【文评】俞巍：破产法与执行法关系的五大问题

【作者简介】

俞巍

上海市法学会理事、上海市法学会破产法学研究会破产司法研究中心副主任

从破产执行关系看破产法修订与实践待厘清的几个具体问题

——读何欢《债务清理上破产法与执行法的关系》一文

破产法学者何欢近日在《法学研究》2022年第3期发表了《债务清理上破产法与执行法的关系》一文，时值法学界法律界期盼已久的《强制执行法（草案）》一读公布，备受关注的《企业破产法》也正在全面修订之中，作为以公权力保障债权实现、规范清偿秩序的两部最重要法律，对其相互关系作深入研究正逢其时，无疑对制定修改两法具有很现实的意义。

作者对两法关系的论述分为三个层次。第一层次是作为债务清理法的制度共性。作者指出，破产法与民事执行法是一国关于债权强制实现的最重要法律，在法律史上可谓系出同源。即便如美国两法分属不同的法律系统，在中国从一开始两法就被归入不同领域，其内在关联也无法割裂。在这一层次，作者从债务清理的共通属性、两法的联动、破产法对执行法的尊重等三方面进行阐述，并分别以豁免财产的界定和未登记动产抵押权的效力为例，在“联动”和“尊重”这两个问题上作了详尽分析。第二层次是适用范围上的制度竞争。作者指出，前述共性意味着二者的适用范围可能出现重合，并带来二者适用上的竞争，且适用边界无法人为划定。在这一层次，作者从两法缘何竞争、参与分配制度的重新定位、推动破产受理的根本路径等三方面进行阐述。第三层次是不同宗旨导致的制度分野。作者指出，两法早已出现的制度分野可概括体现为债的实现方式、利益冲突、受偿规则和立法宗旨四个方面，其中立法宗旨的区别居于决定性地位。破产法得突破执行法的当事人进行主义与形式化原则，更能直接对债的个别实现包括强制执行加以摒弃。

通读全文，作者的立意较高，援引近年来我国全面深化改革、全面依法治国的顶层设计纲领，强调在当下执行法的法典化努力与破产法的全方位修订之际亟需厘清两法关系的至关重要性。作者的视野也很开阔，强调破产法尊重非破产法的原则与破产法的立法宗旨，均可放到更广的语境下理解，不局限于两法关系这一范畴。“由于具有跨学科的属性，破产法可以看作外在体系相对模糊，但具有以利害关系人整体利益促进作为首要价值的明确内在体系的特殊法律领域。”作者的问题意识更是十分突出，在论文宏大叙事式的主题之下，无论在立法层面还是在实践层面，都提出了许多具体问题甚至是诘问，对两法运行的观察颇为细致。笔者着重就文章涉及的几个具体问题，结合实务感受，略谈刍见。

一、关于破产界限与破产启动

破产界限与破产启动是不同的两个问题，这一点在理论上和法律规定上都是清晰无误的，本不存在疑惑。《企业破产法》第2条规定的就是衡量债务人是否陷入破产的界限，它是能够启动破产程序的原因和根据。对于破产启动，则有申请启动主义和职权启动主义两种模式。从《企业破产法》第7条规定看，我国和多数国家一样采纳了申请启动主义。但是，近些年相关方面人士对破产法的认识和实践出现了一些变化，似乎存在一种“只要踏进破产界限，就必须启动破产程序” 天经地义般的认识。例如，把破产程序作为执行不能案件的根本出路，视为打通解决部分执行难问题“最后一公里”的需要，突出强调破产与立案、审判、执行一起构成民商事司法机制的“四个环节”。也许正是基于这一理念，刚公布的《民事强制执行法（草案）》第82条，一改2015年最高人民法院民事诉讼法司法解释有关执转破采取半职权主义模式，转而规定被执行人只要符合本法终结本次执行程序的条件和破产法规定的清理债务情形，就应当裁定终结本次执行程序，将执行案件相关材料移送破产审查。并且，还进一步规定“被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内审查，一般应当裁定受理破产申请”。实施执转破的职权主义模式不仅十分明显，而且在表述上越过了强制执行法的边界。另一个事例是，在2021年底出台的浦东新区法规，借鉴域外一些国家立法实践，强制规定董事、高管对临界破产企业负有提请启动重整、和解、清算在内的特别管理义务。

