司法鉴定标准化进程中知识产权保障问题论纲

　　　1解决该问题的实际意义

 

　　“在科技迅速发展的今天，完全避开专利去制定标准是不可能的，相反，现实的利益追求使得技术专利化、专利标准化、标准垄断化日益普遍。{2}”对此，2015年3月，国务院发布的《深化标准化工作改革方案》明确指出，“支持专利融入标准，推动技术进步。”同年4月，国家知识产权局发布的《产业知识产权联盟建设指南》指出：“推动相关必要专利纳入产品和技术标准。”

 

　　1.1司法鉴定技术的创新

 

　　正如学者指出的，“技术标准与专利相结合将会对产业的发展和技术水平的提髙带来积极和消极两方面的影响：既能提高标准水平、增强产业核心竞争力，也可能导致产业垄断；既能推动创新成果良性循环发展，也易抑制技术创新。{3}”司法鉴定标准化过程中，也必然产生同样的问题。司法鉴定标准可以有效保障鉴定意见最终结果的科学可靠，因而法律法规明确要求鉴定人、鉴定机构必须严格根据法定鉴定标准及顺序来实施鉴定，从而反向促进各鉴定机构、鉴定人不断提高技术水准，确保能够达到鉴定标准的要求，甚至是达到比颁布的标准更高的技术要求，最终提升司法鉴定整体水准。

 

　　同时，司法鉴定标准化可能带来的一个问题是，因为现有技术已经被纳入到标准范畴之中，意味着该技术在标准中具有了独占性地位。加之，司法鉴定标准一旦被制定之后，就会在很长时期内保持稳定，不会轻易被改变。但随着社会发展的逐步加快，尤其是政府部门对科学技术发展的持续投入，日新月异的技术必然对司法鉴定产生积极影响。在一定程度上，新技术的发展必然会对解决诉讼中的专业问题，发挥更优效果，甚至可以解决现有技术标准无法解决的疑难问题。但限于规定，如果使用新技术，鉴定意见则可能因为不符合要求而被排除在诉讼之外。从此方面而言，司法鉴定标准则会对技术的创新产生一定的阻碍。可见，司法鉴定标准化过程可能产生技术的促进与阻碍双重效果。如何平衡两者之间的关系，促进最新科学技术能够在司法鉴定中得到有效使用，而又不至于产生鉴定技术滥用的情形，以及保持鉴定标准的稳定性，是我们应当予以关注的又一核心内容。

 

　　1.2司法鉴定标准体系的合理

 

　　科学技术的发展是一个肯定、否定、否定之否定的过程。技术的更新，必然会导致司法鉴定标准的更新。即使在同一时期，对同一问题也必然会有多项技术能够解决。标准在一定时期内的稳定性，就意味着在该时期内司法鉴定机构、鉴定人需要严格依据标准中规定的技术、方法进行鉴定，而对于使用了新技术，哪怕该技术比标准中的技术更具先进性，也很可能因为不符合标准而被排除在诉讼程序之外。这是其一。其二，社会关系的复杂性决定了诉讼的复杂性，这就意味着对同一问题的解决需要多项技术的共同参与。换而言之，在一项司法鉴定标准中可能存在多个不同的知识产权。例如，在环境损害司法鉴定实践中，这种情况就十分明显。在实践中，就可能在司法鉴定标准中组建专利池[1]等知识产权的集合。当然，作为标准的实际制定者，可能出于各式原因，在组建专利池过程中产生“非必要技术专利入池、限制技术专利入池、拒绝披露技术专利信息、专利池中的无效专利{4}”等诸多问题。这在一定程度上必然造成司法鉴定标准化的良性运行受阻。我们对司法鉴定标准化过程中知识产权保障进行研究，可以有效解决上述可能存在的问题，从而保障司法鉴定标准体系的科学性、合理性。

 

　　1.3权利的平衡

 

　　根据《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定人进行鉴定，必须依次遵守国家标准、行业标准和技术规范、该专业领域多数专家认可的技术方法。这些标准、规范，随着司法鉴定技术的发展，必然涉及专利等知识产权问题。对于专利等知识产权保障，我们首要讲求的是专利的保密，以及专利的授权使用。但知识产权的天然特性，决定其必然是权利人合法、合理并且具有排他性的垄断性权利。然在实践中，作为司法鉴定人实施司法鉴定活动时必须遵守的最低技术要求，司法鉴定标准必须是公开的，且具有社会公共属性。由此具有社会公共属性的标准与具有显著排他性的知识产权在一定程度上会产生冲突。

