一、
公司法第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
现实的情况是，假如公司对外担保没有经过公司董事会或者股东会进行决议，该担保是有效还是无效呢，法律上争论较多，实务界的判例以有效为主，理论界的观点则较多支持担保无效。
下面，我们先来看一个最高法院公告的案例，再来分析上述理论问题。
案例：中建材诉北京大地恒通、天元盛唐、天宝盛世、江苏银大、宜宾俄欧代理合同纠纷案（2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第2期出版）
裁判摘要
2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。
原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司签订一份《备忘录》，确认截止至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司人民币共计。。。，被告银大公司、。。向中建材公司出具《承诺书》，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务。。。提供连带责任保证。
银大公司辩称：银大公司不应承担连带保证责任。原银大公司法定代表人何寿山无权代表银大公司对外签署担保合同，未经董事会同意，擅自对外提供的担保无效。原告中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会同意。。。。
本案一审的争议焦点是：。。。2．被告银大公司在本案中是否应当承担保证责任。
北京市第二中级人民法院一审认为：。。。。 关于第二个争议焦点。根据本案查明的事实，2006年10月19日的《承诺书》出具时，何寿山系被告银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为，表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。。。。。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上，对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故本案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》，因此《承诺书》对银大公司有效，银大公司应对被告恒通公司的债务本息向原告中建材公司承担连带清偿责任。
。。。。
本案二审的争议焦点是：上诉人银大公司是否构成合法有效的第三人保证问题。
北京市高级人民法院二审认为：首先，涉案《承诺书》复印件具备相应的形式要件。本案中，虽然被上诉人中建材公司提供的《承诺书》是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时上诉人银大公司法定代表人何寿山的签字确认，故根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，银大公司出具的《承诺书》有效成立。此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第三十八条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。。。。。
第二，上诉人银大公司提供担保的承诺应为有效。。。。公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
被上诉人中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在上诉人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。
可见，上诉人银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司应承担连带保证责任。。。。。
笔者认为，不论北京二中院对于公司法第十六条是否是强制性的规定如何认识，以及该规定是否影响合同的效力的分析是否正确，但该判决指出了非常重要的一点，就是公司法第十六条关于公司对外担保的规定是约束谁的，我们有许多实务和理论研究的同志很少注意到这一点，有的法律规定是约束所有的行为人的，比如不得贩卖毒品，但有的法律规定只是约束特定的当事人，比如关于公司与股东、董事、高管的关系的规定，只能约束公司这个社团及社团中的相关成员，并不约束社团之外的第三人，第三人只有明知或者应知社团的成员违反了法律的规定，其才构成恶意，其约定的相应利益不能作为合法利益保护，否则，其就是善意的，其利益不因相对方的违法而不受相应的法律规定保护。对于公司担保的程序约束和实体约束，这只是公司的内部事务，第三人没有法律上的义务去知晓和干预。作为合同，是公司与第三人签订的，作为第三人当然可以相信公司已经履行了相应的内部程序，没有证据证明对方违法的，就应推定其交易是合法的，只有这样，才能既提高交易的效率，也保障交易的安全，这也是商事法则对形式信赖和交易效率要求的商法思维，否则，第三人每与他人发生一次交易，都要确认他人行为的合法，而要证明行为的合法，不知要进行多少相关的验证，并且，物权法关于负担行为与处分行为的效力区分规则，表明了行为人没有处分权，不影响合同的效力。如果相对人接受公司为债务人进行担保，还要考察公司是否履行了内部批准程序，那么相对人是否需要熟悉公司章程的规定，是否需要确认该公司章程是不是真的是公司章程，就是真的，是不是要确认是最新的公司章程，就是最新的公司章程，是不是还要确认公司是否通过股东大会修改了公司章程，但该修改还没有来得及到工商局备案，章程对公司担保的授权确认完了，那还要不要确认担保决议上的股东或者董事的签名是不是真的，会不会有的签名或者印章是冒充的，有没有可能有的签名是真的，但可能存在被欺诈的可能，会导致判决确认签名无效，就是这些是真的，公司相应的股东会或者董事会会不会因为会议程序瑕疵导致决议无效或者被撤销，如此等等系列问题都会接踵而来，这样的谨慎注意义务显然不能够满足公司交易的商事需要，因此，不能公司的内部决策程序是否有瑕疵，只要相对人不是明知或者应知公司的代表超越了公司权限作出担保的决定的，公司担保对相对人就是有效的。
