摘要：与世界上比较发达的国家不同，我国对破产犯罪的立法和研究均处于比较落后的地步。破产犯罪既不同于破产有罪，也不同于引起破产的犯罪。破产犯罪具有犯罪期间的特定性、犯罪客体的复杂性、犯罪主体的广泛性等特点。解决我国破产犯罪立法缺陷的路径是破产犯罪体系的构建，这是我国经济领域扼制犯罪的现实需要，是严密我国刑事法网的法律基础，是我国刑事立法科学化的基本要求，是我国破产制度完善的必然趋势。构建我国破产犯罪体系应遵循适度犯罪化原则、法定原则、协调原则以及利益衡平原则。破产犯罪立法的模式主要有三种，即附属刑法立法模式、在刑法典中规定破产犯罪模式和单行刑法模式。目前我国破产犯罪宜采取以上第三种立法模式，这既符合我国经济犯罪的立法传统，也有利于构建科学的破产犯罪体系。我国破产犯罪罪名体系的设计，应尽量在我国现行破产法和刑法的框架内及立法态度的支持下具体考量，包括两类罪名，一是破产实体犯罪；二是破产程序犯罪，包括妨碍破产程序进行的犯罪、妨害破产程序公正的犯罪和破产渎职罪。我国破产犯罪刑罚的配置应把握以下三点：即适当适用自由刑，注重财产刑的适用，增加资格刑的配置。另外，鉴于破产违法犯罪行为的特点，在完善刑罚方法的前提下，设置破产失权和复权制度，并注意与非刑罚性处置措施的配合使用，可能更有利于对破产犯罪的预防性抗制。
前 言
“即使一百个盗窃犯同时下手行窃，则其所造成的损害，远不及一件普通的破产犯罪。”（1）随着对市场行为规范或规制的不断加强，世界各国均对破产领域的犯罪行为构筑了比较严密的法网。而反观我国，虽然新的破产法已经出台，刑法也在不断地修正，但破产犯罪方面的立法却显得非常单薄，这与我国基本上已建成社会主义法律体系的现状极不协调。在我国刑法和破产法学界，相对于各自领域的比较重大的理论问题，破产犯罪只是涉及到的很小的一个界面。然而，在我国经济发展模式急剧转变的现实中，破产违法犯罪现象可以说层出不穷，已严重影响到我国社会主义市场经济秩序的健康运行。因此，对破产犯罪深层次的研究日益显得重要和急迫。
一、破产犯罪及我国的立法现状
（一）破产犯罪的概念及特点
我国破产法和刑法均未明确破产犯罪的概念，这也导致理论界观点的不统一。笔者认为，所谓破产犯罪，是指在破产原因发生之时起或在破产程序开始至终结的过程中，破产关系人及第三人违反破产法律规定，而实施的损害债权人利益或使破产程序不能顺利、公正进行，情节严重，应受刑事处罚的行为。
要更好地理解破产犯罪概念，必须厘清相关的观念：首先，破产犯罪不同于“破产有罪”。“破产有罪”是前资本主义时期破产立法的基本特征，“对丧失债务清偿能力的债务人，不仅其财产要受清算，而且其人身要受到处罚”（2）。随着人类文明的进步，人们逐渐认识到经营失败是经济生活中难以避免的客观现象，破产免责成为时代的潮流。然而，破产免责并不是对破产中犯罪行为的放纵，确立破产犯罪的罚则也是当今世界各国破产法重要的制度安排。其次，破产犯罪也不同于引起（或导致）企业破产的犯罪（3）。破产犯罪是在债务人存在破产原因的情况下或在破产程序进行过程中发生的行为，其具有特定的时限限制。而我国刑法中规定的引起企业破产的犯罪仅是该罪的一种结果，其行为特征与破产犯罪并无一致（《刑法》第397条）。
