决议行为归属于“特殊”法律行为的理论证成与体系效应

　　引言

 

　　无论域内抑或域外，传统民法学研究均较少关注“私法决议行为[1]”。自2014年民法典编纂工作启动以来，决议行为开始受到国内部分青年学者的关注和重视。[2]最终《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第134条第2款确立了决议行为的成立规则。在《民法典》首次将决议行为“提升”至一般法规则之后，对支撑这一规则背后理论基础的构建就显得十分迫切和必要。囿于既有理论研究的匮乏和单薄，学术界对决议行为存在的伦理基础、决议行为性质、决议行为效力瑕疵等问题的研究仍然处于起步和初创阶段。[3]《民法典》第134条第2款虽然将决议行为作为法律行为的一种“独立”类型，但是关于决议行为性质的争议并未随着立法完成而终结和消弭，相反，却呈现愈演愈烈态势。[4]确定决议行为性质是决定适用决议方法或效力等各项有关问题的法理内容的关键；[5]同时，私法决议行为属于典型的民商事关系“交叉地带”，确定决议行为性质对《民法典》时代的私法理论构建，对“民商合一”体例下民商关系处理以及决议行为规则的司法适用均具有重大的理论和现实意义。为此，笔者不揣浅陋，拟就此撰文，求教于方家。

 

　　一、私法决议行为性质既有观点之重述与评价

 

　　我国学术界对决议行为性质讨论在《民法典》编纂启动之前和启动之后呈现“冰火两重天”之境地。既有关于决议行为性质研究在《民法典》编纂工作启动后取得了较为丰硕的成果。因此，本文对私法决议行为性质之重述与评价，亦区分为传统民法学理论对决议行为的描述和《民法典》编纂工作启动后两个阶段。

 

　　（一）既有观点之重述

 

　　1.传统民法学理论对决议行为性质之描述

 

　　在《民法典》颁布之前，学术界对决议行为性质的描述主要有二：（1）在民事法律行为类型中明确决议行为，但是对决议行为性质未做专门讨论。如史尚宽认为，法律行为分为一方行为、契约和合同行为，并谓合同行为（Gesamtact）亦称为协定行为者，谓因同方向平行的两个以上意思表示之一致而成立之行为也。[6]与史尚宽稍有不同，王泽鉴教授在对法律行为分类时先区分单方行为和多方行为，多方行为又分为契约和合同行为，并认为合同（决议）行为乃由同一内容的多数意思表示的合致而成立。[7]（2）遵循传统法律行为分类路径，未出现决议行为类型。如日本学者松岗正义曾提及共同法律行为但是未论及决议行为。“除一方行为、双方行为之外，另有一种共同行为，为近十年来学者之创见。共同行为者，非数人共同一致则不生法律上效力之行为也，例如，社团法人致设立，基于多数人之共同行为，断非一人所能设立。[8]”魏振瀛教授主编的《民法》一书将民事法律行为分为单方、双方、多方行为，并将决议行为归属于多方行为之下。[9]

 

　　总之，传统民事法律行为分类理论要么直接忽略决议行为，即便提到亦一笔带过，基本处于敷衍或者泛泛而论状态。只是明确决议是法律行为的一种类型，或是一种“特殊”法律行为，或是共同行为，或是多方法律行为，又或是团体法律行为，凡此种种，不一而足。以至有学者精辟地总结到，在整个法律行为制度中最重要的就是契约，契约是“唱主角”的，是“大腕儿”，单方行为和决议行为都是“跑龙套”和“唱配角”的。[10]这形象地描述出了决议行为在传统民事法律行为分类理论中不受重视和被冷落的尴尬局面。

 

　　2.《民法典》编纂后对决议行为性质的研究

 

　　不过自《民法典》编纂工作启动以来，对决议行为性质的研究逐渐“升温”，在民法典编纂前后达到了“小高潮”。在多次的全国民商法年会及学术研讨会上有多位学者就此发表高见。例如，2016年6月19日在中国法学会商法学研究会主办的“纪念王保树教授学术研讨会—《公司法司法解释（四）》学术研讨”上，梁上上教授表示，决议行为不是法律行为或意思表示而是公司内部意思形成行为。[11]2016年12月11日在广东省法学会民商法学研究会年会上钱玉林教授亦持类似观点。其认为法人内部决议只能作为一个“意思”，还不能作为“意思表示”，因为还没有对第三人的表示。[12]2020年10月15日在中国法学会商法学研究会主办的“公司法修改巡回论坛第五场——公司决议及其法律效力与公司法修改”论坛上，范健教授进一步强调，决议是商行为而非法律行为，不适用意思表示规则。商行为从一开始就推定所有商人具有完全意思能力，法律行为的可撤销和无效是基于意思表示人存在无意思能力之情形，而商行为不存在可撤销的基础状态。[13]郭富青教授则认为，决议本质属于法律行为，是多个民事主体根据法律或者章程等规定的议事方式和表决程序进行意思表示形成团体意思的民事法律行为。[14]

 