 

　　从事司法鉴定行业的鉴定人和鉴定机构必须严格根据《司法鉴定程序通则》等规定的标准顺序依次适用相应标准，且作为证据方法的一种，公益属性的司法鉴定要求能够在法定范畴内平等适用已发布的标准。否则，其将可能被排除在鉴定领域之外，甚至可能因违反法定规定而被排除在诉讼之外。继而在适用标准过程中，必然会涉及这种独占性的权利。作为权利人而言，其可能为了追求权益的最大化，而排除其他人使用该知识产权，进而阻止鉴定人、鉴定机构适用该标准，或者出具高额的使用费、或满足不合理的附加条件等。这就会产生两者权利相互冲突的情形，且就这两种权能单独而论，各自都属于法定权利行使范畴，在两者共同运行时，却存在一定的冲突。为此，我们对司法鉴定标准化过程中的知识产权问题进行研究，探索两者良性运行的基本规律和具体举措，将有效保障司法鉴定标准化过程中的知识产权，在一定程度上确保司法公正等社会公共利益的实现。

 

　　1.4有助于司法鉴定区际协作的发展

 

　　“随着信息社会和知识经济时代的到来，使人类活动的空间及交往的程度和范围大大扩展。从而一方面，全球化和市场无界化的趋势不断增强；另一方面，区域性的经济、政治和文化问题越来越显现其本区域的共同性（即区域一体化）和固有的特点。使民族国家或行政区划诸多传统的‘内部’经济和社会问题与事务变得越来越‘外部化’和‘无界化’，跨国或跨行政区划的‘区域性问题’大量兴起，并呈现复杂化、多元化和规模化之态势”{5}。在此背景下，区域主义于20世纪50年代和60年代产生{6}。作为纠纷解决的重要证据方法，司法鉴定也必然要符合区域主义纵深发展的大环境。尤其是随着一带一路、上合组织等的深入发展，区域司法鉴定协作已经成为不可阻挡的必然趋势。这就意味着“地方性、跨国性、国际性、全球性法律规范经常并存于同一社会空间之中”{7}。不同国家、地区之间，可能由于技术发展水平的不同，司法鉴定采用的技术方法也不尽相同，为有效加强司法鉴定区域协作的有序发展，司法鉴定标准化的区域发展也成为必然。基于其中巨大的效益，技术专利化、专利标准化、标准国际化的趋势也就必然发生。由此产生的问题是，司法鉴定标准化区域发展过程中，如何实现知识产权的区域保护与互认。否则，司法鉴定区域协作的发展必然会由于知识产权保护的壁垒而遭受阻碍。

 

　　1.5有助于司法公正的实现

 

　　鉴定意见是诉讼中的一种证据调查方法，其将自然科学技术运用到纠纷的解决中去，使得诉讼各方原本无法通过自身知识予以认识的专业问题，能够得到科学、正确的解决，对于平息双方争议、促进司法公正文明具有重要意义。正如学者所指出的，“由于现代型诉讼所产生的诸多问题在技术上相当复杂，为迈向专门化的法院体系（这一体系也会有自身的问题）之目标，而并非以（或主要为）全能型体系为模式，大量地依赖专家证人看来似乎是唯一可选择的方式。{8}”随着纠纷解决更多依赖鉴定意见等科学证据，规范证据形成的标准也应科学，以有效保障鉴定技术的正确运用及鉴定结果质量，从而促进司法公正的实现。作为确保标准科学、正确的司法鉴定标准化过程就必须合理。其中，我们首先需要解决的就是标准化过程中的知识产权保障问题，以充分解决其中的权利平衡、技术创新、体系合理及区际协作中的各项矛盾，从而切实保障鉴定标准化的有效运行，保障据此发布的标准的科学性。

 

　　2需要解决的主要问题

 

　　我国司法鉴定标准化起步较晚，在标准化过程中，部分知识产权问题不会显现出来，但可预知的是，随着标准化过程的日渐完善，部分问题会成为制约司法鉴定标准化的重要内容。

 

　　2.1司法鉴定技术垄断与技术创新的矛盾

 