相对于其他犯罪，破产犯罪具有以下主要特性：（1）犯罪期间的特定性。破产犯罪行为是在债务人出现破产原因或实际上已经破产的情况下实施的，这种特定背境下的行为，其危害性远甚于在一般环境中的相同行为，也即“特定期间内行为是构成破产犯罪的必要条件，如果是在法定期间以外进行这些行为，或者不构成犯罪，或者构成其他犯罪”（4）。（2）犯罪客体的复杂性。破产犯罪侵犯的客体，一是财产性权利，最终表现为债权人的债权；二是破产程序。故在具体犯罪类型上可分为破产实体犯罪和破产程序犯罪（5）。（3）犯罪主体的广泛性。破产犯罪的主体不限于债务人（破产人），还应包括准债务人、债权人以及参加破产程序的其他人如管理人，有时还包括破产关系人之外的第三人。英国1986年破产法，规定“影子董事”（即公司的前任负责人）也可构成破产犯罪的主体（6）。在实践中，所谓的隐名股东或隐名合伙人以及公司的实际控制人也可以构成破产犯罪。也有学者认为，作为企业法人的债务人不能构成破产犯罪的主体，其理由是法人犯罪时承担的刑事责任是财产刑，在其已经破产的情形下，势必将该不利的后果转嫁给债权人。西方国家也有学者认为“将处罚加诸股东将有利于预防犯罪，而且一种只处罚股东的执法战略在一些场合是足够预防犯罪的”。（7）但笔者认为，作为企业法人或其他组织机构的债务人也可构成破产犯罪，但在处罚时应实行“代罚制”，即由债务人的股东、实际控制人或高管人员承担刑事责任。我国刑法的实践也承认债务人作为法人可以成为犯罪的主体。
（二）对我国现行破产犯罪立法的梳理
1. 我国现行破产犯罪立法现状
（1）宣示性的立法模式，而且缺乏指引规范，导致实质上的无法可依。《企业破产法》仅规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是我国经济犯罪立法的传统模式。“我国目前对经济犯罪采用的是一种‘大一统’加‘依附型’的立法模式，其主要特点是，经济犯罪的所有基本罪状和法定刑均在刑法典中加以规定，在相关的经济或行政法律、法规中不设独立的罪状和法定刑，只在处罚罚则中对刑事责任作宣告式的原则表述。”这种立法模式存在明显的问题和不足，一是操作性不强；二是适应性不足；三是威慑指引功能弱化；四是缺乏罪刑明确性。（8）而在我国刑法分则中，实际上仅第162条及其修正案规定的罪名可作为破产犯罪条款适用，但罪状也未能完整涵盖破产法规定的破产违法行为。故对破产法上的违法行为如果要追究刑事责任，根本无指引性条款可据适用。
（1） 林山田：《经济犯罪与经济刑法》，三民书局1981年版，第31页。
（2）徐德敏、梁增昌：《企业破产法论》，陕西人民出版社1990年版，第22页。
（3）参见牛建华：《破产犯罪探微》，载《法律适用》1996年第4期，第36～37页。
（4） 王欣新：《破产法理论与实务疑难问题研究》，中国法制出版社2011年版，第440页。
（5）韩长印主编：《破产法学》，中国政法学出版社2007年版，第231页。
（6）参见[英]费奥娜·托米：《英国公司和个人破产法（第二版）》，汤维健、刘静译，北京大学出版社2010年版，第244页。
（7）[美]辛迪·R·亚历山大：《公司犯罪、市场与执法：一个综述》，载[瑞典]汉斯·舍格伦、约兰·斯科格编：《经济犯罪的新视角》，陈晓芳、廖志敏译，北京大学出版社2006年版，第38页。
（8）游伟、肖晚祥：《我国经济犯罪立法模式的反思性回顾与前瞻》，载赵秉志主编：《刑法评论2008年第2卷（总第14卷）》，法律出版社2008年版，第235～237页。
（2）缺乏破产犯罪的体系性建设。一是破产犯罪概念不明确。无论破产法还是刑法，均未对破产犯罪的概念进行描述，导致了对破产犯罪行为的认定不准确。二是罪名不周延。我国破产犯罪的类型不仅少得可怜，与世界上多数国家具有比较完备的破产犯罪罪名体系难以相匹，更重要的是已远不能适应我国破产犯罪形势的发展。三是破产犯罪的刑罚问题。破产犯罪与其他犯罪，即使是其他经济犯罪不同的是身份犯特点较突出，大部分破产犯罪需要特定身份的主体才能实施。然而，我国对该类犯罪的刑罚方法却未体现这一特点，导致罪与刑的不相匹配。