　　从民法典编纂后相关文献来看，对决议行为性质研究呈现“井喷”态势。据笔者总结，主要存在九种观点：（1）决议行为是法律行为但未明确其归属，此系官方主流观点。由全国人大法工委民法室组织编写的《中华人民共和国民法总则释义》对《民法典》第134条解释提到，本条还规定了一种特殊法律行为即决议行为，决议行为满足民事法律行为的所有条件，是一种民事法律行为。[15]都需要主体以意思表示的方式做出，因此，有关意思表示规则一般也都可以适用于决议。[16]（2）决议行为属于共同行为。此系传统主流学说。如谢怀栻教授认为，决议行为包括两种情形：一是所有意思表示都相同而形成决议；二是多数意思表示相同而形成决议。他将决议行为归为共同行为的一种类型。[17]王利明[18]、韩长印[19]、许中缘[20]亦随之。（3）决议行为系多方行为。该观点将法律行为区分为单方、双方、多方行为，决议属于多方行为。[21]（4）决议行为系“准”法律行为。李永军教授认为，决议行为作为法律行为有时候是值得探讨的。例如，公司股东会议形成一个收购其它公司股权的决议，实际上仅仅是公司单个意思的形成机制，说其是法律行为未免过于牵强。在“决议”的形成过程中，一般实行“多数决”，有些股东意思被彻底否决，但决议对不同意的少数人也有约束力，这不符合法律行为的要求：一个完全不同意行为内容的人却被这一行为所约束；亦不符合意思自治本质：自己的意志完全被否定却被他人的意思所约束。[22]决议最多是一个“准法律行为”。[23]（5）决议行为是单方行为。决议参加人个人非决议当事人，决议行为是组织体行为，是参加人依多数决原则形成的团体意思，因此，决议行为是一种单方法律行为。该观点主要为青年学者徐银波力倡并对此进行了充分论证。[24]（6）决议行为是“团体法”行为。孙宪忠教授在向全国人大提交的《关于中国民法典中民法总则的编制体例》议案中，在法律行为改造部分提出应当按照意思自治原则对法律行为制度进行彻底补强，应当承认单方、双方和团体行为。[25]虽未提及决议行为，但根据通常理解，这里的“团体行为”应当包括“决议行为”，因为“决议行为”系典型的“团体行为”。梁慧星教授在其《民法总则讲义》一书中亦指出，决议行为多见于团体法中，如股东（大）会、董事会、合伙企业合伙人决议、业主大会决议等。[26]（7）部分决议行为是法律行为，部分是非法律行为。张新宝教授从法律行为效果分析认为，一些决议行为仅处理法人、非法人组织内部事务（如决定董事长人选），不产生设立、变更、终止民事法律关系的效果，则不属于严格意义上的民事法律行为。[27]这一观点和李永军教授基本相同，不过后者对决议行为性质做了进一步概括。（8）决议行为系意思形成行为。此观点由陈醇教授提出并做了充分论证，其认为决议行为不是法律行为而是意思形成的制度行为。[28]该观点对后续研究者影响颇深，吴飞飞博士近期高度评价认为“对国内决议行为研究具有启蒙性意义[29]”。（9）决议行为是商行为。叶林教授认为，决议行为是一种企业行为，企业行为皆为商行为，因而决议行为是商行为。决议是多个企业成员各自独立进行意思表达，按照法律或者章程规定的多数决偶然结合成企业的意思，进而形成团体意思的法律效果。尽管企业意思是多数成员意思的转让，但是在性质上多数成员意思不同于企业的意思。企业决议这种“非表意行为”是商行为中的事实行为或准法律行为但不是法律行为，应当采用法定主义调整方式，不能适用法律行为理论。

 

　　（二）对既有观点的反思和评价

 

　　通过对我国学术界关于私法决议行为性质观点的梳理，我们可以尝试分析和归纳出以下五点初步的结论：

 

　　1.应当历史地看待决议行为性质研究

 

　　其一，传统私法学理论忽视/漠视决议行为研究的现象应当辩证看待，导致决议行为成为学术研究的“生僻地”并非肇源于学者的轻视，亦不是学者研究能力低下或者司法实务不需要决议行为一般理论。从国外方面观察，法律行为理论最为发达的《德国民法典》和传统民法学理论均是以自然人（个人）为原型，认为若将团体和个人并列，民法的人文主义精神将会被吞噬，容易忽略个人的存在意义和价值。[30]因此，对团体长期采用有意的忽视甚至敌视的态度，这严重滞碍了对决议行为研究。其二，传统民法学多关注法律行为和意思表示，决议行为和多方、合同行为存在诸多共同/共通之处，因此，学者大多将决议行为归于法律行为行列。其三，决议行为在商法尤其是《公司法》中的研究较为深入和细腻，民法学者囿于研究领域和知识视野局限，长期专注于物权法、债权法、侵权法等传统民法领域，忽视了决议行为的特殊性和独立性。

 

　　2.对决议行为性质的认定仍然含混不清

 

　　我国学术界关于决议行为性质的观点可谓百花齐放、百家争鸣，尚未取得“底部”和“基础”共识。《民法典》第134条第2款虽然将决议行为作为法律行的“特殊”类型对待，但是关于决议行为性质归属仍无定论。学界对决议行为性质争议大致分为三大类：其一，虽然认为决议行为属于法律行为，但是究竟属于单方行为、共同行为还是合同行为或者是一种“独立”的法律行为类型，各方意见不一。其二，认为决议行为非法律行为。非法律行为论者要么未言明决议行为性质，要么将之定位为“意思形成行为”。意思形成行为在传统民商法学中无对应的概念或类型，不过是学者对团体意思形成过程的一种“形象化”的描述，能否展现决议行为之本质尚需周延论证。第三类观点认为，“意思形成说”和“法律行为说”二者并非是不可调和、相互对立的关系。对决议行为性质的判断和法律类型归属属于价值判断和民法学的解释选择问题，持不同立场的学者会有不同观点。造成这种认识混乱的肇因在于《民法典》实施不久，理论构建尚需时日，传统民法学理论对决议行为的一般理论提炼不够，诸因素的叠加遮蔽了决议行为的“庐山真面目”。

 

　　3.决议行为从法律行为中剥离影响其性质认定

 

　　传统民事法律行为分类理论要么未论及决议行为，要么直接将决议行为归属于共同行为、多方法律行为或者合同行为。决议行为和法律行为的关系问题含混不清，未从法律行为中剥离。自《民法典》编纂启动以来，关于决议行为性质的认定主要争议在于决议行为是不是法律行为的问题。虽然多数论者仍然在法律行为框架下讨论决议行为性质，但与之前不同的是，学者们开始关注决议行为区别于合同行为或者单方行为的特殊性和独立性，要么将决议行为直接和法律行为“脱钩”认为其不是法律行为，要么认为决议行为是一种和单方行为、合同行为并列的法律行为。对决议行为性质研究历经从传统法律行为逐渐剥离的过程。

 

　　4.对决议行为性质的认定应当在传统基础上推进

 

　　纵览《民法典》编纂启动以来决议行为性质的研究，大多未脱离传统理论之窠臼。大部分只是对传统观点的演绎、衍生、延申、重复甚至照搬、抄袭，由于相对于成熟的法律行为理论而言，决议行为还属于“新事物”。因此学术界在对决议行为性质研究上出现了较为激烈的学术争鸣。这一方面反映出决议行为“入典”确实给传统民法学立法和理论研究带来了不小的冲击和影响；另一方面亦值得警惕的是，纯粹为批判而批判的理论构建，其实益和效果还尚待历史和实践的双重检验。可以说，对私法决议行为性质研究出现了某种程度的“虚浮的繁荣”和“水肿”现象，呈现“为赋新词强说愁”的学术图景。正如萨维尼所言，一切法都是历史生长的产物，对任何法律问题的研究和推进最不能忽视的就是既往的历史传统和历史遗存。[31]私法决议行为的研究应当回归本源、遵照传统，在传统基础上推进，不能一味求新、求变甚至求异。