　　无论是在一般技术还是在司法鉴定技术研制过程中，专家在技术研发时必然会投入大量的财力、物力、人力等资源，这些除了会促进技术进步以外，对于研发人员而言，他们也在一定程度上有通过研究成果获取一定利益的愿望。换而言之，技术研发人员需要尽量多的使用者运用其成果。在司法鉴定领域中，最为直接的就是使得其技术能够被作为司法鉴定标准得以确立。就如学者所指出的，“标准必要专利本身的特点决定了其所在的技术许可市场缺乏竞争性和替代品”“专利权人在该市场上占有100%的市场份额，因而推定或者直接认定其在该市场上具有支配地位。{2}”“在标准必要专利许可的市场上，因为这些专利对潜在被许可人来说必不可少，没有可替代性，权利人自然在相关市场占支配地位，而且事实上是垄断地位”{9}。该垄断地位一旦形成，就可能产生权利的滥用，如对其他权利的抵制{10}、不合理许可条件{4，11-12}，等等。

 

　　在司法鉴定领域，这也就意味着，一旦某项技术被纳入到标准之中，整个行业的鉴定人均得适用，也据此需要支付一定的使用费。随之带来的就是，知识产权人为了获取稳定的收益，而可能采取多种方式制约，甚至排斥其他技术被纳入到司法鉴定标准中，引发在司法鉴定标准领域内的技术垄断。

 

　　正如上文所述，技术是一个不断创新的过程，随着技术的不断发展，对于诉讼中的诸多专业难题，必然会有更科学、更准确、更有效的方法解决。然而，由于这些新技术、新方法并没有被纳入到标准范畴之中，一旦鉴定人运用这些新方法、新技术来进行鉴定，则很可能因为不符合鉴定标准的要求而被排除在诉讼之外。即使庭审中允许该鉴定意见接受质证，也可能因为诉讼各方无法证明该技术比标准中的技术更为科学、有效而无法得到采信。在司法鉴定实践中，这种情况经常出现，委托机关要求鉴定人必须严格依据法定标准来进行鉴定，而对于实质上优于鉴定标准的技术则不认可。

 

　　由此可见，“技术标准与专利相结合将会对产业的发展和技术水平的提髙带来积极和消极两方面的影响：既能提高标准水平、增强产业核心竞争力，也可能导致产业垄断；既能推动创新成果良性循环发展，也易抑制技术创新。{3}”司法鉴定标准化过程中，有可能会产生技术垄断与技术创新之间的矛盾，这会对司法鉴定技术的进步产生障碍，也不利于鉴定意见对诉讼公正的保障功能。

 

　　2.2司法鉴定标准的特定性与技术多样性的矛盾

 

　　“标准是知识产权人的‘利益放大器’，而这种利益的‘放大’直接导致的后果是其他相对主体利益的‘缩水’。{13}”对于司法鉴定标准的发展，相关部门已经出台了多部法律法规、政策，如《司法部关于全面推动司法鉴定协同发展的实施意见》指出，“推动适用统一鉴定标准”，“积极探索现有地方性技术标准和技术规范的推广适用，推动现有标准规范上升为国家标准和技术规范；没有国家标准、行业标准和技术规范的鉴定项目，探索建立技术方法由专业领域多数专家认可的工作机制。”我们同样应当注意到，由于适用范围的问题，层级越高的标准，其适用范围越广，但同时该标准的“技术要求”也往往是最低的。但在司法鉴定实践中，司法鉴定各专业、各项目的发展程度不同，各鉴定主体的发展程度也不相同，这就可能造成在部分专业中，甚至在部分鉴定机构中，会制定比国家标准、行业标准等要求更为严格、准确性更高的“机构标准”。随着新《标准化法》的实施，这在一定程度上打通了标准供给缺乏的制度瓶颈。

 

　　由此产生的问题是，法定部门发布的司法鉴定标准可能与鉴定机构具体实施的标准存在不一致的情况，而这种不一致，无疑有助于促进诉讼中专业问题的解决，从本质上是应当予以鼓励的。然在司法实践中，诉讼各方可能会遇到的问题是如何来评价法定标准与鉴定机构标准之间的关系。换而言之，如何证明鉴定人实施的技术方法比法定标准中确定的方法更为严格、准确。如果无法证明，这不仅会对司法鉴定标准中知识产权人的权益造成实质侵害，也会使得法定标准的规定沦为虚置，最终导致诉讼中的专业技术问题，无法得到准确的判定。这是司法鉴定标准化过程中我们必须直面的又一重要问题。

 