类似的公司的内部权利保护与外部第三人的权利保护之间的冲突的情形还有很多，但总的原则应该是外部利益优先保护，股东不得以自己应该在公司保护的利益为由对抗外部的权利保护。如公司在特定的情形下的回购，就是享有回购权的股东的权利，但是，回购必然会导致公司减资，而公司减资可能就会损害公司债权人的利益，因此，公司的减资和回购就必须优先保护公司债权人的利益，在可能损害债权人的利益的情况下，公司的回购权人就不能行使回购权。
二、登记在夫妻一方名下的房屋转让效力分析
广州中院审理的李扬、欧阳子平因房屋买卖合同纠纷一案，法院认为：涉案房屋产权登记人为李扬，交易日期为2007年，李扬、欧阳子平登记结婚的时间为1968年，相对于李扬、欧阳子平之间的内部法律关系而言，除非双方对涉案房屋的所有权有特别约定，一般情况下，应认定涉案房屋为李扬、欧阳子平的婚姻共同财产，李扬应对涉案房屋只享有部分共有权，无权自行处分该房产，王海晴与李扬及经纪方签订《合约》（指李扬仅以自己的名义与王海晴签订的房屋转让协议）的行为应属《中华人民共和国合同法》第五十一条所规定的无权处分行为。但因该行为而签订的合同并非一定是无效的，应从合同的相对人（本案的王海晴与经纪方）主观上是善意还是恶意及处分权人（本案的李扬）的处分行为是有偿还是无偿及合同是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效情形等综合因素考虑。如相对人是在不知道处分权人无处分权的情况下（即是善意的）而与处分权人签订了合同的，该合同是有偿的，又无《合同法》第五十二条所规定的合同无效情形的，应认定合同的有效性。反之，如相对人是在知道处分权人无处分权的情况下（即是恶意的）而与处分权人签订合同的，应认定合同的无效性。具体本案，因涉案房屋产权登记人为李扬，占有部分为全部，相对于李扬及经纪方之间的外部法律关系而言，按照《中华人民共和国物权法》第十七条有关不动产权属证书是权利人享有该不动产物权证明的物权公示、公信原则的规定，在当事人均未提供证据证实李扬在委托经纪方出售涉案房屋及签订《合约》时，有告知王海晴及经纪方涉案房屋属李扬、欧阳子平婚姻共同财产的情形下，也只能认定王海晴及经纪方有理由相信李扬为涉案房屋的权属人；（http://www.lawxp.com/Case/c2158880.html）
(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。
(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。以及司法解释三第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。
夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。还有民通意见89、共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。这些规定都清楚地表明了在适用法律规定时，不能盲目地套用法律的禁止条款，有的禁止条款是禁止特定的人或物，而不是禁止其他的人或物。
三、其他规定及案例例举
1、无权代理与表见代理。无权代理解决的是代理人与被代理人间的关系，为代理的内部关系，代理无效，而表见代理解决的是被代理人和代理人与第三人间的关系，只要是相对人有合理理由认为代理人是有代理权的，相对人既可以以无权代理要求代理人承担责任，也可以以有权代理要求被代理人承担责任，如果是合同关系，前者是缔约过失责任，后者是合同责任。
2、无权处分与善意取得。无权处分无效是权利人与无权处分人之间的关系，为内部法律关系，而善意取得是第三人与权利人之间的法律关系，第三人有权依据无权处分合同和无权处分行为取得标的物，权利人不得主张处分合同和处分行为无效。
3、合同法第64条规定的第三人向债权人履行债务的，合同只能约束债权人与债务人，不能约束第三人，即第三人不论是否按合同约定履行债务，均不应向债权人承担违约或者缔约过失责任。
4、股东名册与工商登记的股东，前者对于公司、股东有约束力，后者则是第三人对于公司相应股东主张相应财产权利和责任的表彰依据，所以，当第三人向工商登记的股东主张其出资未到位的责任以及公司未清算的责任等股东责任时，股东不能以自己不是真正的公司股东为由抗辩。
5、股东名册、工商登记的股东与委托持股协议。委托人不得以委托持股协议证明自己是公司的实际投资人主张行使股东权利，但其可以依据委托协议向受托人主张通过受托人来行使自己的股东权利；受托人不得以委托持股协议对抗公司、公司股东、第三人要求其履行股东的出资义务和清算义务。