 

　　5对决议行为性质的热议实质是关心民商关系

 

　　无论是民法还是商法均存在决议行为。但就规制密度和完备程度而言，作为组织法和团体法的商法尤其《公司法》对决议行为规则的设计最为周密和完备。我国民商法学界讨论决议行为“入典”问题实质是在关心民商关系处置问题。《民法典》第134条第2款将决议行为置于“法律行为”部分，未追随《德国民法典》《瑞士民法典》《日本民法典》和我国台湾地区民法典将决议行为事项放在总则“法人”而非“法律行为”部分（如《德国民法典》“法人”之“社团法人”部分第27条、第28条、第32条、第33条、第34条、第35条）。中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国法学会民法学研究会主持撰写的《民法总则专家建议稿（征求意见稿）公开征求意见时，中国法学会商法学研究会也曾提交书面意见建议在总则“法人”部分规定决议事项、决议召集程序、决议比例要求、成员表决权等规则。[32]但是这一建议未被吸收。立法者在《民法典》总则“法律行为”部分“宣示性”规定决议行为成立规则，一个不容忽视的因素就是我国《民法典》实行“民商合一”的立法体例，决议“入典”被认为是践行“民商合一”之微观著例，肩负着在“法律行为”部分一体整合民商事关系之重任。因此，学界对决议行为的热议实质是在探讨民商关系。

 

　　二、确定私法决议行为性质归属的基础溯源

 

　　“问渠哪得清如许，为有源头活水来”。欲澄清私法决议行为之性质，首先需要明确决议行为存在的前提基础。在弄清楚这一问题后对决议行为性质认定亦就找到了“牛鼻子”，此即学者所谓的决议行为存在的“伦理正当性[33]”。对此，我国民商法学界存在多种认识：（1）决议行为存在的基础系程序正义；[34]（2）决议行为的本质为团体自治。[35]（3）决议行为系社团自治的产物和结果。[36]（4）还有一种饶有趣味的观点认为，决议行为的伦理基础是公共理性。[37]不可否认，这些研究对于丰富和深化对决议行为本质认识具有重要意义和价值。但是笔者认为，上述观点均未能领会到决议行为之本质和精要。私法决议行为的伦理基础既非程序正义，亦非团体自治或者社团自治，更非公共理性，决议行为的伦理基础应当为意思自治。

 

　　首先，认为决议行为的伦理基础系程序正义认识到了决议的表决过程和决议结果的特殊性和正当性。但该观点将决议行为特征等同于伦理基础，混淆了现象和本质之区别。程序正义作为法学的基本价值追求并非决议所独有。法律程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系，包括调节程序、审判程序、立法程序、选举程序、行政程序若干类型。[38]程序作为一种角色分派体系，程序参加者在角色（role taking）之后，各司其职，相互之间既配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩；程序排除恣意却不排斥选择，公正合理的程序能保证选择的理性。[39]因此威廉·道格拉斯才说，正是程序决定了法治和恣意人治之间的区别。[40]罗尔斯亦言，公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。[41]程序正义属于“一个独立的范畴[42]”，不适合作为决议行为的伦理基础。

 

　　其次，团体自治和社团自治亦非决议行为的伦理基础。尽管直观上看，决议行为是一切社团实现私法自治的重要手段和有效工具。但是团体自治和社团自治属于一对静态的理念范畴，均属于私法自治的重要内容。传统民法学认为，私法自治经由法律行为（尤其是契约）而实践，法律行为乃实践私法自治的工具。[43]将团体自治作为决议行为的基础还不如说私法自治系决议行为的伦理基础。再者，社团自治和团体自治本属于同一语，考虑到中国《民法典》的法人分类采“营利法人”“非营利法人”“特别法人”三分法模式，不采“社团法人”和“财团法人”二分法，将社团自治作为决议行为的伦理基础亦缺乏相对应的实证法概念。

 

　　最后，决议行为的伦理基础系公共理性这一观点主要为个别青年学者所持。严格而论，公共理性并非是一个严谨的法律概念，其内涵和外延模糊，亦较为宽泛。这一概念由美国政治哲学家罗尔斯率先提出。他认为，公共理性能够创造出一种“公共社会界的框架[44]”，在该框架之内社会关系基础得以奠定，在一个理性多元论的社会里重叠共识亦能够产生。[45]如果“没有一个确定的公共社会界，理性就会成为公共楼阁。[46]”“公共社会界”准确深刻描述了政治社会中各种互动和博弈关系，政治观念、学说争论、公共舆论、伦理关系、契约关系等均可容纳进这一范畴。[47]迄今为止的绝大多数文献亦多是从政治哲学角度阐述公共理性的，贸然将一个成熟运用于政治哲学领域的概念移用作为决议行为的伦理基础是否妥当，实值慎思。

 

　　无论诱发股东（大）会、董事会、监事会等会议决议的肇因为何？亦不论决议程序和表决过程是否存在不成立、可撤销和无效效力瑕疵情形，私法决议行为的终极目标是要形成公司意思（意志），程序正义和正当民主原则亦不过是为了保障团体意思（意志）在合法轨道上行使。社团/团体自治本质亦不过是由团体自己意思自治或者团体成员的意思自治。将意思自治作为决议行为的伦理基础具有深刻的历史和理论基础。

 

　　追溯意思自治原则的起源，最早滥觞于罗马私法，公元527年，尤士丁尼进行的法典编纂《尤士丁尼法典》《学说汇纂》《法学阶梯》《新律》，后世提及罗马法也主要指这四部法律。罗马法确立的平等、自愿、意思自治的民法精神对后世影响深远。公元5世纪至10世纪，欧洲陷入了漫长而黑暗的中世纪，此时的欧洲完全被罗马天主教神权所统治，天主教庭主张“灵与肉相互分离学说”和“禁欲主义”，个人的民事行为源于神的赐予和意志，从根本上否定了民权享有的道德正当性。罗马教廷坚持上帝创世说的基本真理，创造出宗教法庭来惩治各种异端思想。直至14世纪至15世纪，欧洲大陆掀起的人文主义革命，崇尚人的自由和解放，解除了民权追求的精神枷锁，“以民为本”而不是“以神为本”的基本观念得以建立起来。在法学领域出现了现代民商法理论的道德基础，个人依据自然法当然享有天赋人权中的所有权观念。在历经人文主义革命及“3R[48]”运动之后，意思自治原则最终在《法国民法典》《德国民法典》《奥地利民法典》《瑞士民法典》中得以确立。近代民法学理论认为，意思自治原则主要包括四项基本原则：（1）契约（合同）自由原则；（2）婚姻自由原则；（3）处分自由原则；（4）结社自由原则。意思自治原则作为整个民商法立法体系和司法适用体系构建的逻辑起点和基点，亦是近代民商法理论体系大厦构建的灵魂依托。