　　2.3司法鉴定标准知识产权权利人与实施者之间的矛盾

 

　　“推动适用统一鉴定标准”是司法鉴定统一管理的核心要义之一，是鉴定意见科学、可靠的重要保证。司法鉴定标准作为技术标准的一种，“追求开放性、普遍适用性和公益性，追求的是能够以最小的成本在社会上推广使用，本质上是经过协商一致达成的对重复性事物和概念的统一规定，追求的是公开及普遍适用”{14}。对于司法鉴定标准中知识产权人而言，将其专利纳入到“统一的技术标准之后，必要专利权人的许可与支配范畴极度扩张”{12}。司法鉴定标准中知识产权人的权利保障扩张，意味着标准适用者的权利必然受到限缩，义务必然增加。然随着以庭审为中心诉讼体制改革的不断推进，无论是从三大诉讼法，还是从《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《司法鉴定程序通则》等对鉴定意见审查的规定来看，鉴定人是否严格适用法定鉴定标准是诉讼各方审查的核心内容。一旦鉴定人接受委托实施鉴定，就必须依据特定的标准对技术问题作出解释，并给出意见。这实际上意味着鉴定标准中知识产权人权利的极限扩展和标准实施者被动的接受。由此，在标准知识产权人与标准实施者中间形成了矛盾的统一体，并且由于司法鉴定标准的特殊性，标准实施者在实施该知识产权时处于必须遵照执行的状态，而无论权利人提出何条件。这就为知识产权人的权利滥用提供了较大空间。因此，如何衡平司法鉴定标准知识产权人与标准实施者之间的关系，是我们在司法鉴定标准化过程中应当关注的一个重要问题{15}。

 

　　2.4司法鉴定标准知识产权权利人之间的矛盾

 

　　随着社会经济发展的深化，各种纠纷也日趋复杂。“由于现代型诉讼所产生的诸多问题在技术上相当复杂，为迈向专门化的法院体系（这一体系也会有自身的问题）之目标，而并非以（或主要为）全能型体系为模式，大量地依赖专家证人看来似乎是唯一可选择的方式。{8}”但随着诉讼的持续发展，我们不难发现，以前依赖某个专家对某个问题的专业意见，法庭即可作出相应的裁判。而现今，在同一诉讼中，对案件中专业问题的解决，甚至对同一专业问题的解决，仅仅依赖单个专家，或者仅仅依赖单一专业知识已经无法得到满足。对于诉讼中特别复杂的专业或技术难题，甚至可能出现需要由多个鉴定机构共同鉴定的情形[2]。例如，笔者曾经对116件环境公益诉讼案件进行统计分析，发现在环境民事公益诉讼中，环境损害司法鉴定机构只有1个，仅有49例，大量是2个或3个机构（总计60件）。由此，在司法鉴定标准化过程中，就必然会存在一项标准中包含有多项不同的技术内容。对此，就可能产生与其他标准研制过程中同样的有关专利的问题，如在专利池组建过程中，出现“非必要技术专利入池、限制技术专利入池、拒绝披露技术专利信息、专利池中的无效专利”，在专利池运行过程中，出现“拒绝技术专利许可、限制性商业条款”等{4}。由此产生的另一重要问题是，对于某项专业技术问题的解决，可能会有多项不同的技术都可以解决，那么哪项技术应当被纳入司法鉴定标准之中，哪项技术可以被其他技术所取代，已经在鉴定标准中的专利技术等知识产权人在标准运行过程中，如何在不影响他人的情形下保障自身的权利等，从而实现司法鉴定标准中以及标准外知识产权人权利的衡平，是一项重要内容。

 

　　3司法鉴定标准化中知识产权保障的合理化路径

 

　　司法鉴定标准化直接决定着司法鉴定标准的科学性、合理性，并会对裁判公正与否产生一定的影响。我们如何化解在司法鉴定标准化过程中，各项技术知识产权人、标准实施主体等之间的各种矛盾，是标准化过程中必定会面对的问题。目前在司法鉴定理论和实务界对该问题的关注度还不够，本文也仅仅列明几项可能会对上述矛盾预防和化解有效的举措。

 

　　3.1明确权利保障基本原则

 

　　司法鉴定标准化过程中的知识产权保障，首先要明确的是各方当事人权利保障的基本原则，在此基础之上，来制定各项措施。

 