6、未登记的动产抵押，对于抵押人和抵押权人有约束力，但对于第三人无约束力，因此，笔者认为当抵押人破产清算时，由于公司的剩余财产索取权属于债权人，抵押权人不得主张动产的优先受偿权，当第三人申请法院查封拍卖时，抵押权人也不得以抵押权为由提出优先受偿（不过，这里笔者有疑问的是，为什么保留所有权的出卖人能够向破产的债务人主张取回权，这时，债务人的财产也是属于破产债权人的，所以，笔者对自己的上述观点也是有所怀疑的）。
7、占有他人保留所有权的动产之人设定第三人的权利时（如抵押、质押、出售等），保留所有权人不得以保留所有权对抗第三人，因为保留所有权在未公示的情况下，只在买卖双方发生约束力。
8、公司、合伙组织等组织不得以公司、合伙等组织自己违反了内部决策程序和违反法律主张与相对人的合同不具有约束力，内部规范约束自己不能约束他人。
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不过，如果相对人明知或者应知交易对手违反了法律的强制性规定，则虽然强制性规定不约束相对人，但由于相对人的恶意，其合同约定的利益通常也不再予以保护，这里的应知，通常可以以“一般同等人”在该等情况下是否明知为判断的标准，也即谨慎注意义务的标准，而不能以严格的标准苛求相对人。
在特定的情况下，由于保护特别的利益的需要，虽然法律规范只是规范交易双方的一方当事人，相对人没有过错应该得到保护，但法律在衡量利益的天平上向特殊利益保护倾斜，此时，相对人的利益也不一定能得到完全的保护，比如限制民事行为能力人超越自己的能力订立的合同，虽然相对人并不明知或者应知对方是限制民事行为能力人，但此时对方的利益应优先保护，合同可能会被认定为无约束力；再比如脏物通常不受善意取得的保护，盗窃而偷盖的公章不构成表见代理，相对人在与上市公司交易时，对于法律关于上市公司的内部决策程序的强制性规定的注意义务就应比一般有限责任公司的注意义务高。
对于相对权，法律通常是不允许第三人予以突破的，但在特定的情况下，法律还规定了相对权突破的特别规定，比如合同法第73条的债权人的代位权，第74条的债权人的撤销权，建设工程司法解释规定的实际施工人代位向发包人追偿的权利，破产法第31条规定的偏颇清偿撤销权和第32条规定的个别清偿撤销权，公司法规定的股东代表诉讼，以及债权人向公司的股东和有过错的董事、高管的追偿权。
案例1：某夫妻向银行贷款，以夫名下的房产抵押，后夫妻离婚，法院判决房屋归妻所有，此时，虽然有法院的判决，但妻不能以此对抗银行的抵押权。
案例2：公司对外担保，当银行要求公司承担担保责任时，公司认为该担保是公司经理私下所为，未经过公司董事会和股东会决议，主张担保无效，此主张对于公司内部或许成立，但不能对抗债权人。
案例3：购房人以预售商品房预抵押给银行按揭，后该房屋被第三人申请法院查封，购房人与开发商协议解除购房合同，法院判决购房人返还房屋，开发商返还购房款，开发商不能以此判决对抗银行的预抵押权，也不能对抗第三人申请的查封。
案例4：某公司与第三人签订探矿权转让协议，但未履行探矿权过户，仲裁机构裁定探矿权归第三人所有，而裁定生效时，探矿权已经被他人申请查封，他人向法院起诉某公司，该公司的探矿权为欺诈取得，该探矿权应为自己所有，法院判决某公司取得的探矿权合同无效，他人与原探矿权出让人的合同有效应继续履行。此时，第三人的仲裁裁定与他人的法院判决继续履行探矿权转让合同均不具有对抗对方的效力，某公司名下的探矿权应为第三人和他人的债权承担责任。
四、缺少相对性规范思维在法律思维中存在的表现。
相对性规范只能约束该规范所要约束的当事人，不能约束不属于其规范所要约束的人，说来是一个很简单的逻辑学命题，但在我国的法律理论和法律实务中却是未能引起注意的问题。
比如对合同法第51条规定的无权处分合同效力的分析，无权处分合同效力待定长期是主流观点，实际上，作为无权处分合同的相对人，你卖东西给我，你就要履行，你履行不了你就要承担违约责任，因为合同是你我之间的法律，至于东西现在是不是你的，你是否能够把人家的东西买来或者要来交付给我，那是你的问题，怎么这个合同的效力还受东西是不是你的影响呢，那是你的另一个问题。依据合同效力待定理解的荒唐判例比比皆是。
再比如建设工程司法解释关于承包人欠缺施工资质的合同为无效合同，这一规定也是不遵守法律规范的相对性的表现，承包人施工本来就是要有相应的资质，这是对承包人的要求，如果承包人伪造施工资质，那是承包人应承担的责任，发包人合同中的权利不应受承包人的资质瑕疵而减损，自己没有过错，凭什么只能追究承包人的缔约过失责任而不是违约责任。
再比如商品房转让合同纠纷司法解释规定的开发商没有预售许可证签订的合同为无效合同也是将法律对一方的约束变成对双方的惩罚。很多司法解释中关于资质的规定，关于特许经营的主体资格的规定对合同的影响都存在类似的问题。
再比如城镇房屋司法解释关于出租房屋没有城镇房屋规划许可证的出租合同无效，更有甚者，似乎隐含地规定了未经出租人同意的转租合同无效（第16条），超过出租期限的转租无效（第15条），那是承租人和转承租人之间的合同，约束的是他们两个之间的合同，只能说未经出租人同意，承租人的转租不能对抗出租人，怎能是他们之间的合同无效。
类似的问题还出现在物权法关于动产抵押的规定上，动产抵押由于进行了登记，就具有了对抗效力，因此作为物权的动产抵押权就具有了绝对的排他效力，似乎应该约束所有的不特定的第三人，但是，由于动产登记机构的登记地区的不特定性，人们根本无法搞清抵押的动产的登记地点，也就无法得知动产是否有抵押，非要查清动产是否抵押也违背交易惯例，这时，你购买了抵押的动产，但应该说你又是善意的，你本来应该受善意取得的保护，现在由于抵押有了登记物权，这一登记物权具有对抗效力，你的购买取得所有权即使是善意的，也是应该被牺牲了，从而造成交易的不安全，笔者认为，相对于动产用于融资的需求来说，动产买卖交易的安全保护更为重要，而不是相反。