 

　　意思自治原则产生的理论基础首推康德的自由意志哲学。康德将个人意志（意思）提升到至高无上的地位，在对权利（法律）的定义中他精辟地阐述了这一思想：（1）权利涉及的是一个人对另外一个人的外在的和实践的关系，因为通过他们的自由意志这件事实，他们可能间接或直接地影响彼此；（2）权利的概念只表示他的自由意志和别人的自由意志的关系；（3）在这些自由意志的相互关系之中，权利的概念不考虑意志行动的内容。[49]根据这些要件，任何人的自由意志按照一条普遍的自由法则能够和其他人的自由意志相协调。[50]在康德的自由意志哲学奠基之后，历史法学派创始人之一胡果·格老秀斯（Gustav Hugo）率先将私法效果的根源确定为当事人自己的内心意愿。他提出并发展了意思表示理论并在这一理论基础上形成了法律行为理论。[51]康德的哲学思想深刻影响了德国民法学巨臂萨维尼（Saving），其民法学理论内在体系即肇源于康德的自由意志哲学。[52]萨氏在整理和汲取学说汇纂法学和胡果·格老秀斯意思表示理论基础上进一步打破传统民法的“泛意思表示理论”，将当事人的意思分化为表现不同私法效果的具体意思表示，如设定债权关系的意思表示（债权/负担行为）、设定物权关系的意思表示（物权/处分行为）、设定人身权的意思表示，其中物权意思的发现被视为是其“对德国民法理论的最重要的贡献之一[53]”。这一发现揭示了不同民事权利变动根源，使意思自治理论臻于完善。[54]至此，意思自治原则贯通民法学的核心领域。

 

　　通过对意思自治原则的历史和理论的溯源可见，私法之“支柱”和“灵魂”无疑系意思自治。只要承认公法和私法划分逻辑，承认《公司法》的私法而非公法属性，在明确这一“底部共识”之后，关于决议行为是法律行为还是非法律行为之争即可戛然而止了。可以肯定地说，决议行为属于法律行为，其和单方行为、双方行为、共同行为都是实现私法自治的工具和手段。私法自治包括个人自治和团体自治两个方面。团体自治系私法自治的重要“支流”，其和民法个人（自然人）自治共同构成私法自治的“一体两翼”，二者同等重要、缺一不可。我国《民法典》未将“决议行为”放置在“总则编”第三章“法人”部分而放置在第六章“民事法律行为”之“一般规定”并将决议行为定位为“特殊”法律行为类型，无疑属妥当之举。

 

　　三、决议行为归属于“特殊”法律行为的理论证成

 

　　承认私法决议行为属于法律行为只是取得了“底部”和“基础”共识，那么是否据此就可以推定决议行为就完全适用法律行为一般理论呢？笔者认为不能。决议行为的“特殊性”可能会“遮蔽”甚至“阉割”其一般性，这亦是缘何在《民法典》颁布实施之后，仍然有如此多学者对决议行为的法律行为性质持怀疑态度的主要原因。决议行为属法律行为，和其它法律行为一样共用意思自治的私法理念，但是也仅止步于此。

 

　　（一）学术界对决议行为“特殊性”的描述及缺陷

 

　　王利明教授最新出版的《民法总则》一书在法律行为类型部分将民事法律行为分为“一般”和“特殊”法律行为，[55]以表明决议和一般法律行为之区别。这种学术的敏锐性以及对决议行为的重视，殊值赞赏。《民法典》实施后主流释义书对决议行为“特殊性”的解释有三：（1）双方和多方法律行为需要所有当事人的意思表示一致才能成立，决议行为无需所有当事人意思表示一致而成立，只需多数人意思表示一致即可；（2）双方和多方法律行为的设立过程一般不需要遵循特殊程序，决议行为一般需要依一定的程序才能成立；（3）双方或者多方民事法律行为的适用范围一般不受限制，决议行为原则上仅适用于法人或者非法人组织内部的决议事项。[56]既有解释从决议和双方、多方行为比较入手，将决议行为“特殊性”概括为意思形成机制、决议程序和决议约束范围三方面，这对认识决议行为的独立性及司法实践具有一定指导意义，但还难言深入和全面。如第三点认为决议原则上不具有外部拘束力，实则该问题理论界和实务界存在较大争议。

 

　　在德国当代民法学者代表中，卡尔·拉伦茨和梅迪库斯对决议行为的特殊性均有不同程度的解释。卡尔·拉伦茨虽然将决议行为归属于法律行为，但是他明确指出应将决议行为从合同中分离出来。[57]梅迪库斯对决议行为特殊性的描述较为具体、形象，他将决议行为从合同行为、多方行为中剥离和单方、双方、多方法律行为并列，对决议行为特殊性的描述主要有三：（1）若干项意思表示不仅内容相互一致，而且所用的词句也完全一致。例如，在房屋租赁情形，一项意思表示：“我想出租”，另一项意思表示则云：“我想承租”；在一个社团选举董事会时，多项意思表示一致称：“我想选举A当司库”。（2）决议的意思表示不是针对其它做出表示的成员而是针对意思形成机构（an das Gremiunm）即针对社团或者针对董事会，此即决议意思指向对象的“涉他性”。（3）决议对那些未对决议表示同意的人亦能够产生拘束力。如社团成员大会以必要的多数决通过变更章程事项，对那些没投票、投反对票或者弃权票的成员也具有约束力。[58]

 

　　梅迪库斯清晰地描述了决议行为的三项核心特征，即：决议中多数成员意思表示的一致性，决议意思指向的特定性，决议拘束范围的广泛性。不过，这一概括同样存在不够全面和不周延之嫌，亦忽略了决议行为中民商思维区分。其第三点关于决议行为拘束力之描述，仅明确团体决议意思对其它参与表决的成员具有约束力，未言明决议行为是否具有“溢出”效应即对基于该团体意思所为的外部行为所形成的该团体和第三人之外部法律关系是否有影响。笔者认为，决议虽然旨在调整团体内部事项，但亦可能具有“溢出”效应。