　　第一，法律保障原则。法律保障原则是司法鉴定标准化过程中知识产权人与标准实施者权利保障的基本原则，即各方当事人的权利在法律规则范畴之内得到保护。在法律允许范畴内，司法鉴定标准中知识产权人可以自由行使其权能；同时，鉴定标准实施者也可以按照特定的条件自由实施标准中所蕴含的专利等知识产权，而不受权利人的不正当限制。对于专业问题解决的新技术、新方法等知识产权人也有法定途径被纳入到司法鉴定标准中，真正做到司法鉴定标准的吐故纳新。这就要求对司法鉴定标准化予以规定的规则需要厘清各方主体的权责范畴。

 

　　第二，利益衡平原则。法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡{16}。司法鉴定标准化过程就是典型的在个人利益与社会利益之间寻找衡平点。司法鉴定标准中专利等知识产权理应受到最大程度地保护，但限于与其他技术标准的典型不同，司法鉴定标准具有公益属性，是社会纠纷解决最后一道屏障的重要证据方法之一，这就决定权利人在行使该权利时应当受到比其他技术标准知识产权人更为严格的限制。从而确保司法鉴定人在适用鉴定标准时的顺畅，最终确保诉讼各方能够通过鉴定这一科学手段来解决诉讼争议，实现司法公正。这即是鉴定标准中知识产权人的权利在社会公益背景下的妥协与衡平。

 

　　第三，再次明确FRAND原则。 FRAND原则即Fair, Reasonable and Non-Discriminatory的简称，中文翻译为“公平、合理、无歧视”。 FRAND原则是技术标准化过程中的一项基本原则，即知识产权人有“公平、合理、无歧视”的许可义务，目的是为了平衡公众的标准化需求、保护合理竞争秩序{17}。对此我国司法解释中也有明确规定，如最高法《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。”在司法鉴定标准化过程中，限于司法鉴定标准对保障司法公正价值的特殊性和实施者的被动性，我们更应在鉴定标准化过程中再次重申FRAND原则的重要性、必要性，更应强调授权的“公平、合理与无歧视”。

 

　　3.2完善司法鉴定标准化细则

 

　　相关部门对于专利等知识产权服务标准化过程已经有所规定，2014年，国家知识产权局、国家标准委、工商总局、版权局联合印发《关于知识产权服务标准体系建设的指导意见》的通知，明确提出成立全国知识产权服务标准化技术组织，鼓励有实力的地区及机构适时组织筹建分技术委员会，共同开展知识产权服务标准研究与制定工作。具体至司法鉴定标准化过程，我们首先要完善司法鉴定标准化细则，使得司法鉴定标准化过程有据可依。在细则中，除了要厘定实体、程序、权责、主管部门的定位等问题以外，还需要特别明确专利等知识产权在标准化过程中的必要性审查。

 

　　司法鉴定标准化专业委员会的成立势在必行，其目的之一是对司法鉴定各专业进行制修订工作。然笔者认为，司法鉴定标准化专业委员会在对标准进行制修订时，应当对标准中涉及的知识产权进行必要性审查。即特定的专利等知识产权是否有必要被纳入到标准体系中。然目前在司法鉴定标准化过程中，对此问题是采取回避态度，对于涉及专利的，大多在标准文件中会附加一条：“请注意本文件的某些内容可能涉及专利。本文件的发布机构不承担识别这些专利的责任。”然正如上文所述，专利等知识产权在司法鉴定标准化过程中是不可回避的重要议题，主管单位定要对该问题的解决提出方案。为此，本文认为，基于上述理由，司法鉴定标准化委员会在对标准进行审核时，应当同时加强对所涉及到的知识产权进行审查。即在标准制定过程中，可以针对该知识产权成立专门的评估小组，由该领域的技术专家担任成员，对于需要纳入标准的知识产权，进行技术必要性审查。如果技术确有必要被纳入到标准体系的，应当明确将其纳入；如果无须被纳入的，可不予纳入，或者推荐使用，供标准实施者使用。

 

　　3.3明确司法鉴定标准化程序

 