2.解决问题的路径：破产犯罪体系的构建
（1）体系化既是研究破产犯罪的方法论，更是破产犯罪立法模式选择的总体要求。为打破我国对破产犯罪研究的瓶颈，就应以系统研究的方法，站在比较高的角度对破产犯罪进行体系化的理论建构。同时，在具体的立法过程中，更应以满足体系化的要求来设置罪名并配置相应的刑罚方法。
（2）重视刑事政策的调适作用，注意破产犯罪立法的技术性要求。吸收刑事一体化的理论精髓，对罪与刑统筹考量，这是其一。其二，重视刑法与破产法的法条衔接，明确破产犯罪的指引规范。破产犯罪是法定犯，以违反破产法的规定为前提。这既表明了破产犯罪作为经济犯罪的特殊性，也对破产立法和刑法的修正提出了较高的技术性要求（9）。其三，必须注意刑法的谦抑性品格。“人们必须进一步说明，刑法并不具有全面地保护所有法益的任务。刑法是最为严厉的国家制裁，只有更为缓和的国家手段（像民事制裁、公法上的禁令、运用违反秩序（法）或其他社会政策性措施），无力维护和平和自由的时候，才允许刑法的介入。”（10）因此，在适用刑罚的同时，还应重视对破产违法行为的民事责任和行政责任的追究，以及司法措施的适用，完善破产法的罚则建设。
二、构建我国破产犯罪体系的必要性
（一）我国经济领域扼制犯罪的现实需要
我国现行破产制度诞生于计划经济向市场经济转化的特殊年代，实施之初，由于缺乏适合其生长的土壤而实际上被“异化”了，更多的被当做了逃债的工具。“整个20世纪90年代，破产的逃债功能被利用得无以复加”，“中国的破产制度除了被地方政府用以保护本地企业和大逃银行债务之外，似乎再无别的作用。”（11）近几年由于世界性金融危机的影响，中国正处于经济萧条、大量企业陷入困境的现实中，自2005年至2009年，全国每年从市场上退出的企业基本徘徊在80万家左右，其中被吊销的企业平均近38万家（12）。这些未经正常程序退出的公司是名副其实的“植物人公司”，其涉嫌破产犯罪的具体有多少是无法统计的。而我国刑法和破产法均对破产犯罪缺乏系统的规制，现实立法的虚化，直接导致了追究犯罪事实上的无法可依。
（二）严密我国刑事法网的法律基础
“经济犯罪作为一种智能型犯罪，犯罪人通常在实施犯罪前即对犯罪成本的高低和犯罪收益的大小进行过分析评估。如果一个国家经济违法和犯罪的界限模糊，存在大量刑事处罚失范现象，则意味着经济犯罪的成本较低，行为人易于浑水摸鱼，增加逃避刑事处罚的机会。”“所以，对于抗制经济犯罪来说，严密刑事法网才是更为重要和明智的选择。”（13）从本质上来讲，破产犯罪是经济犯罪的一个类型，破产犯罪的体系化对防范犯罪，防止我国社会主义市场经济秩序的失范有着特殊重要的作用和意义。
（三）我国刑法立法科学化的基本要求
公司（企业）是我国参与市场经济运行的最重要的主体。要培育一个良好、成熟的市场体制，对公司（企业）的设立、治理及消亡采取较为完备的规制显得异常重要。《刑法》虽然专设了妨害对公司、企业的管理秩序罪一节，对公司（企业）在设立、运行中的犯罪行为进行了规制，但针对公司（企业）最重要的退出市场的方式——破产——所涉及的犯罪却规定缺如。这种状态，对于现实中大量实际存在的破产犯罪的扼制相当不利，也使得我国刑法涉及公司（企业）犯罪的规制非常不完备，影响了刑法分则体系的科学建构。
（四）破产法律制度完善的必然趋势
破产制度的完备使破产犯罪立法体系化具备了条件，而破产犯罪立法体系化又是破产制度进一步完善的迫切需要。《企业破产法》吸收了诸多先进的制度理念，无论在破产实体方面，还是破产程序方面均有较完善的制度建设，这使对破产违法犯罪行为的认定具备了较为明确的前提、标准。但在罚则部分，却仅对破产犯罪做了宣示性的规定，“这等于把制定破产犯罪的任务又留给了刑法修正案。”（14）这一制度性缺陷破坏了破产法本身的体系性建设。