上述事例其实反映的是希望踏进破产界限的企业“应破尽破”的思想。作者在文中认为：作为一个商业问题，并不存在企业财务困境必须或只能通过破产程序处理的所谓关键节点，破产何时启动取决于债务人债权人间的相互博弈。利害关系人可以选择兼并重组、庭外和解、自行清算、预重整等多种替代措施，当事人完全能够根据自身处境、破产成本等因素选择困境化解与债务清理的途径。试图人为划定适用边界，并由司法机关依职权启动破产程序或设置破产申请义务，即对董事或高管课以必须于该节点申请破产的义务，恰恰会引发是否必须启动破产程序的合理性危机。

与之相关，作者特别关注到参与分配制度在2015年民事诉讼法司法解释中的变化，意在扭转此前对所有债权人可通过参与分配替代破产分配的不恰当做法，一定程度上改进了破产法在两法竞争中的劣势，以促进当事人选择适用破产制度。而这种努力其实在2011年出台的《企业破产法司法解释一》中就有体现。该司法解释把《企业破产法》规定的破产原因中“不能清偿到期债务”解释为“未完全清偿债务”，几字之差对债务人破产界限认定的标准，宽、松立现。可是2011年以后的几年，一直在低位徘徊的破产案件数量，似乎反映市场并没有领受立法者的用苦良心。在两法适用的竞争中，破产法的运行直到国家大力推进“三去一降一补”和高度重视营商环境指标体系的宏观面背景下才真正“走入佳境”。执转破制度也正是在此背景下推出，既有法院为解决执行难问题的强力驱动，也有债权人之间相互博弈的强烈需求。而作者所担忧的执转破引发日益严重的“无产可破”现象，即便在不是执转破而来的案件中同样存在。其原因恐怕并在于执转破本身，也不在于二者制度竞争的孰优孰劣，从根本上说还是由于我国传统面厌恶破产的耻感文化与现实面当事人趋利避害的深层动机。

值得关注的是，《民事强制执行法（草案）》再次把参与分配的主体拉回到2015年民事诉讼法司法解释之前的所有民事主体，并规定普通债权按照查封先后顺序清偿。这是在预期今后个人破产与法人破产可同时运行的条件下，对被执行人（债务人）无论为法人、非法人组织还是自然人，为利害关系人提供更加自愿平等的制度供给，债务清理上执行与破产两种程序可直接择一选之，也可在经历执行程序后转而选之。在涉及利害关系人启动程序和参与程序的选择权上，不应该存在执行法与破产法“谁迁就谁、谁照顾谁”的问题。

二、关于破产申请的撤回

作者指出，破产法基于整体利益促进的宗旨，需要突破执行法的当事人进行主义，至少表现在两方面不受该主义的拘束，其一为破产申请人对破产申请不享有任意撤回权，即便破产法相对有吸引力的美国，也规定撤回申请原则上需符合法定条件。这一问题，从我国《企业破产法》上看，法院受理破产申请前可以允许撤回申请，在受理破产申请后是否允许撤回申请，没有明文规定。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第108条补充的意见是：法院受理破产申请后，申请人请求撤回申请的不予准许；除非存在破产宣告前经审查发现债务人不符合破产原因的情形，法院不得裁定驳回破产申请。会议纪要起草者撰文解读认为，在债务人具备破产原因时，其他债权人的利益也依赖破产程序保障，如果允许撤回破产申请，一是会损害债权人整体利益，二是破产受理后一系列法定程序已经开始进行，会造成相当的损失。