 

　　例一，公司对外担保合同效力判断。我国《公司法》第16条第1款以强制性规定形式要求公司对外担保需要经过股东会或者董事会决议决定。对于违反该规定的法定代表人越权担保合同的效力问题，民法和商法学者各执一词，司法实践亦历经反复更迭，目前仍难臻一致。[59]最新颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民纪要》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）（以下简称《民法典担保制度解释》）对该问题取得了较为一致的立场，即公司对外担保合同的有效抑或无效，端赖交易相对人“善意”与否。如相对人为“善意”则担保合同有效，相对人为“非善意”则担保合同无效，[60]“善意”指不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。[61]承认了《公司法》第16条第1款担保规则的“溢出”效应。[62]关于公司对外担保中债权人审查义务，《九民纪要》第18点第2款规定交易相对人“善意”判断标准为是否履行“形式审查”义务，[63]而《民法典担保制度解释》第7条却认为债权人应当尽到“合理审查”义务。[64]《民法典担保制度解释》未完全吸收《九民纪要》规定，尽管有学者认为“合理审查”较“形式审查”更具可取性和合理性，要求更高，债权人作为理性商人对公司决议的审查不应当仅限于会议决议文件、股东签字签章等形式要件，有时候应当更为具体和深入。[65]但何谓“合理审查”，其边界在何处又属于一个价值判断问题。《民法典担保制度解释》虽然用意良善但是对《九民纪要》的颠覆性修改又滋生了新的司法难题。

 

　　例二，公司减资违反通知义务。《公司法》第177条第2款规定公司减资需要经股东（大）会决议，决议通过后由公司将减资事实通知债权人以保障其行使救济权。《公司法》第177条第2款仅仅规定了减资程序及对债权人的通知义务，对公司违反通知义务减资的法律后果，未具明文。公司减资未通知债权人即违反第177条第2款是否导致减资行为无效，学界存在“无效说”和“有效说”对立观点。无效说认为，如果违反通知义务的减资行为有效，则第177条第2款形同具文，难以起到预期立法目的及保护债权人之效果。如赋予第177条第2款强行法效力，有利于公司资本之充实及债权人利益保护，亦符合该条强制性规范之立法目的。[66]有效说认为，公司减资和和对债权人通知义务属于两个不同法律事实，减资违反通知债权人义务并不导致减资行为无效，[67]《公司法》第177条第2款只是为债权人提供一种保护，和减资效力无涉。

 

　　上述两例均涉及决议行为的“溢出”效应问题，本质反映的是民法思维和商法思维的不同处理模式以及对决议行为外部效力“特殊性”的认识。持商法思维者对决议外部拘束力多持肯定态度，民法思维者否定居多。[68]笔者认为，对决议的外部约束力判定不宜一概而论。决议包括指向内部的决议和指向外部的决议两类，指向内部的决议一般不具有外部拘束力。如董事会决议解任某位经理，根据传统公司法理论，经理系公司的雇员、高级雇员或高级职员，[69]经理获得聘任的前提是其与公司之间存在雇佣或者劳动关系，或者在聘任的同时与公司建立雇佣或劳动关系，[70]决议一经完成在经理和公司之间即产生雇佣或劳动合同关系解除的法律效果。但是在法律明确规定需经决议的对外交易（如对外担保）或者该决议和外部第三人存在利益关系（如公司减资）时，应当肯定决议行为的外部拘束力。前述例一《九民纪要》和《民法典担保制度解释》已经肯定了公司担保决议和对外担保合同效力判断之间的牵连关系，例二公司减资违反《公司法》第177条第2款强制性规定亦有必要明确减资行为无效，[71]以维护立法权威并给债权人提供周延保护。

 

　　（二）决议行为“特殊性”之展开—以和单方、双方、共同行为比较为中心

 

　　结合上述对决议“溢出”效应及域外（德国、日本、韩国）和域内（中国台湾地区和大陆）对决议行为特征的论述，笔者认为，与单方、双方、共同行为相较，决议行为的“特殊性”主要体现在以下九个方面：（1）价值目标相异。决议行为和单方、双方、共同行为虽然均以意思自治为皈依。但决议行为更注重效率价值，其程序设计和表决结果都暗合/符合这一目标。（2）适用领域有别。双方行为主要适用于合同法领域，共同行为多发生在人身依赖关系紧密的结合性团体当中，如发起人协议、共同遗嘱等。决议主要适用于组织法和团体法的商法领域，虽然农民集体决议、业主大会决议亦有之，但就组织性强若程度和规制密度，远不及公司决议。（3）行为主体数量众多。单方行为做出仅为一人，合同需经要约方和承诺方意思合致后方成立，多方行为和决议人数众多。相较而言，决议采用“多数决”机制，牵涉主体更为广泛。如在上市公司中，随着通讯表决和电子股东论坛等网络技术的广泛应用，股东积极主权主义勃兴，[72]参与股东会投票表决的主体可能成千上万。（4）意思表示方向多元。参与决议的行为主体存在弃权、赞成、反对多种意思表示，这些意思表示方向可能相同或者相反。单方、双方、共同行为意思表示均相同或相向，不存在反对和弃权意思。（5）意思形成机制特殊。单方行为和合同行为通常只有一个或者数个意思表示，因此意思表示和法律行为通常互换使用，多方行为采用一致决，不存在反对或弃权意思，而决议采用“资本/人头”多数决，无需全体一致意思表示。虽然偶发情况下亦可能由全体意思表示一致形成决议，但这显属非常态。（6）意思表示构造复杂。决议行为在意思表示构造上呈现“双层构造”，即表决成员意思和团体意思分离。决议行为中的第一层意思为表决成员所为的意思表示，包括了目的意思、效果意思、表示意思、表示行为等要素；第二层为团体法上的复数意思表示结合议事规则和表决程序规范形成的法律行为。我们通常论及的决议行为是在第二层面而言的，第一层次成员意思表示属于传统民法意思表示范畴。（7）目标指向具有特定性。表决过程虽然存在无数个成员意思表示，但无论何种方向即便包括“反对”或者“弃权”意思，结果均针对“公司”这一实体。（8）约束主体具有涉他性。此可谓决议行为最具争议处。前述《民法典》释义书和梅迪库斯教授均认为，决议仅对团体本身和参与表决主体具有约束力，不约束外部第三人。笔者通过对担保合同效力和违反通知义务减资效力分析证成决议可能具有“溢出”效应。即除对投反对票和弃权票的主体有约束力外，对未参与决议但和该决议结果有密切关联之第三人，亦可能产生牵连效应。