三、构建我国破产犯罪体系的原则
（一）适度犯罪化原则。刑事法律的创制必须考虑刑事政策，必须考虑国家和社会惩罚权的正当性、合法性和合理性（15）。“刑罚的目的只能是预防性的，亦即只能是为了防止将来的犯罪。”（16）因此，对破产违法行为的入罪化，应当坚持最后手段性、二次违法性和实际可行性的理性考量，避免泛刑罚化的倾向。
（二）法定原则。破产犯罪属于经济犯罪的范畴，不管其侵害的是破产的实体权利，还是破产的公正程序，均是对社会主义市场经济秩序的损害。就破产违法行为而言，是否构成犯罪，除刑法有明确的规定外，主要是以破产法的相关规定作为质的标准，即使现行刑法对其构成要件作出了明确的规定，也是对破产法规定的重申。如破产欺诈罪的犯罪行为，应以《企业破产法》第31条、第32条和第33条的规定为依据。
（三）协调原则。首先，无论是构建还是完善我国的破产犯罪体系，必须考虑破产犯罪与其他相关犯罪的竞合问题，如破产欺诈罪与诈骗罪、商业贿赂罪与破产贿赂罪等，发生类似的竞合时，既要注意其区别，又要注意其内在的联系性，在设计破产犯罪的罪状和刑罚时兼顾罪与罪之间的平衡。其次，处理好原有规定与新设破产犯罪的关系问题，必须兼顾刑法的已有规定，并以此为基础进行不断完善，使破产犯罪体系与整个刑法体系融为一体。最后，破产犯罪刑事责任的设计还应与民事、行政责任相衔接，在破产违法行为的多层次的制裁中，刑罚是最后的手段，而非唯一的制裁方式 。
（四）利益衡平原则。“任何一部法律规范都会涉及利益关系，都是对利益关系的规范和调整，是观念碰撞和利益博弈的产物。”（17）无论是破产实体犯罪还是破产程序犯罪，行为人均是追求一种非法的经济利益，其反伦理性相对于自然犯而言是较弱的。故在设计破产犯罪的刑罚时应适当注重财产刑的适用以恢复被侵害的法益，并考虑资格刑的配置以剥夺行为人再犯的条件，达到特殊预防和一般预防的统一。
（9）参见马松建：《破产犯罪研究》，载《河南社会科学》2001年第4期，第72页。
（10）[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系（第二版）》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第71页。
（11）侯太领：《逃债控制与案例分析》，法律出版社2003年版，第66页、第68页。
（12）参见李曙光、王佐发：《中国破产法实施三年的实证分析——立法预期与司法实践的差距及其解决路径》，载李曙光、郑志斌主编：《公司重整法律评论（第1卷）》，法律出版社2011年版，第6页。
（13）同注释（8），第240～241页。
（14）付翠英：《破解企业破产的10大法律难题》，中国法制出版社2008年版，第327～328页。
（15）蒋熙辉、郭理蓉、马冬梅、方文军：《刑事政策之反思与改进》，中国社会科学出版社2008年版，第6页。
（16）同注释（10），第76页。
（17）杨炼：《立法过程中的利益衡量研究》，法律出版社2010年版，第10页。
四、我国破产犯罪立法模式的选择
（一）破产犯罪立法模式的述评及我国的选择
1.破产犯罪立法模式概说
关于破产犯罪的立法例和学说主张，概况起来主要有三种：
（1）附属刑法立法模式，即将破产犯罪置于破产法的罚则之中，也可称之为“分散性立法模式”。采用该立法模式的有日本、韩国及我国台湾地区等。