适用破产法确实不能如同适用民事诉讼法或强制执行法一样，对待原告撤诉、申请执行人撤回执行申请，基本上不受限制。美国严格限制自愿撤回申请，可以防止债权人滥用破产制度获取不当优势，当然也与“自动冻结”时间自破产申请提出就开始攸关。在我国，正如作者所指出的并非真正的“自动冻结”，而且个案中冻结起始时间实际执行情况差异较大。另外，“三无企业”破产也确实占据一定的数量。由此看来，债权人对相关法律程序的开展抱有期待，但实际效果往往令人失望，破产财产无任何增益。再者，如果债权申报期限届满，除破产申请人外并无其他债权人申报债权，或者债权人会议同意申请人撤回破产申请，出现上述这些情况，是否仍一概不准在破产受理后撤回破产申请，值得探讨。

可以延伸的一个话题是关于破产宣告的条件。根据2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》第23、24条，在破产清算案件中，第一次债权人会议上无人提出重整、和解申请的，管理人应当在审核确认债权和必要的审计评估后及时向法院提出宣告破产申请；宣告破产后，不得再转入重整或和解程序。实践中，一方面存在一时符合上述破产宣告条件而及时宣告破产，事后又显现重整、和解转机而无法转换的情形；另一方面也存在重整、和解无望，管理人却迟迟不提出宣告破产申请的情形。在这方面，由于破产宣告后的清算程序具有不可逆性，即便符合条件欲驳回破产申请也能只能在破产宣告前进行，因此在案件审理中，对破产宣告时点的把握，需要结合实际情况作更加周全的把握。

三、关于破产冻结与偏颇清偿

作者述及破产法对执行法的突破，最直接的是对债权个别实现的摒弃，与此相关的两项重要制度是自动冻结和偏颇撤销。作者就此提到的几个具体问题，值得关注：

其一，《企业破产法》第19条看似“自动冻结”，实则起不到“自动冻结”的作用。实践中，保全执行和终局执行普遍不会因法院受理破产申请而自行冻结。为了推进落实该条规定，从2013年《破产法司法解释二》到2018年、2019年两个《会议纪要》，一直在重申强调，并且可以看到在举措上的细化和加码。上海高院2020年出台《关于破产受理等信息即时推送以及做好相关衔接工作的指引》，则是从信息共享方面力促执行部门的配合。

其二，对担保物权行使的限制究竟在多大程度上进行。关于担保物权如何行使，破产法上的重整、和解、清算三种程序中均有相应的规定，2018年、2019年两个《会议纪要》又对法律规定的适用提出重要补充意见，笔者将其概括为三个要点：一是在清算和和解程序中，担保权人可以随时主张行使担保物权，管理人应及时变价处置；二是担保物如单独处置会降低其他财产价值，担保权人的个别变现权应当予以限制；三是担保物权在重整程序中暂停行使并非绝对，如担保物非重整所必需，担保权人的个别变现权应当予以保障。上述意见体现了“破产法对非破产法的尊重”，强调在清算和和解程序中对担保权人行使担保物权不得拒绝，但同时高度重视担保物单独处置会拉低贬损财产整体价值、担保物变价处置会冲击损害企业重整利益的风险。这些意见看似纠结反复，却折射出破产司法在面对“少数富贵”的优先权人与“多数贫穷”的普通债权人时，在解决僵尸企业市场出清与困境企业破产保护两大任务时，运用法律力图兼而有之地发挥出债务清理直接作用和社会调节间接作用的基本立场与态度。

其三，《破产法司法解释二》第15条“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人的个别清偿不得撤销”有待检讨。事实上，该条规定在制定过程中和正式出台后，始终存在争议。司法解释意图通过该条中的但书规定来排除债务人“厚此薄彼地偏袒”和债权人“争分夺秒地先占”，然而要以当事人清偿时明知已存在破产原因作为双方恶意串通损害其他债权人利益的衡量标尺，显然绝非容易。实践中，适用该条但书撤销个别清偿的案例并不多见。

其四，债权个别清偿受到冻结不否定债权本身。债权人得到的偏颇清偿遭到撤销，在利益被追回的范围内，其债权也应恢复至原状。破产实务中需特别重视个别清偿主债权而使担保人受益的情形，若对主债权人行使偏颇撤销权，担保关系亦应予恢复。司法实践中，有债权人获得债务人个别清偿后即涤除了第三人不动产的抵押登记，一旦偏颇撤销权成立，债权人如何恢复对第三人的担保物权，需要考虑完善相关的规则设计。