 

　　至此可以肯定地说，决议行为属于法律行为但属于“特殊”法律行为。传统法律行为以自然人为原型，以追求表意人内心效果意思之实现为皈依。规制的乃是行为人内心的效果意思表示不一致（虚伪表示和错误）和意思表示不自由（欺诈和胁迫）问题并据此来构建法律行为效力体系，判别法律行为效力状态。[73]因此，在单方、双方行为中，意思表示和法律行为基本属于同一语，只不过是数量的不同。在单方行为中，意思表示等同于法律行为，在双方和共同行为中，多个意思表示“加总”等于法律行为。此即缘何在《德国民法典》《日本民法典》中意思表示和法律行为基本属于同一语。《德国民法典》第三章虽然以“法律行为”冠名，但该章法律行为和意思表示经常“跳跃式”混用，两个概念的区别微乎其微。[74]根据《德国民法典》第119条、第120条、第123条规定，某些具有瑕疵的意思表示可撤销，但第142条规定的则是可撤销和已撤销法律行为。[75]《日本民法典》第99-103条、第107-110条亦模糊使用这两个概念，但是由于法律行为以意思表示为要素，因此不认为是用语使用上的错误。[76]但是决议则不同，一个或者多个意思表示“加总”绝不能等于“决议行为”。虽然决议完成亦需要经表决成员意思→各表决成员形成机关意思（如股东会、董事会、监事会意思）→公司团体意志这样一个有序渐进、逐步“化合”的过程。但在这样的动态发展链条中，成员表决意思仅是形成决议结果的“原材料”和“最初砖头”。经由“资本/人数多数决”形成决议结果后原成员意思被团体意思“吸收”或“吞噬”，“原材料”发生了“质变”，早已“物是人非”。

 

　　由上还可进一步揭示，对决议概念的理解实则集中于两个层面：（1）决议形成过程。该过程涵盖“议”和“决”两个方面。“议”包括会议的召集、会议通知、提出议案、发表质询和辩论意见、协商讨论等若干环节；“决”涉及表决权分配公平、参与表决人数法定（章定）、资本/人数多数决、表决回避等制度。前后两个环节紧密关联，“议”是“决”的前提和基础，“决”是“议”的结果和延申。（2）决议结果。包括“否定性”决议和“肯定性”决议两类。[77]质言之，决议行为重点关注的是表决成员意思经过“资本/人数多数决”议事规则“化合”的过程以及最终化合成的“决议结果”，关注决议过程中“程序是否正当”和“表决是否民主”两个问题。即便决议结果的做出历经曲折迂回、千难万阻，自开始至结束，各表意主体存在各种缠斗、争辩、谈判、协商、合作、分化、妥协。但这些细节均非所问，亦不是决议立法重心之所在。单个成员行使表决权（如对一项股东会议案投赞成、反对或弃权票）表达的是自己内心效果意思，当然适用民法意思表示瑕疵和法律行为理论；决议行为属于组织法和团体法的商法范畴，无法适用肇源自然人“心理/思维世界”的意思表示理论，[78]二者理因“尘归尘，土归土”。[79]决议行为这种特点亦系商法形式主义、程序主义、结果导向思维之体现，是理解其“特殊性”之关键。遗憾的是，我国民商法学界在讨论决议行为时往往对其概念不予界定，[80]便笼统讨论决议行为的性质及其效力规则构建。由于在概念界定和逻辑起点存在重大偏谬，习惯性地将不具有“可视性”的单个表决成员意思表示和决议混同，混淆民法上的意思表示和团体组织意思（意志）形成之重大区别，以至无法准确识别私法决议行为的“庐山真面目”。

 

　　在澄清决议行为概念指涉之后，我们亦能够清晰地解释意思表示瑕疵和民事法律行为的有效、可撤销、效力待定、无效规则缘何在决议行为效力中几乎无适用的空间。[81]如《民法典》第143条规定法律行为有效要件之一为意思表示真实；第146条规定行为人和相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；第147条规定行为人对基于重大误解实施的法律行为享有撤销权；第148条一方以欺诈手段使对方在违背真实意思情况下实施法律行为受欺诈方的撤销权、第149条第三人实施欺诈行为时相对方的撤销权、第150一方或第三方胁迫相对方在违背真实意思的情况下实施法律行为受胁迫方的撤销权；151条显失公平时受损害方的撤销权等。这些规则完全建立在意思表示瑕疵及法律行为理论基础之上，非决议立法关注重心所在。

 