（2）将破产犯罪纳入刑法典，即在刑法中规定破产犯罪的模式。将破产犯罪移入刑法典也是多数学者的主张，是世界破产犯罪立法发展的趋势，如德国在修订破产法时，已将在破产法中所规定的破产犯罪方面的内容移入了刑法典。我国在破产法中只有宣示性的条款，对具体的破产犯罪由刑法规定，学者亦称之为“大一统”加“依附型”立法模式（18）。
（3）单行刑法模式，即单独制定破产刑法。
2.目前我国破产犯罪宜采取单行刑法的立法模式
我国刑法虽然已经修订了近十五年的时间，但为保持刑法的稳定性，不宜在近期内再行大面积的修改。而《企业破产法》已于2006年颁布，对破产犯罪所留下的空白亦不可能再行规定。故目前对破产犯罪的立法，最可取的途径就是采取单行刑法的模式。
（1）符合我国经济犯罪的立法传统。由于我国正处于经济转型的发展阶段，各种经济行为异常活跃，经济犯罪也呈现出多样化的特点。全国人大常委会曾为此陆续发布了10余部单行刑法，如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》等。我国在1997年修订刑法时，将相关单行刑法中的规定进行整合并编入了刑法中。然而，伴随着经济的发展，为适应不断出现的新的情况和特点，全国人大常委会又陆续出台了一个《补充规定》和相应的《刑法修正案》，其中有些是补充了新的罪名。因为在2006年《企业破产法》中未具体规定破产犯罪的内容，只有一个宣示性的条款，对破产犯罪的规制实际上仍处于无法可依的状态。在短期内不可能修订刑法的情况下，全国人大常委会可以根据当前的犯罪态势，适时颁布《关于惩治破产犯罪的决定》，以扼制破产犯罪的进一步发展。
（2）有利于构建科学的破产犯罪体系。要构建相对比较完善的破产犯罪体系，应考量以下问题：首先，应增加新的罪名。针对目前我国破产犯罪的形势，有必要对相关的破产违法行为犯罪化，以利于抗制破产犯罪的蔓延。“所谓犯罪化，顾名思义，就是把某种行为当做犯罪来处理。犯罪化的显著特点就是扩大定罪处刑的范围，即扩大犯罪圈。”“国家正是通过犯罪化，即通过刑事立法把那些具有严重社会危害性的行为确定为犯罪，从而控制犯罪和调整刑事法律关系。”（19）对某些破产违法行为尽快犯罪化处理，是我国当前一个时期内维护社会主义市场经济秩序的需要。其次，对原有罪名的内容进行充实或改造，使其符合破产犯罪体系的要求。如对商业贿赂罪的犯罪主体范围扩大，增加破产管理人、债权人等为受贿罪的主体，形成破产贿赂罪等。因此，采取单行刑法的形式更便于明确破产犯罪的概念，并适应破产形势的变化、发展，以对破产犯罪进行适时、灵活的修改。
当然，从长远来讲，顺应世界潮流和我国刑事立法的态度，最终应将破产犯罪进行修订后移入刑法典。
（二）破产犯罪罪名框架的搭建
“多数经济发达国家和法治水平较高国家的刑法大体上可归属于严而不历的结构类型。而我国当前的刑法结构基本上算是历而不严。历是指我国的刑罚严苛（这可以从我国刑法对犯罪的刑罚配置种类和方法上看出）,不严是指刑事法网不严密。”“法网不严有两层含义。一是整体刑事法网（整个犯罪圈）不严密，二是个罪法网（罪状）不严密。”（20）我国破产犯罪的立法现状，可以说是“不历不严”，基本上处于无法可依的状态。故搭建比较完整的破产犯罪罪名体系在所必行。
1.对破产犯罪罪名考查的视角。笔者认为，要构建破产犯罪的罪名体系，应结合以下两方面进行统筹考虑：
（1）从犯罪主体方面予以规制。一般认为，我国破产犯罪的主体是破产关系人，主要包括债务人及准债务人、债权人和管理人。这里的准债务人包括企业的所有者（包括隐名股东和隐名合伙人）和经营者（高级管理人员、实际控制人等）。对准债务人、债权人和管理人作为破产犯罪的主体一般无歧义，但对债务人是否能够成为破产犯罪的主体在认识上存在分歧。认为债务人不能成为破产犯罪主体的最主要的理由，是我国破产法规定的破产主体是企业法人或其他组织机构，不包括自然人。刑法对单位犯罪采取的是“双罚制”，如果对债务人适用罚金罚则，则会使本来资不抵债的破产财产更加减少，无疑是让债权人为债务人的