　　司法鉴定标准化管理部门应当明确制修订鉴定标准的程序，包括标准制订的启动、信息披露、征求意见、公示、发布、实施等。对于上述情形，本文不做过多阐释。但本文认为，管理部门应当对已发布标准进一步明确定期审查机制和即时审查机制。所谓定期审查机制，即在鉴定标准发布一定时间后，由标准化委员会对其正当性、合理性进行审查，并决定是否需要对其进行修订、是否需要对其中专利等知识产权进行更替等事项。如已经有新的技术能比现有标准中专利等知识产权在专业问题的解决上产生更好效果；标准中现有的部分或个别知识产权没必要再被纳入标准中；标准中现有知识产权已经不足以满足疑难问题的解决，而需要吸收新的知识产权等。对于需要进行修订的，标准化委员会应当及时启动标准修订程序，并重新予以发布。对于已发布标准的“定期审查”的期限，本文认为，可以三年进行一次，这样不至于因为时间过长而导致最新技术无法被纳入到标准之中，也不会因为时间过短而导致标准的稳定性较差。

 

　　即时审查机制，是指在特定情形下，标准化委员会可以就某个或某几个标准的内容是否需要修订、废止等进行审查，以确定是否需要对标准进行修订。当然相关部门应当对此情形进行明确，本文认为，以下几种情形可以考虑：（1）标准中专利等知识产权可能存在错误的；（2）有更适宜的技术代替专利等知识产权；（3）第三人认为标准中知识产权归属存在争议，并能提供相关证明的；（4）标准中知识产权的实施对他人权利造成侵害的；（5）司法鉴定标准化过程中，专利等知识产权人等没有履行信息披露等义务的；（6）应当即时对司法鉴定标准化进行审核的其他情形。对于符合即时审查机制触发条件的，委员会应立即对其进行审查，并确定标准进行修订或废止的方案。

 

　　笔者认为，在司法鉴定标准化过程中，我们应当尤为关注两项特殊事项。关于司法鉴定标准中知识产权的许可使用。关于专利等知识产权所有人的许可义务在国际标准化过程中已经有所体现。如《ISO/IEC导则》明确规定：“如果由于技术原因接受了该提案，则提出者应要求已确定的专利权持有人发表声明，说明专利权持有人愿意在公平、合理和非歧视的条款和条件下与全球的申请人协商其授权的国际许可证。[3]”2013年12月19日，我国国家标准化管理委员会、国家知识产权局印发的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》也对专利等知识产权人的许可情形进行了确认。其第九条规定[4]，权利人可以免费许可任何组织或个人实施标准中的专利；在公平、合理、无歧视基础上，收费许可任何组织或者个人实施专利；拒绝上述两种方式许可专利。笔者认为，司法鉴定的公益属性决定了司法鉴定标准化过程必须充分考虑保障知识产权人权利的同时，还应当特别考虑权利行使的公益边界。据此，笔者认为，充分考虑到鉴定意见作为一种证据方法在诉讼中的关键作用，在司法鉴定标准化过程中，涉及专利等知识产权的，如果知识产权人没有明确指出特别许可的，则触发默示许可[5]规则，即默认权利人免费许可司法鉴定标准实施者使用该知识产权；对于知识产权人收费或附加其他条件许可标准实施者使用该知识产权的，由上述知识产权评估小组对该知识产权进行评估时，一并评价许可费或其他附加条件的合理性。在充分考虑权利人对该知识产权的投入、标准对司法鉴定的贡献等因素的情况下，认为有必要支付权利人相应许可费或满足其他附加条件的，应当支持，但应当低于该专利等知识产权在市场领域运用应当收取的许可费或附加条件。正如专家所指出，“标准的实施可能会为了多数利益而牺牲少数利益。{18}”同样，司法鉴定标准化的过程也可能基于特定的诉讼利益而牺牲知识产权权利人的部分利益。

 

　　关于司法鉴定标准化过程中专利等知识产权的信息披露。经审查，司法鉴定标准确实需要纳入专利等知识产权的，应当要求权利人严格执行信息披露程序。即权利人应当在标准制修订以及实施过程中，披露该知识产权的信息，以确保各方能够有效获悉相关内容{19}。一方面，可以有效确保各方都知悉该涉及的知识产权等信息，以便正确实施该知识产权；另一方面，可以通过信息披露的方式，供其他社会公众主张权利，以免该知识产权在被纳入到司法鉴定标准后存在争议，影响诉讼中司法鉴定的顺利运行。

 

　　3.4相关配套措施

 

