作者
刘经涛，北京市中伦（青岛）律师事务所。
前言
“僵尸企业”指的是长期亏损、扭亏无望但依靠贷款或者政府支持勉强维持的企业，在当前供给侧改革、去产能的大背景下，一大批僵尸企业亟待处置，除了兼并重组之外，依法破产是实现僵尸企业出清的重要途径。此次大规模清理僵尸企业，要避免以往政策性破产的老办法，而要通过市场化的手段，严格按照现有的企业破产法规定，保证破产程序的整个过程都在法律框架下进行，为此要十分重视对程序正义的维护。在此次清理僵尸企业的浪潮中，律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构将同时面临巨大的机遇与挑战，如何能够按照企业破产法的要求更好地履行破产程序中的管理人职责，真正做到勤勉尽责，忠实执行职务，其中一个关键是严格按照法定程序，只有实现了程序正义，实体正义才有可能得到实现，债权人的合法权益才能公平地受到保护。
本文以真实案例为基础，从实践中破产案件的程序角度出发，对僵尸企业处置过程中管理人应当注重的几个程序问题进行研讨，以期管理人能够严格按照法律规定履行职责，保障债权人的合法权益，从而更好地发挥企业破产法应有的作用。
一、案情简介
2008年1月，欧洲某A公司与国内某造船企业B公司签订船舶建造合同并支付了预付款项，因B公司逾期交船，A公司于2012年7月宣布弃船。B公司于2012年8月在伦敦海事仲裁委员会针对A公司提起仲裁，其后不久A公司在伦敦海事仲裁委员会提起反请求，要求B公司返还已支付造船款项约5000万美元并赔偿损失。
在仲裁程序进行中，B公司于2014年6月向其住所地法院申请进入破产程序，法院裁定受理该破产案件，其后不久，法院根据B公司的申请裁定B公司进入重整程序，并指定B公司清算组担任管理人。清算组成员包括三家律师事务所及某市企业破产清算协调小组。
2014年7月，法院在报纸发布公告通知B公司的债权人在8月前向管理人申报债权，并定于2014年9月召开第一次债权人会议。
但上述信息未通过仲裁、信函、邮件等途径等告知A公司。直到2014年底，A公司通过其他途径了解到B公司破产重整的信息后，才开始委托中国律师作为代理人进行债权申报。代理人于2015年3月底向管理人申报了债权并取得债权申报回执。其后A公司的代理人多次询问第二次债权人会议的召开时间，管理人均含糊其辞，未如实披露。直到2015年5月中旬，当代理人再次询问时，管理人才告知第二次债权人会议已经于之前召开。至此，A公司由于不可归责于自身的原因两次失去了参加债权人会议的机会。
另外，B公司管理人于2015年3月向法院和债权人会议提交了重整计划草案，并在前述的5月的第二次债权人会议对重整计划草案进行了分组表决。经表决，出资人组、税款债权组、职工债权组、小额普通债权组通过了重整计划，有财产担保债权组、大额普通债权组未通过重整计划草案。
2015年5月，A公司向法院提交了关于债权人合法权益受到损害的情况反映的书面文件，2015年6月，管理人根据法院要求对A公司书面回复称“你公司于2015年3月底向管理人申报债权，截止2015年5月召开第二次债权人会议，该申报的债权尚未确定。根据《中华人民共和国企业破产法》第五十九条规定，债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。故你公司不具备第二次债权人会议的表决权。”后A公司再次向法院及管理人书面反映，管理人书面回复中承认了没有通知A公司参加第二次债权人会议的错误，并承诺将在确认债权后提交下一次债权人会议核查，但需要A公司按照其所申报的债权缴纳补充申报债权审查费近200万元。
2016年4月，B公司管理人向债权人发布通知称，由于第二次债权人会议上有财产担保债权组、大额普通债权组未通过重整计划草案，会议后管理人继续与表决未通过的有财产担保债权组、大额普通债权组协商，并进行了再次表决。但通知中并未说明再次表决的结果如何。在该通知所附的重整计划草案优化说明中，管理人称其在第二次债权人会议后积极与上述未通过重整计划草案的表决组沟通协商，并与B公司的经营团队寻找到意向投资方，经过多轮协商谈判，于2016年2月签订了意向协议，故对原重整计划加以优化。
此外，通知中还描述，管理人于2016年3月申请法院批准重整计划草案，法院于2016年3月作出裁定，批准重整计划草案，终止B公司重整程序。
二、本案中所反映出的程序问题及法律分析
（一）法院、管理人均应重视通知债权人的程序公正问题
上述案例中，法院及管理人从债务人账册中记载的高额预收款、进行中的仲裁案件、银行担保人申报债权等信息出发，完全可以确定欧洲A公司作为已知主要债权人的事实，并应勤勉尽职地履行个别通知义务。但事实上，法院、管理人、债务人等无一通知A公司。
企业破产法第14条规定“人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。”“通知和公告应当载明下列事项……”
通过分析条文内容可知，企业破产法明确规定了法院是向债权人进行通知、公告的义务主体。具体而言，法院的通知义务体现在两个方面，一是对已知债权人采用单独通知的方式，二是对未知债权人采用公告的方式。