违法犯罪行为“埋单”；而且，债务人经过破产程序后将不复存在，对其处刑也达不到刑罚的目的（21）。笔者认为，债务人应该成为破产犯罪的主体。因为许多破产犯罪如破产欺诈的违法行为主要是作为企业法人的债务人实施的，对其定罪处刑可以起到一般预防作用，只是在处罚时应实行“代罚制”，即转化为对准债务人处以刑罚。《刑法》第162条也正是采取了这样的设计。另外，破产关系人之外的第三人在特殊情况下，也可以成为破产犯罪的主体，如在破产欺诈罪中，第三人与债务人恶意串通虚构债权等实施损害其他债权人利益的行为。
（18）同注释（8），第235页。
（19）同注释（15），第159～160页。
（20）同注释（15），第157～158页。
（21）参见陈正云、孙福全：《企业破产与破产操作》，法律出版社1998年版，第121页
（2）从破产犯罪侵犯的客体来考查。破产犯罪侵害的同类客体是社会主义市场经济秩序，而直接客体是两类：一是财产权利，即违法行为导致破产财产的减少，实际上侵害的是债权人的合法利益。二是破产程序，也即破产债权清偿的公正进行。
2.我国破产犯罪罪名框架。对破产犯罪罪名体系的设计，应尽量在我国现行破产法和刑法的框架内及立法理念的支持下具体考量。结合以上两个方面的具体考虑，我国目前破产犯罪的罪名应包括两类：
（1）破产实体犯罪，即针对破产财产的犯罪。该类犯罪既可以发生在破产原因发生之时至破产程序开始前，亦可发生于破产程序进行中，主要是欺诈类犯罪。我国刑法第162条及修正案规定了妨碍清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪和虚假破产罪，这远远未能包含破产法规定的破产欺诈违法行为。因此，应明确设立破产欺诈罪，将刑法和破产法规定的破产欺诈违法行为全部涵摄进来。犯罪主体包括债务人及准债务人、债权人以及第三人。
（2）破产程序犯罪，即妨碍破产程序公正进行的犯罪。该类犯罪行为发生在破产程序开始至终结的时间段内。该类犯罪可分为：1）妨碍破产程序进行的犯罪，包括违反信息披露义务罪、违反提交义务罪、违反移交义务罪、违反居住限制罪。这些犯罪均会阻碍破产程序的顺利进行，破坏了正常的破产秩序。犯罪主体是准债务人，即债务人的股东、实际控制人以及高管人员等。2）妨害破产程序公正的犯罪，即破产贿赂罪，包括：破产受贿罪，其主体是管理人、债权人等；破产行贿罪，其主体是债务人及准债务人、债权人等。3）破产渎职罪，即管理人违反一般义务，给债权人、债务人或者第三人造成损失，情节严重的行为。该罪的主体只能是管理人。
（三）我国破产犯罪刑罚体系的考量
1.经济犯罪作为类罪处刑的总体考量。“一般说来，我们采取刑事制裁来对付经济犯罪的目的是什么呢？只有一个真正的目的，即这些禁令唯一的作用便是威慑。通过刑事制裁，我们的目的是使那些可能抵不住诱惑想用非法手段来实现自己经济优势的人们能够严格依法行事。”（22）“刑罚的威慑力不在于其严厉性，而在于其不可避免性”这句名言，用在经济犯罪上是再恰当不过了。“考虑到经济犯罪作为一种非暴力的图利型犯罪，其刑罚设置在总体上应当体现轻缓的特点。”（23）轻刑化是当今世界对经济犯罪处刑的趋势。同时，应对经济犯罪设置较为严厉的财产刑，剥夺犯罪人的利益，使其得不偿失；通过资格刑的适用，致使犯罪人在实施犯罪后相当一段时间里，甚至永久地丧失从事某种职业的资格，从而达到防止特定犯罪再度发生的目的。