　　既然民事法律行为效力瑕疵规则无法适用于决议行为，那么如何评判决议行为的效力呢？笔者认为，鉴于决议重点关注“形成过程”和“决议结果”两个环节，法律对决议效力评价亦应当重点考量“决议程序和表决方法”和“决议内容”是否有瑕疵两方面，包括：（1）决议行为本身是否合法。即决议是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否属于《民法典》第153条、《公司法》第22条第1款规定的无效情形。对因违反强制性法律规定否定决议效力者，我国司法实务存在扩张解释倾向。如在一则案例中，公司所有股东均为虚假出资，部分股东通过召开股东会决议解除某位股东资格。该除名决议最终被认定为无效。概因该部分股东本身非诚信守约者，其行使股东除名表决权也就无合法性基础，背离除名制度立法目的和公序良俗。[82]不过，根据《民法典》第153条后半句“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”之“但书”规定，《民法典》第153条第2款似对《公司法》第22条第1款做了限缩解释，明确不导致法律行为无效的限制条件。有学者据此认为法官在判决决议无效时应当承担论证责任。[83]（2）决议程序和表决方法是否存在瑕疵。根据决议瑕疵强弱程度之不同包括三类：第一类：轻微瑕疵有效。根据《公司法司法解释（四）》第4条之规定，股东会或者董事会会议的召集程序和表决方式仅有轻微瑕疵且未对决议产生实质影响的，决议有效。即要求“轻微瑕疵”和“未产生实质影响”两条件叠加具备，决议方为有效。如在一则案例中，公司召开临时股东大会通知提前14天到达股东马某处，根据《公司法》第41、102条规定临时股东会应当在会召开开15日前通知全体股东，属轻微瑕疵且马某已经收到通知，未能参会系本人原因。另外，马某持股仅30%其未参会对决议结果无实质影响。故马某关于股东会会议程序违法主张于法无据。[84]第二类：通常瑕疵决议可能被撤销，包括会议召集程序和表决方式违反法律、行政法规或者公司章程。司法实务中常存在将“决议可撤销”和“决议无效”混淆之倾向。如在一则案例中，法官认为，被告公司存在股东会决议，但是无充足证据证明已经向原告发送了会议通知，没有通知仅构成程序违法，因此应当适用《公司法》第22条第2款决议撤销的规定。[85]但是在另一则案例中法官却又认为，召集对象瑕疵属于严重的程序瑕疵，剥夺了原告平等参与公司决策管理和行使表决权等股东权，不单纯属于召集程序瑕疵，已进入侵犯股东权利、内容违法的禁止性规定领域，因此决议无效。[86]第三类：严重瑕疵决议不成立。如伪造股东或者董事的签名做成的决议，未对会议决议事项进行表决。对此，我国《公司法司法解释（四）》第5条罗列定了决议不成立的具体事由，实务中，亦存在将“决议不成立”和“决议撤销”混淆之情形。[87]（3）决议内容是否违反团体章程。《公司法》第22条第2款规定决议内容违反公司章程系可撤销决议。实践中普遍存在章程条款照搬/临摹《公司法》规定之情形，此时决议若违章必然也违法，会出现“决议撤销”和“决议无效”适用混淆之局面。对此笔者认为，本着司法克制和审慎保守的立场，应当判定决议可撤销而非无效。当然，对各类决议瑕疵诉讼区分和效力判别非本文论述的中心议题，不过从对上述三类决议瑕疵诉讼区辨可见，第一、第三类系从“决议结果”视角之评价，第二类集中于“决议形成过程”之评价。[88]至此，决议和一般法律行为效力评判标准得以清晰划定，和合同等一般法律行为概念界限亦得以廓清。

 

　　还值得进一步反思的是，由于受《民法典》“民商合一”体例思维“前见”之束缚，有青年学者在整理并批驳决议的“意思形成说”的基础上证成决议归属于法律行为之后，便当然推导出法律行为效力瑕疵规则亦适用于决议效力规则。[89]鉴于决议行为显著的“程序”特征，尝试改造法律行为将决议瑕疵纳入法律行为效力评价体系之中，认为法律行为应当包括“意思表示+程式（程序+形式）”而非传统“意思表示+形式”，进而使法律行为效力理论能够适用于决议。[90]并在结论部分直言，在《民法典》已经明确决议行为向一般法律行为的身份归宗，此时再区反复强调决议行为的特殊性，建设意义不大。[91]这种理论上的开拓可谓用心良苦，亦充分认识到了决议行为和法律行为二者之共性。但是笔者认为，决议行为虽然归属法律行为但是也仅止步于二者在伦理基础——意思自治——这一点上等值，能否进一步够推导出法律行为效力瑕疵理论完全适用于决议，至少从法律行为的历史和制度设计而言，尚需进一步的反思和斟酌。众所周知，法律行为作为19世纪潘德克顿概念法学高度抽象化和体系化之产物，最初是以“自然人”为原型设计的。该制度在滥觞之初以及发展过程中根本就未考虑过对决议行为的纳入及其和法律行为的衔接问题。现如今，如果仅仅因为我国《民法典》第134条第2款对决议“特殊”法律行为属性之确认，就贸然“逆向”改造这一历经两百年来德国数代法学家和实务界经反复“锤炼”和“锻造”的概念体系，是否妥当，实值慎思。笔者认为，在承认决议行为属于意思自治之手段并将之归属法律行为“特殊”类型的前提下，如果没有长期、反复的论证和充足理由，最好不要贸然改动这一在民法学理论中“已十分精致且最为成熟（没有之一）”的概念。倘若改造不成，非但对决议行为的本质和属性认识无益，反而可能造成“反噬”效果，扰乱以意思表示和法律行为为“支柱”和“核心”构筑起来的整个民法学理论体系和制度体系。笔者认为，法律行为效力理论难以作为决议一般理论构建的“坐标轴”，[92]决议效力规则构建需根据自身的“特殊性”取舍和判断。建议以《公司法》等特别法为基础构建一套属于自身的效力判定规则体系，无需完全“迁就”或“迎合”法律行为效力理论。这就类似民法、商法虽同属私法、共用私法的基本理念（如意思自治、公平、诚信），但是并不妨碍商法在民法之外另行构建一套规则体系（集大成者为《商法典》）。恰如学者所言，“民商合一”这个判断本身就是以承认民法和商法差异为条件的。我国后《民法典》时代的“民商合一”不是以抹杀民商区别为标志的“绝对合一”或“民商混同”，而应当是以承认商法独立性为基础的“相对”和“有限”合一。[93]尊重商法的特殊性就是对我国《民法典》“民商合一”体例的尊重和维护，这一宏观判断对准确辨识决议的法律行为属性及其“特殊性”并明确二者的关联和界限亦非常的妥适。

 

　　四、决议行为归属于“特殊”法律行为的体系效应

 

　　行文至此，我们在决议行为性质认定上取得了两点共识：第一，决议归属法律行为背后的“推手”系意思自治；第二，决议属于“特殊”法律行为。将决议行为定位为“特殊”法律行为会带来一系列体系效应。

 

　　（一）契合了《民法典》第134条第2款之规定

 