在该案例中，B公司早在2008年就与A公司存在合同关系，且收到了A公司大额的预付款，并且委托了代理人处理与A公司的仲裁案件，且国内某银行作为A公司的保函担保人已经申报债权，以上种种信息均明确表明A公司系B公司的已知债权人，然而A公司却未收到法院有关债权申报的通知，导致A公司未能及时申报债权，直接损害了A公司的合法权益。
实践中，对于此类非因债权人自身原因导致未能按期申报债权的，应当结合具体情况分别进行分析：
1、从法院角度来看。法院作为向债权人进行通知、公告的法定义务主体，应当按照企业破产法的规定履行职责，如果因未通知而给已知债权人造成损失，则法院应当承担相应的国家赔偿责任。
法院是否“已知”债权人的存在是一个主观问题，但如果仅仅按照主观标准来要求法院履行通知义务，难免会使得通知效果大打折扣。尤其对于国外的债权人来说，其获取债务人信息的途径十分有限，实践中法院公告的范围仅限于国内特定媒体、网站，如果不对已知的国外债权人进行单独通知，则国外债权人极有可能因无法及时获取债务人的破产信息而错失申报债权、参加债权人会议的机会，进而对其合法权益造成损害。因此，笔者认为应当按照客观标准来判断是否为已知债权人并履行单独通知义务。
由于企业破产法及司法解释中并没有对已知债权人的判断标准作出规定，笔者认为可以参照《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第42条的规定“已知债权人的范围可以根据债务人提交的债务清册，或者清算责任人提交的财务报告或清算报告确定。按照债务清册、财务报告或清算报告的记载，无法与债权人取得联系的，该债权人视为未知债权人。”也就是说，认定是否为已知债权人可以根据债务清册、财务报告或清算报告的记载作为判断标准，只要能够根据记载的信息与债权人取得联系的，就视为已知债权人，应当单独进行通知。
2、从管理人的角度来看。虽然管理人并非履行债权申报通知义务的法定主体，但并不意味着管理人在任何情况下对于已知债权人因未得到法院通知未能及时申报债权所遭受的损失均不承担任何责任。
企业破产法第25条规定，管理人应当履行的职责包括 “（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告……”企业破产法第27条规定，“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”。此外，根据企业破产法第13条的规定“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”实践中，作为债务人的管理人，其在接受指定之初就应当按照法律规定勤勉尽职地履行各项职责，包括全面调查债务人的财产状况，梳理债务人的对外债务，并应当对债权人的各项信息进行核实，向法院提供债权人名单等信息，以便法院送达债权申报通知及发布公告。如果由于管理人的不尽职导致债权人信息存在错误或遗漏，进而导致法院无法通知已知债权人进行债权申报，给债权人造成损失，由于管理人对于损失的发生存在明显过错，根据企业破产法第130条的规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”，管理人应当对未接到通知的已知债权人的损失承担相应的赔偿责任。
（二）金额未决债权人的参会权和表决权应予以区分
在该案例中，A公司的代理人于2015年3月底向管理人申报了债权并取得债权申报回执。此后，代理人多次向管理人询问第二次债权人会议的召开时间，管理人均不予告知。直到2015年5月中旬，当代理人再次询问时，管理人才告知第二次债权人会议已经于之前召开，A公司参加债权人会议的权利事实上被剥夺。管理人在2015年6月给A公司的回复中竟以A公司债权尚未确定，不具备表决权作为不通知债权人会议召开时间的理由，这无疑是对法律规定的错误解读。
企业破产法第59条第1、2款规定“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。”第63条规定：“召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。”
对比第59条第1款、第2款的规定可知，只要债权人依法向管理人申报了债权，即成为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，只不过在债权尚未确定之前不能行使表决权。且根据第63条的规定，只要是已知债权人，不论债权是否确定，管理人都应当提前15日进行通知。实践中，由于管理人专业水平参差不齐，对于法律规定的理解、执行能力也程度不一，如案例中管理人按照“因为不得行使表决权，所以连债权人会议时间都无权得知”的逻辑，显然违反了破产法的规定，受害人得依法主张救济措施。