2.破产犯罪刑罚配置的总体设计。为适应我国扼制破产犯罪的形势需要，笔者认为在破产犯罪的刑罚设置上应把握以下几点：
（1）适当适用自由刑。如上所述，破产犯罪是经济犯罪的一种，属于非暴力性的犯罪。与暴力犯罪不同，“因为那些看重自己社会地位的人们非常在意因受到刑事处罚而带来污名以及在此之前刑事程序过程的不适感”（24），对破产犯罪的防范在于构筑细密的法网而非处以严苛的刑罚，只要能够达到一般预防的目的，对自由刑的适用应适应时代潮流，采取轻刑化的设计。
（2）注重财产刑的适用。破产犯罪一般都具有图利性的特点（破产渎职罪等个别犯罪除外）。故对其处以较重的财产刑，起码是不要漏掉财产刑的适用，达到犯罪所失大于犯罪所得的程度，才能够实现特殊预防和一般预防相统一的效果，有利于有效地抗制破产犯罪。那种以为破产犯罪应排斥财产刑的适用，以避免“责任转嫁”的观点是站不住脚的。根据《刑法》第36条的规定以及破产法的劣后债权理论，财产刑的适用并不必然导致责任的“转嫁”。
（3）增加资格刑的配置。剥夺破产犯罪人的资格，实际上就是剥夺了犯罪人再次犯罪的机会，资格刑的适用对特殊预防具有不可忽视的效用。英国在惩治破产犯罪方面，规定了较为完备的资格刑，其措施主要有：1）资质的限制，包括经营资质（如担任公司的董事或发起人等）和从业资质（如律师等）；2）担任公职或从事公务活动的限制；3）特定资格的限制（如获得贷款等）；4）特定行为的限制（如交易行为等）（25）。我国破产犯罪资格刑的设置可考虑分为两类，一是经营资格的限制，如在一定期限内不得担任其他公司的董事、监事、高管，或者不得从事相同行业的投资、经营等；二是从业资格的限制，如不得从事律师、会计师、管理人等职业。
3.对破产违法犯罪行为的特别规制。鉴于破产犯罪的特殊性，在完善其刑罚配置的前提下，还应注意以下制度和方法的构建和适用。
（1）破产失权与复权制度的设置。破产失权是西方国家主要针对自然人破产而设计的制度。我国虽然还未设立自然人破产制度，但失权制度的某些方面可以借鉴，特别是在对自然人进行处刑时，可以附加失权制度的制约，以期达到破产犯罪的处罚适当。同时，规定复权的条件和期限，以鼓励犯罪人重新回归正常的社会生活。
（2）注意与非刑罚性处置措施的配合使用。如在制裁轻微的破产违法行为时适当适用民事赔偿、行政处罚及司法措施等，可以有效地避免对破产正常秩序的侵害，及时恢复破产财产的初始状态，促使破产程序顺利进行，从而有力地维护债权人的最大利益，保证破产债权的公平清偿。
结语
通过对我国破产犯罪形势的把握，根据我国破产犯罪的立法现状，笔者论述了我国破产犯罪体系构建及立法模式选择的应然状态。然而，从犯罪的经济分析来看，尽管惩治犯罪具有一定的效益，但这些效益只是在减少或消除犯罪消极性的意义上存在的，而且具有较高的社会成本。因此，预防犯罪，特别是具体到破产犯罪，基于其巨大危害性的特点，加强预防性抗制显得更为重要和急迫。如根据犯罪主体的特殊性及对应犯罪发生时限的特定性特点，建立破产预警制度，使企业的经营状态尽早暴露于社会层面，将会减少发现破产犯罪的成本。再如设立财产担保制度和完备的、有效运行的监督机制，可能使管理人更勤勉尽职，最大限度地减少其违法犯罪行为的发生。因此，对破产犯罪的研究，应尽量拓宽视野和进路，避免落入狭隘性的窠臼。
【注】曹爱民，山东省滨州市滨城区人民法院民三庭副庭长。
（22） [美]哈波特?L?帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第352页。
（23）同注释（8），第243页。
（24）同注释（22），第353页。
（25）同注释（6），第236页。
