第25卷
西南民族大学学报·人文社科版
跨国破产的法律适用
余和平
(四川省社会科学院法学研究所,四川成都 610071)
摘要:跨国公司和海外投资的发展,使得由于企业经营不善而导致的跨国破产案件日益增多。跨国破产这一经济现象也引起了国际社会广泛的关注,成为国际上亟待解决的一个新兴领域。而跨国破产涉及的法律问题既广泛又复杂,对其进行深入研究有较大难度。因此笔者从跨国破产的法律适用入手,试图从法律与实践角度对跨国破产中的破产债权的法律适用、破产财团的法律适用以及破产财产估价与变价的法律适用进行分析,从而对中国在涉及上述问题时如何立法提出自己的建议。
关键词:破产;跨国破产;法律冲突;法律适用
中图分类号:DF521 文献标识码:A 文章编号:1004—3926(2004)10—0128—04
一、跨国破产法的形成和发展
在国际私法中,跨国破产问题素来被认为是一个十分复杂的问题,因为它既涉及外国法院的管辖权,也涉及物权法及债权法。再者,随着世界经济一体化进程的加快和国家间依赖的广泛和深入,国际投资和跨国公司得以更迅猛发展,跨国破产日益增多。因此,各国逐渐强化国内破产立法以应对现实之需,而这些立法通过三种形式表现:(1)在国内破产法中规定跨国破产法律规范。例如美国于1978年颁布的《美国破产法改革法令》中第304节、日本于1985年颁布的《日本破产法》、英国1986年《破产法令》等;(2)在本国国际私法法典中规定跨国破产制度,例如,瑞士1987年《联邦国际私法法规》第十一章就对此做了较为系统的规定;(3)通过国内法院的判例来确定调整跨国破产问题的法律原则,这其中以英美法系国家为主。
在国际立法方面,海牙国际私法会议早在1894年就讨论了破产问题;1900年第三届海牙国际私法会议和1904年第四届海牙国际私法会议分别重提破产议题,并形成公约草案;第一次世界大战结束后的1925年第五届海牙国际私法会议的首要事项即讨论破产的公约草案,该公约草案虽然是一种示范公约,但其规定使公约趋于完备,较先前草案的相关规定更为细致、更为可取。即便如此,该公约也未被任何国家直接接受,以后,多届海牙国际私法会议重提紸破产立法议题,并将此作为今后工作的重点。另一方面,区域性国际破产法统一化运动也取得较大成就,其中,尤以欧洲的表现最为明显,一系列成果体现在欧洲经济共同体于1982年通过的《关于破
收稿日期:2004-08-18,产、结业、调解、和解清偿及同类程序的公约(草
案)》,欧洲理事会于1990年通过的《关于特定国际性破产的欧洲公约》,1995年欧洲联盟理事会通过的《关于破产程序的公约》。
通过对跨国破产法律发展历史的简单回顾,可以看出,随着现代商品交换的发展,许多国家的破产法官越来越多地面临解决跨国破产案件的困难问题,而首先遇到的即是适用何种法律解决跨国破产案件的问题。
二、跨国破产中法律适用的基本问题
(一)跨国破产中的法律适用及其复杂性
由于各国破产法律制度的不同,在跨国破产中适用哪一国的法律来处理有关问题,可能会引起相当不同的结果,这就涉及跨国破产中的法律适用问题。外国程序所适用的法律必须符合一般的冲突法原则,特别是这样的法律适用不损害本国债权人的利益,是各国在承认外国破产程序时的重要考虑因素。但是由于各国破产制度不同,跨国破产的法律适用问题非常复杂,其原因主要在于以下两个方面。
1.跨国破产中各国法律制度存在较大差异
各国破产法律制度之间存在着很大的差异。有学者将世界各国的破产法划分为三种:支持债权人利益(pro-creditor)类型、支持债务人利益(pro-debtor)类型、折衷类型。当债务人破产时,支持债权人利益的国家,如英国,允许债权人或通过担保或通过抵销等方式,尽力保护自己的利益,减少因债务人破产给自己带来的损失。支持债务人利益的国家,如法国,提倡对陷入困境的债务人进行挽救,给予其重新开始的机会,所有的债权人应当为此付出
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一定的努力。由于历史的原因,美国没有明确的支