四、关于未登记动产抵押权的效力

作者认为，动产抵押未经登记不得对抗善意第三人规则，从《民法典担保制度司法解释》第54条第3项、第4项规定看，采纳了“债权人类型区分说”，未登记动产抵押权不得对抗执行债权人与破产债权人，但可以对抗无担保的普通债权人。作者就此提出两个有待商榷的问题：为何无担保债权人能够通过执行程序或破产程序取得对抵押物的支配关系；未登记动产抵押权为何在执行程序中仅不得对抗执行债权人，但在破产程序内却无法对抗任何无担保的普通债权人。

按照《民法典担保制度司法解释》第54条第3项规定，把未登记动产抵押权的效力解释为不能对抗执行债权人，确实与《民法典》关于动产抵押权自抵押合同生效时设立的规定不符。无论动产抵押权是否登记，可以对抗抵押人的无担保普通债权人应当是一项原则。然而，消除隐形担保毕竟是民法典担保制度调整的重心所在，实践中如果弱化未登记动产抵押权的效力，可以倒逼当事人及时办理登记，以免影响交易安全。另一方面，既往也不乏许多倒签抵押合同的事例，如何防止案外人与被执行人恶意串通阻碍强制执行，也是法院不得不考虑的现实问题。司法解释对未登记抵押权可以对抗无担保普通债权人进行了限缩，产生执行债权人优于未登记抵押权人的实际效果，其制定意旨即在于此。这种做法与作者所分析的德、美等国金钱债权终局执行竞合的“实体优先主义”确实不同，仅仅只是程序上的优先性。但是《联合国动产担保立法指南》也提出：“担保人具有优先于无担保债权人的权利，除非在担保权取得对抗当事人之前，无担保债权人根据其他法律获得针对担保人的一项判决或法院临时令，并根据该项判决或法院临时令为取得对担保财产的权利而采取了必要步骤。”该条建议的目标就是鼓励无担保债权人积极主张自己的权利。

因此，在笔者看来，与其争论所谓通过执行可取得对未登记抵押物的支配权是否成立，不如承认通过执行能够取得对被执行人名下执行标的物控制权的正当性合理性，这样既符合当事人的预期，也可以减少大量争议。而在破产程序中，同样极有可能出现债务人与某一债权人倒签抵押合同的恶意串通行为，因此，未登记动产抵押权不得对抗破产债权人和破产管理人，亦是上述法政策的一种体现。至于对该抵押人（债务人）是强制执行还是实施破产，则另当别论。

五、关于豁免财产界定及其他

作者论及《深圳经济特区个人破产条例》和我国《强制执行法（草案）》关于豁免财产的立法模式时，认为简单列举豁免财产的类型，存在如何回应债务人个体差异、地区差异和国民经济波动的问题，还需要进一步具体分项及设定具体价值上限的标准。笔者对此关注不多，但各地方每年公布的上一年度城镇居民人均可支配收入、人均消费性支出、就业人员平均工资以及最低工资标准等数据，是否可以作为参考，值得研究。

此外，作者还关注到对同一债务人执行法院与破产法院层级不一致的问题。特别是在多年来法院持续加强解决执行难的背景下，执行领域上对下的监督指导权运行，一竿子到底的“执行指挥中心”模式已经全面覆盖。相比较而言，尽管在全部直辖市和若干重要城市已设立了中级法院层级的16家破产法庭，但多数破产案件仍然是以基层法院地域管辖为主。如果站在破产程序中的审判权“干预”执行程序中的执行权行使的角度，显然多数基层法院是力不从心的。此中涉及的话题，如果借用作者论文结语中的话，“对讨论破产法与民商事实体法的关系或许也具有相当的辐射效应”，亦可展开讨论作进一步研究。

【文章回顾】

【学术】何欢：债务清理上破产法与执行法的关系

责任编辑：窦威

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