履行，自无使债务转移合同归于无效的必要，所以债权人与第三人签订的债务转移合同，不必经债务人同意即可生效。但是，必须承认以下例外：有偿债务转移须经债务人同意；债务人和债权人事先订有禁止债务转移特约的，须经债务人同意；债务转移给债务人增加负担的，须经债务人同意。关于债权人与第三人签订债务转移合同，是否需要通知债务人的问题，该观点认为，虽然债权人与第三人签订债务转移合同一般不必经债务人同意即可成立，但应通知债务人，以免债务人向债权人清偿，增加成本。在未通知债务人的情况下，债务转移只在债权人和第三人之间生效，对债务人不生效力，但在通知之前，债务人向债权人所为的履行有效。（崔建远著：《合同法（第四版）》）

 

　　还有一种观点认为，债权人与第三人签订的债务转移合同不以债务人的同意为生效要件，但对第三人对债务人的求偿权应有影响。（李永军著：《合同法（第六版）》）

 

　　我们赞同第二种观点。

 

　　34.第三人违反债务人的意思承担债务的，应当如何处理？

 

　　《民法典》第五百二十四条规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”司法实务中，第三人违反债务人的意思承担债务的案件，可以适用《民法典》第五百二十四条的规定处理。

 

　　35.债务承担合同中没有明确约定原债务人是否脱离原债权债务关系，如何确定其是免责的债务承担还是并存的债务承担？

 

　　免责的债务承担，需要债权人的同意这一要件，但债权人同意能够产生出免责的债务承担结果的前提是：债务承担合同中明确约定原债务人可以摆脱原债关系。对此，最高人民法院在（2005）民二终字第217号民事判决中指出，“一般而言，在当事人明确约定或者表示原债务人退出原债权债务法律关系，或者根据合同约定可以确切推断原债务人退出原债权债务法律关系，方可认定成立免责性的债务承担”。因此，对债务承担合同中没有明确约定原债务人是否脱离原债的情形，应解释为并存的债务承担。

 

　　36.债权人对债务人与第三人签订的债务转移合同表示拒绝后，是否可以拒绝第三人的履行？

 

　　债权人对债务人与第三人签订的债务转移合同表示拒绝后，第三人向债权人继续为履行的，将构成第三人清偿。对此，《民法典》第五百二十四条规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”根据上述规定，债权人对债务人与第三人签订的债务转移合同表示拒绝后，如果债务不涉及个人的特别技术、资格或其他条件时，债权人原则上不得对第三人清偿提出异议，第三人可以从经济意义上继续替代债务人履行合同。

 

　　37.债务转移经债权人同意后，债务承担人能否主张债务转移合同无效、被撤销等来对抗债权人？

 

　　按照债务转移无因性的观点，债务转移属于准物权行为，而准物权行为为无因行为，原因关系的存在与否，对于债务转移这个准物权行为的效力，不发生影响。即债务转移不受债务转移合同效力的左右，只要符合自己的要件，债务转移就发生法律效力。因此，债务转移经债权人同意后，债务承担人不得以其与原债务人之间的关系来对抗债权人。申言之，债务承担人不得以对抗债务人的事由对抗债权人。债务承担人自愿替债务人承担债务，必有一定原因，或为赠与，或为债务清偿，但此等原因无效或消灭时，债务承担人不得以此为由拒绝向债权人履行债务。基于此，债务转移在获得债权人同意后，债务承担人以违反法律规定、重大误解等事由，请求确认债务转移合同无效或撤销债务转移合同的，不能对债权人的利益产生影响，债务承担人因履行债务转移合同而遭受的损失，可以请求原债务人给予补偿或赔偿。

 

　　与上述债务转移无因性的观点不同，在我国民法上，因不承认物权行为制度，故债务承担、债务承担合同应采取有因原则，债务承担合同这个原因行为无效、被撤销，会导致债务承担的效力丧失，债务复归于原债务人。因此，债务承担人通常可以债务承担合同无效、被撤销等对抗债权人。对此，分述如下：（1）债务承担合同存在《民法典》规定的无效原因时，债务承担无效。并且，因为我国现行法上的无效是绝对的无效，法律对于存在无效原因的合同绝不允许其发生法律效力，所以，如果当事人以其意思排除上述原因，该排除的意思表示无效。（2）在债务承担合同存在《民法典》规定的可撤销原因时，如果撤销权人行使撤销权，同样不发生债务承担的效果。如果撤销权人不行使撤销权，合同继续有效，发生债务承担的效果。与合同无效不同的是，债务承担合同存在可撤销的原因，双方当事人可以通过达成协议，排除撒销权的行使，按照合同自由原则，应当允许。可以将这种现象解释为撒销权人不行使其撒销权。为防止当事人一方欺诈、胁迫或乘人之危，又利用约定无因性阻却撒销权的行使，法律不应承认当事人事先作出的下述约定：在债务承担合同存在可撤销原因的场合，债务承担具有无因性。（3）在其他情况下，当事人可以约定债务承担具有无因性，即债务承担的效力不受债务承担合同不成立、被解除等因素的影响。当事人无此类约定，债务承担为有因。这是由我国民法总体上采取有因原则所决定的解释原则。

 

　　38.债务人与债务承担人订立债务转移合同，债务承担人履行债务后，可否向原债务人追偿？

 

　　债务人与债务承担人订立债务转移合同，债务承担人履行债务后，可否对原债务人进行追偿，并不能在抽象的债务转移合同层面上作出回答，而应依据债务承担人与原债务人之间的约定确定，或者在没有约定时依债务承担人代为履行债务的后果而定。例如，债务承担人是为了向原债务人为赠与，则不存在债务承担人对原债务人的追偿权问题；如果债务承担人是为了消灭其对原债务人的债务，则债务承担人对原债务人的债务因其代为履行而相应地归于消灭；如果债务承担人是受原债务人的委托代为清偿，则依据《民法典》第九百二十一条关于委托费用负担的规定，原债务人应当偿还债务承担人的给付并支付利息。

 

　　39.债权人与债务承担人订立债务转移合同，债务承担人履行债务后，可否向原债务人追偿？

 

　　债权人与债务承担人订立债务转移合同，债务承担人履行债务后与原债务人之间是否存在求偿关系，取决于债务承担人代债务人清偿债务之后，他和债务人之间是否形成无因管理关系，主张偿还必要费用能否得到支持，取决于这种关系是否符合无因管理的构成要件（具体适用《民法典》合同编第二十八章“无因管理”的相关规定)。实务中，有的债务承担人为了自己的利益甚至有意坑害债务人，主动替债务人清偿债务。此时，债务承担人不得依据无因管理主张费用的偿还。如果原债务人对债权人和债务承担人订立的债务转移合同明确表示反对的，则类似于违反本人意思的不适当无因管理，此时可以参照适用《民法典》第九百八十条的规定，即原债务人享有利益的，应当向债务承担人偿还必要费用，但以原债务人获得利益的范围为限。

 

　　40.债务转移合同纠纷的举证责任如何分配？

 

　　在债务转移纠纷中，按照“谁主张，谁举证”规则，订立债务转移合同的证明责任应由主张合同有效的当事人承担。他必须证明合同中债务人与承担人达成有关免责债务承担的合意，并且已经得到债权人的同意。合同相对人如果主张债务转移无效，则须证明债务转移合同存在无效事由，或者债务转移的意思表示有错误、欺诈、胁迫等情形，而且存在撤销权有效行使的事实。