持债权人或债务人的主张,所以美国的破产判例经常是相互矛盾的,它既要考虑保护债权人利益,又注重对破产债务人的拯救,现今采用折衷立法的国家越来越多。但是,这三种类型的划分标准是非常模糊的,例如,支持债务人利益的制度可能以通过司法手段挽救企业为目的,但根据法定的挽救程序的规定,可能更易使该企业走上正式破产的道路。实际上,一国的破产政策是该国的公共政策在破产领域的集中体现,也是其破产法立法的根本出发点,各国破产法律制度的差异也就明显显现。在许多问题上,各国的观点是不同甚至是截然相反的。因此,适用不同的法律也将会出现完全不同的结果。
2.各国出于保护本国债权人利益的考虑
跨国破产案件法律适用问题产生争议的另外一个原因,是各国坚持对其本国债权人利益予以保护,不信任外国的破产法律制度,有时甚至对引起本国债权人损失的外国债务人怀有敌意,更不希望用本国的财产来偿付外国程序中的债权人以及外国政府的税收。在处理许多国际案件中比较有用的国际礼让原则,在跨国破产案件中遇到了前所未有的挑战。
由于跨国破产案件法律选择的复杂性及争议性,就有必要从一般理论和基本原则的高度对跨国破产中的法律适用问题进行指导。
(二)跨国破产中法律适用的一般理论和基本原则
破产法是集实体法与程序法于一身的综合性法律部门,依国际惯例,程序法一般适用法院地法,针对破产法中的程序性规则,如破产案件的国内管辖、破产申请的提出方式、破产管理人的任命范围和程序、债权申报的规定、债权人会议的组成和召集等等,一般都由法院地法调整和支配,不易产生法律冲突问题。而跨国破产中实体问题的解决远非程序事项的解决这样简单,所谓的实体问题是指直接影响到当事人实体权利和义务关系的问题。按照传统的观点和做法,开始破产程序的各国法院往往倾向于适用本国法律,但是各国法律规定多有不同,势必造成法院地法与承认国法的冲突,导致得不到承认国法院承认与执行的后果。因此就需要根据跨国破产的不同环节、不同方面,采取分割制确定跨国破产中实体问题的法律适用,也应该在下述原则的指导下进行法律选择:
1.实用主义的态度
由于各国破产法的不同,在谈到跨国破产的有关问题时,事实使人们认识到,在这些案件中,需要采取一种实用主义的观点,即在处理跨国破产案件时需要尽可能的寻求对各国不同的司法制度进行协调解决跨国破产的复杂问题最有效的方法是通过国际条约,虽然各国在这一问题上有着共同的认识,但到目前为止,不论是多边条约还是双边条约,其数量都是很少的,远远不能满足实践的需要。因为缺少统一破产法及国际条约,处理跨国破产和重整案件以及因此产生的冲突的任务主要是靠各国法院来完成的。因此在解决跨国破产案件的法律适用问题时,法院在其中采用实用主义的态度是非常必须的。
2.普遍主义与地域主义相结合普遍主义(Universalism)把债务人的财产的集中管辖权赋予一个主要的程序进行国的法律管辖之下,即赋予本国的破产法以普遍适用的效力,也承认外国破产法的域内效力。从理想状态来看,在普遍主义的理论下,债务人所有资产都被转移到受理法院所以国,并且按照法院所在国的法律进行分配。这样普遍主义使破产程序开始国的程序法律和实体法律都得以适用,避免了各种法律的冲突,而债权人得到的分配额将比在每个国家都追求独立的、全面的破产程序所能给予的分配额多一些。但是,由于现实生活的复杂性,债务人的财产分散于各国,隶属于不同的法律实体和不同的主权国家管辖之下,对其适用某一国的法律规则比较困难,在实际执行中,普遍性原则要求财产所在国放弃对当地财产的控制权,这是许多国家所不乐意接受的,裁决也易遭到其他涉案国家的拒绝承认或执行。
地域主义(Territorialism)原则则强调每个国家对位于本国境内的财产有固有(inherent)的管辖权。在地域主义原则的指导下,债务人财产所在的各个国家的法院都将对其财产进行管理和分配,也甚少与别国的法院进行合作,即跨国破产中的每一个涉案国家的破产法在处理涉及本国问题时都具有效力。它表现拒绝承认在债权人东道国开始的破产程序(如美国的做法),这有利于保护本国债权人利益,但是问题在于,实行地域主义原则下,债务人的财产由所在国法院控制和管理,这样很难成功地对其财产进行重组,况且也不利于对其进行整体的拍卖,这样也人为的导致了破产程序适用法律的复杂化,也使得破产程序久拖不决。
因此应对这两个原则进行结合,扬其所长,避其所短,对于债权人来说,如果他在本国法院提诉讼,那这个结果对其他所有的债权人都有效力。在这种情况下,当地的法院程序必将得以适用,本国的法律也同样的得到适用,各国法院也将通过合作来追求对各国债权人诉求的满足。这也被称为“夺取规则”(grabrule),这一规则现在也被许多国家在处理跨国破产中使用。这一规则很好的调和了普遍主义与地域主义之间的矛盾,也是实用主义原则下处理跨。