法语云“有权利必有救济”，债权人的参会权作为一种非财产权利，其受到损害时并不直接表现为财产利益的损失，故债权人难以根据企业破产法第130条的规定直接要求管理人承担赔偿责任，但人民法院应当按照该条规定依职权对管理人处以罚款，以督促管理人勤勉尽责，忠实执行职务。此外，企业破产法第22条规定：“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换”；《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第33条规定：“社会中介机构管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人……（四）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害”。实践中，对于管理人剥夺债权人参会权的行为，债权人会议可以以不能胜任职务为由申请人民法院更换管理人；对于社会中介机构管理人，人民法院也可以依职权决定更换。
总之，只有对于管理人进行严格有效的监督，才能保证管理人的各项工作严格按照法定程序进行，从而保护债权人的各项合法权利。
（三）审查和确认补充申报债权的费用不宜一律由债权人承担
在该案例中，由于管理人及法院的不尽职行为，未对债权人A公司履行通知义务，导致A公司未能在第一次债权人会议之前申报债权，损害了债权人的利益，而如今管理人却要求A公司承担数百万元的补充申报债权审查费，这对于债权人A公司明显是不公平的。
根据《企业破产法》第56条的规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以补充申报，但“为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担”。该条规定存在诸多弊端：
1、未区分逾期申报的原因，而将审查和确认补充申报债权的费用一律规定由债权人承担，明显有失公平。比如，由于管理人的工作失误遗漏了债权信息导致债权人再次补充申报，审查和确认补充申报债权的费用应当由管理人承担；又如，根据企业破产法第53条的规定“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”，实践中，管理人解除合同时可能债权申报期限已经届满，此时对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权，不应当要求其承担审查和确认补充申报债权的费用，而应作为破产费用支付。
2、该规定极易引发道德风险，管理人可能出于多收取费用的目的而怠于向法院告知已知债权人信息的义务，导致法院无法履行债权申报的通知等职责，待债权人补充申报时再向其收取审查和确认补充申报债权的费用，客观上将对社会理解企业破产程序、认同管理人价值乃至对司法公正带来严重的消极影响。
（四）重整计划表决未通过后，再次协商后的表决期限不确定，存在损害全体债权人利益的可能
在该案例中，第二次债权人会议于2015年5月召开，由于有财产担保债权表决组、大额普通债权表决组未通过重整计划，管理人根据企业破产法第87条的规定“部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次”，于2016年2月寻找到投资方并与之签订了意向协议，2016年3月向法院申请批准重整计划草案。从债权人会议对重整计划草案表决未通过到与投资方签订意向协议，二者时间间隔长达9个月，这反映出企业破产法关于重整计划草案表决未通过的表决组可以再次协商表决的规定存在如下问题：
根据企业破产法第79条、第86条的规定，债务人或者管理人最晚应当自人民法院裁定债务人重整之日起9个月内向人民法院和债权人会议提交重整计划草案，否则人民法院将裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。而且自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。然而实践中，有些重整计划草案在9个月期限届满时仍不具备实施条件，比如未找到意向投资人等情况，此时，如果草案“顺利”表决通过，面临的将是重整计划草案无法执行的局面。
在上述情形下，为了争取更多的时间去实现重整计划草案的各项条件，相关方可能会采取措施故意不通过重整计划草案，因为根据企业破产法第87条的规定，管理人可以与未通过的表决组再次协商表决，而且没有具体期限的限制。如此一来，管理人可以“从容”地将重整计划草案最为重要的工作如寻找意向投资方等放在此阶段来继续进行，客观上重整程序的期限有被无限拉长的可能。同时可能存在管理人工作效率低下的问题，如果久拖不决且最终找不到投资人，债权人势必遭受更大的资金损失。
综上，在未来对企业破产法进行修订或出台司法解释时，应当对重整计划草案未通过后再次协商表决的期限进行限制，防止重整程序期限过长，从而促使管理人提高工作效率，保证重整计划尽快表决通过、批准并得到执行，保障债权人的合法权益。
三、结语
案例中所反映出的上述破产法实施中的程序问题，是由于法律规定缺失、法院、管理人自身未勤勉尽职地履行各项职责等因素共同造成的。为了解决上述问题，立法机关需要不断完善相关法律规定，而更为重要的是法院、管理人在履职的过程中要严格按照法律规定，并且将勤勉尽职作为工作的最高原则，如此才能实现企业破产法所要实现的规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序的目的。
总之，程序正义是实体正义的前提和基础，在当前大批僵尸企业通过破产程序消灭或重生的背景下，管理人在履职过程中要更加重视破产案件中的程序问题，严格依法履职，应对挑战。