　　正如桑德斯在《标准化的原则和宗旨》中指出的一样，专利技术使得技术标准在行业发展中具有一定的实践意义，保障了标准的顺利实施{20}。而“知识产权滥用正是作为私权利行使和公权力规制的交互场，反垄断法并不是解决知识产权滥用问题的唯一手段。{21}”随着司法鉴定标准化过程的逐步深化，专利等知识产权必然会越来越多的被包含在鉴定标准之中。作为私权利与社会公共利益保障的重要契合，司法鉴定标准中专利等知识产权保障，必然不能仅仅依靠反垄断规则的规制，而更多应当充分考虑社会公共利益属性。据此，对司法鉴定标准中知识产权进行保障，除了需要从上述几个方面进行完善以外，还需要其他措施予以配套。如“广泛参与、协调协作机制；加大财政投入力度，建立持续稳定的标准化经费保障机制，有条件的地区可以设立知识产权服务标准化发展专项资金；加快推进标准化试点示范建设、标准的推进、贯彻等工作；加强标准化人才队伍建设、建立完善的评价监测体系等保障措施”等等{22}。从不断推动司法鉴定标准向前发展的角度来看，鼓励行业标准、团体标准，甚至鼓励具有实力的鉴定机构制定比现有标准更严格的标准，是值得推广的选择。但从便于诉讼等角度出发，应有第三方来认证该标准比现行标准更科学。笔者认为，为具体可以由上述专业委员会在对标准进行定期审查时，根据相关行业、团体、鉴定机构的申请，对其制定的标准等进行审查，认为比现行标准更为有效的，可以发放相应证书。相关行业、团体、鉴定机构可以直接适用该标准。当然，其也应当遵循有关知识产权保障的规则。确保司法鉴定标准的合法、合理、有效是一个系统工程，需要多方面措施共同推进。

 

　　科技部在2004年发表的《技术标准是什么》的研究报告中指出，“在关税壁垒逐渐被拆除后，技术标准已经成为发达国家垄断和控制国际市场、保护和发展本国市场最有效的手段。{23}”标准俨然已是“国家政治、经济、文化、社会和生态文明建设的重要制度形式”{24}。在司法领域，鉴定标准同样重要，其影响的不仅是鉴定意见最终结果的准确性产生影响，更会关系到司法公正能否实现。这也是近年来相关部门对司法鉴定标准逐步重视的重要因素。《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》对完善司法鉴定标准体系提出了明确要求，《关于严格准入严格监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》等予以了进一步的细化。作为确保司法鉴定标准科学的标准化过程，是我们应当关注的重点。当然，对于在司法鉴定标准化过程中已经有所端倪，将来必然出现的知识产权保障问题，我们应当进行前瞻性考量。本文作为初次对该内容进行研究的尝试，仅对其中部分关键问题予以了简单厘定，更重要的是引发同行对该内容的重视及深入研究。

[1]所谓专利池，即是指在一个标准中包含多项不同的专利。

[2]《程序通则》第三十四条规定：“对于涉及重大案件或者特别复根据杂、疑难、特殊技术问题或者多个鉴定类别的鉴定事项，办案机关可以委托司法鉴定行业协会组织协调多个司法鉴定机构进行鉴定。”
[3]参见《ISO/IEC导则》第一部分第2.14条第2款（b）项。

[4]第九条规定：“国家标准在制修订过程中涉及专利的，全国专业标准化技术委员会或者归口单位应当及时要求专利权人或者专利申请人作出专利实施许可声明。该声明应当由专利权人或者专利申请人在以下三项内容中选择一项：（一）专利权人或者专利申请人同意在公平、合理、无歧视基础上，免费许可任何组织或者个人在实施该国家标准时实施其专利；（二）专利权人或者专利申请人同意在公平、合理、无歧视基础上，收费许可任何组织或者个人在实施该国家标准时实施其专利；（三）专利权人或者专利申请人不同意按照以上两种方式进行专利实施许可。”

[5]默示许可，是指在某些情形下，许可双方没有以口头或者书面的方形式确定专利权人不会就另一方利用其专利产品或方法的行为提起侵权诉讼，让被控侵权人产生合理信赖，从而正当地推定专利权人已经同意他实施专利并进行制造、使用、销售行为的一种专利许可形态。参见袁真富.基于侵权抗辩之专利默示许可探究[J].法学，2010（12）.“专利默示许可作为一种专利侵权抗辩手段，其存在高度依赖于相关专业人员的解释。根据美国的相关理论研究，专利权人的行为可以从默许、行为、法律上的禁止反言和衡平法的禁止反言等学说进行阐释。”参见王春燕.平行进口法律规制的比较研究[M].北京：中国人民大学出版社，2012:172.

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