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3.国际合作
各国都意识到,相互的合作可以确保对跨国破产案件以尽可能简单的方式予以管理,避免增加不必要的程序,减少有关的开支和消费。在跨国破产案件中,不论产生的冲突是什么,所有有关的当事人都应当积极合作,相互对别国的法律制度有一种尊重,而不能歧视,这样解决问题的可能性就更大一些。在法律适用领域,一方面可以通过各国律师进行联系,解决技术和实践中适用法律的困难,最后形成可行的、实用的解决方案。在此基础上,各国法院行使自由裁量权就更有合理的根据。另一方面,一些国际组织和民间团体近年来也拟定了若干跨国破产的条约和示范法,大力倡导这一领域的国际合作精神。
三、跨国破产中的一些重要实体问题的法律适用
在以上的一般理论及主要原则的指导下,我们可以对跨国破产中的法律适用问题理清基本的脉络,那就是根据跨国破产中的不同方面,不同环节,采取分割制确定法律适用,下面择其中几个主要环节做一尝试:
(一)破产债权的法律适用
破产债权是指在破产宣告前对破产人所成立的,并且只有通过破产程序,才可以从破产财产中获得公平清偿的债权。破产债权的法律冲突主要存在于下面两个方面:1、破产债权的范围。由于各国破产法对破产债权范围界定不同,有广义破产债权和狭义破产债权之分。广义破产债权是指破产宣告前成立的对破产人享有的无财产担保的一切财产请求权,包括先权和普通债权、劣后债权。狭义破产债权则专指破产宣告前成立的对破产人享有的非优先的普通债权。对破产债权包括的范围各国规定不同,在破产程序开始后,债权人参加破产程序的费用、债权利息、因破产宣告后合同不履行发生的违约金等能否作为破产债权,各国的立法有不同规定。2、破产债权的清偿顺序。根据破产债权的性质和地位,各国破产法对破产债权都规定了法定清偿顺序,也称破产债权顺位。破产债权按顺序排列可分为,先受偿的破产债权和一般的破产债权,有的国家,如日本和德国,还存在第三顺序即劣后破产债权。几乎所有国家都规定优先受偿的破产债权,但对于何种是可以先受偿的破产债权,各国的立法又有不同。我国现行的破产法规定破产债权包括先破产债权和普通破产债权两类,其中先破产债权又分为两个顺序,第一顺序为工资债权和保险金债权,第二顺序为税债权,普通破产债权为第三顺序。破产财产不足一般而言,关于破产债权的范围及清偿顺序的法律适用,各国主张适用破产宣告国法,即法院地法。比如戴西和莫里斯就认为,不论破产债权是基于外国法产生的抑或间英国法产生的,虽然英国法院受理跨国破产案件后也有必要考虑外国法以查明受该外国法支配的债权是否有效,关于财产在债权人之间的分配及债权间的清偿顺序,如果在英国破产,就应适用英国法律。但也有学者主张适用破产宣告时的财产所在地法。从破产债权的性质出发,适用法院地法较为合理,因为多数国家都规定破产债权必须通过破产程序行使,否则无效;而且,破产债权也只能通过破产程序才能行使,因为其涉及申报、调查和确认以及分配等程序性事项,所以,破产债权应适用法院地法。
(二)破产财团的法律适用
破产财团,也称破产财产,是指依照破产法的规定宣告破产时,为了满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产人的全部财产。关于破产财团的法律冲突,主要有以下几个方面:
1、破产财产的范围的法律适用。对破产财产的范围有称之为膨胀主义的破产财产和称之为固定主义模式的破产财产两种。所谓膨胀主义模式,是指界定破产财产范围时,不仅指破产人在破产宣告时所有的全部财产,而且也包括破产宣告后,破产程序终结前破产人新取得的财产,这些新取得的财产,是指破产人在破产宣告后,通过劳动、知识、技能或者精神劳动所得到的一切财产,这些财产均应纳入破产财产而不能由破产人自由处分,法国、英国、奥地利、瑞士、意大利、葡萄牙、西班牙、荷兰等多数国家采用这种模式规定破产财产;固定主义模式则以破产人在破产宣告时所有的全部财产为限,不包括破产人在破产宣告后所取得的财产,德国、日本、美国、韩国等采用这种主张。由此,也引发涉外破产财团的地域范围问题,即是否应将破产人位于国外的财产纳入破产财产,采取普遍主义的国家认为破产财产应包括一切境内外财产,主张破产属地主义的国家则认为破产财产只能是破产人在开始破产程序国境内的财产。关于破产财产范围的法律适用,各国一般主张适用破产宣告国法,即法院国法,笔者也认为比较合理。因为从理论上讲,破产财产应从时间上和地域上进行细化,但实际上,各国往往根据本国法律对破产人的可供破产分配财产进行时间上的认定,即是否包括破产人在破产宣告后取得的合法财产,如前所述,各国存在不同的立法例;而关于破产财产是否涵盖境内外所有财产,是非常有争议的,存在着普遍主义和地域主义理论。所以破产财产的范围实际上单指破产财产的时间范围,适用法院地法
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2、破产财产的管理的法律适用。破产程序是对
债务人的财产的概括的执行程序,加强对财产的管理是破产程序进行的首要问题,从而在根本上实现对债权人利益的全面保护,破产财产管理人制度应运而生。除英美专门规定临时财产管理人制度外,各国立法例都建立了破产管理人制度,我国现行破产法称之为“清算组”或“清算组织”。由于各国采取的破产程序不尽相同,所以破产财产管理人制度的立法例存在差异。以法国、德国为代表的大陆法系国家,实行破产程序宣告开始主义,即破产财产在破产宣告时当然构成,并受破产程序约束,破产人失去对其财产管理处分权,而由破产管理人接管。以英国、美国为代表的英美法系国家则实行破产程序受理开始主义,建立了分阶段的财产管理人制度。而对破产管理人的选任,各国立法例规定了三种方式,一是法院指定,法国、意大利、日本等实行这种制度;二是债权人会议选任,美国、加拿大、瑞典等国实行这种制度;三是多途径选任,既可由债权人会议选任,也可由法定权力机关指定,英国和我国台湾地区实行这种制度。对破产管理的法律适用,一般主张适用管理地法,既破产宣告地法律或法院地法律。这样的规定也比较合理,破产的管理,适用法院地法的规定,这不仅在管理的程序部分是这样,而且关于管理在实体法上的效果,如破产人诈欺性优先偿付、诈欺性转让,或者关于债权人之间的优先权问题,也都是这样。
3.与破产财团有关的权利。各国就与破产财团有关的权利做了规定,这些权利包括别除权、取回权、抵消权、否认权。所谓别除权是大陆法系国家使用的术语,指由破产人的特定财产,不依破产程序优先就该担保标的受偿的权利,在英美法系国家则称为有财产的债权。综合各国立法例,对别除权大致有四种规定:一是绝对肯定别除权,如英国、瑞典、加拿大、美国的大多数洲等;二是比较肯定,如德国、日本、荷兰等国;三是绝对否定,如奥地利、法国、意大利等国;四是相对否定,如比利时、希腊、西班牙、拉美的大多数国家等。
破产取回权是财产的权利人可以不依破产程序,由破产管理人占有管理的财产中取回本不属于破产财团的财产权利。各国破产法都承认破产取回权制度。破产取回权可分为一般取回权和特殊取回
权,前者就是民法规定之物的返还请求权,后者是财产权利人依破产法或商事法的专门规定,请求由破产管理人占有管理的财产中,取回其财产的权利,具体又可分为出卖人取回权、行纪取回权和代偿取回权。我国现行破产法中没有特殊取回权的规定,而我国台湾地区仅不承认代偿取回权,英美法系国家则不存在出卖人取回权,反之,德国、日本、韩国却认可出卖人取回权。
破产抵消权是指债务人宣告破产时,债权人对债务人所欠的债务可不依破产程序将其债权和所欠债务人的债务予以抵消的权利。各国立法例对此都有详细的规定,我国现行的破产法也不例外,所不同的是,各国对抵消权适用的限定不同,我国可以说没有限定,但大多数国家则做限制性规范。
破产否认权也称为破产撤销权,是指破产管理人对破产人在破产宣告前一段时间内实施的行为效力予以否认,从而要求法院撤销该行为的权利。各国虽都在立法中确立这项制度,但在时间、行为动机、行为类型等方面的界定不同,冲突在所难免。
针对破产财团有关的几种权利的法律适用,这也应采取分割的原则:别除权的法律适用原则是物之所在地法,因为抵押权、质权、留置权等都是物权法的内容;取回权的冲突则适用应取回的财产所在地国家的法律;破产抵消权和否认权的冲突解决则应以破产宣告国,即法院地法为准。参考文献:
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(责任编辑 苟正金)