　　《民法典》第134条第1款规定：“民事法律行为的成立可以基于单方意思表示，或者基于双方或多方的意思表示一致。”第2款规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序做出决议的，该决议行为成立。”立法者颇具匠心，第2款没有承接第1款直接言明决议行为属于法律行为之一类或者属于“特殊”法律行为，而是从法人、非法人组织决议行为成立的角度予以规定。严谨立法措辞的背后充分折射出民法典编纂前后关于决议行为性质的巨大争议及立法者对决议行为“入典”持谨慎立场。在《民法总则》颁布后曾有观点认为，《民法总则》在法律行为部分规定决议行为的成立，在营利法人部分（第85条）和非营利法人（第94条第2款）规定决议可撤销，造成了体系割裂。[94]笔者认为，这种解读似有违立法本意之嫌，亦忽视了《民法典》私法“基本法”地位。《民法典》第134条第2款旨在为决议行为提供“一般”和“基础”规范，该规定符合“民商合一”体例下从各商事单行法中“提取”若干一般规定纳入《民法典》各编之初衷和本意。决议行为“入典”属于立法者的慎思之举而非武断“复印”下位法之结果。不过，值得检讨的是，《民法典》对商事一般规范的提炼并非均如第134条第2款精准。《民法典》总则编“法人章”之“一般规定”和“营利法人”部分为了因应“民商合一”体例之要求，采用大规模“复制/复印”下位法《公司法》规定的做法，造成《公司法》总则的“空洞化”和“碎片化”，[95]亦扰乱了一般法和特别法之适用关系。[96]两相权衡，这种“复印/提取”技术之运用可谓“成也萧何，败也萧何”。

 

　　（二）丰富和革新了传统民事法律行为类型

 

　　前已述及，传统民事法律行为分类理论要么忽视决议行为，要么将其归入共同行为的行列（决议行为在传统法律行为分类中的归属及对其重视程度见表1）。将决议定位为“特殊”法律行为后传统民事法律行为分类理论面临重大调整和革新。[97]为突出决议行为的独立性和特殊性及其商法意义，后《民法典》时代民法学理论关于民事法律行为的分类存在两条可能的路径选择：（1）根据意思表示数量和意思表示构造之差异，将民事法律行为区分为“个体法行为”和“团体法行为”，将单方行为、双方行为、共同行为统合称为个体法行为。鉴于决议行为在适用领域（商法）和意思表示构造（人数/资本多数决）等方面具有特殊性，可以考虑以团体法行为代指决议行为。这一分类能够鲜明地区辨商法的组织法/团体法属性和民法的交易法/个体法属性，系“民商合一”体例之下民商思维区分模式的精微呈现。（2）遵循传统法律行为分类理论窠臼，将决议行为归于“特殊”法律行为，将决议行为之外其他法律行为统合为“一般”法律行为。这一分类和《民法典》第134条第2款对决议行为的立法定位吻合，亦能充分彰显决议行为不同于传统法律行为的独特性。前已述及，王利明教授在其最新修订的《民法总则研究》一书中，即将民事法律行为区分为“一般”和“特殊”法律行为，其中特殊法律行为即决议行为，一般法律行为指传统法律行为。[98]（见表2）

 

　　表1：法律行为分类及其对决议行为重视程度

 

　　法律行为分类

 

　　对决议行为的重视程度

 

　　一

 

　　单方行为、多方（数）法律行为

 

　　最弱

 

　　二

 

　　单方行为、双方行为、共同行为

 

　　次弱

 

　　三

 

　　单方行为、双方行为、共同行为、决议行为

 

　　较强

 

　　四

 

　　一般法律行为、特殊法律行为

 

　　强1

 

　　五

 

　　个体法行为、团体法行为

 

　　强2

 

　　表2：决议行为分类的备选路径

 

　　类型一

 

　　一般法律行为

 

　　特殊法律行为

 

　　单方行为、双方行为、共同行为

 

　　决议行为

 

　　类型二

 

　　个体法行为

 

　　团体法行为

 

　　单方行为、双方行为、共同行为

 

　　决议行为

 

　　从对决议行为的重视性程度方面考量，上述两种分类方法不分伯仲。但为突出决议行为的商法属性及其组织法构造，笔者认为将决议行为归属团体法行为，将其它法律行为类型归属个体法行为的分类更为妥适。[99]

 

　　（三）为私法自治理论注入了源头活水

 

　　作为法律行为的决议行为丰富了私法自治内涵。传统私法自治以自然人为原型，以法律行为为实现工具。决议行为“入典”使私法自治完整涵盖“个人”和“团体”自治，共同构筑起私法自治之“两翼”，为其注入了源头活水。决议行为“入典”表明中国《民法典》不同于以个人主义理念为灵魂和归宿的《法国民法典》《德国民法典》《奥地利民法典》《瑞士民法典》《日本民法典》等传统范式民法典，体现出鲜明的“团体法”和“组织法”面向。从宏观层面而言，将决议行为这一商行为归属于“特殊”法律行为亦印证了“民法商法化”和“商法民法化”之互融互渗的现象。商法与生俱来携带的创新性和变动性的基因，是民法发展的“排头兵”和“桥头堡”，为民法的发展注入了源源不断的动力和活力。作为法律行为的决议行为的“特殊性”亦警示/提醒民商法理论、立法、司法实务者，“民法商法化”不是“民商混淆”或者“民商不分”甚至是民法全盘吸纳/通吃商法，而是以承认商法特殊性和独立性为前提的“低限度”或者“有限度”的“民商合一”。如果从这一视角切入我国《民法典》可谓“惠民”亦“惠商”，或将之看成一部“民商法典”或“商民法典”亦不为过。此外，决议行为“入典”作为法律行为的重要分支亦充分彰显了商法的私法和自治法属性，亦从侧面印证了将商法归于监管法/强行法/管制法的观点是偏颇和错误的。

 

　　（四）创新和发展了《民法典》“民商合一”体例

 

　　“民商合一”究竟在哪些地方“合”，在哪些地方“分”，即便是权威的民商法学者在该问题表述上亦多牵强附会、大而化之，往往找不到“民商合一”之要害和关键。《民法典》第134条第2款决议行为规定可谓是践行民商合一体例之微观范例和注解。无论在立法技术还是内容表达上《民法典》第134条第2款都为商法规范融入《民法典》的可能和限度做了完美诠释。那是否仅凭决议行为“入典”这一示例即可推定“民商分立”彻底消亡或者泯灭或者民商规范共筑一炉“民商不分”呢？答案为否。中国《民法典》恰恰在该点上展示了较为成熟的思考。过去我们批评“民法沙文主义”或者“民法帝国主义”，但至少在决议行为“入典”这一问题上《民法典》立法者是“克制”和“冷静”的，并未表现出明显“扩地盘”倾向。在《民法典》编纂过程中，曾有个别民法学者建议立法机关系统规定决议行为规则，增加决议不成立、无效、可撤销等效力瑕疵类型，[100]但这一建议未得到采纳，立法者仅在法律行为成立部分仅对决议行为做“宣示性”规定。决议行为“入典”亦充分印证了中国法学会商法学研究会会长赵旭东所言：“民法总则对商法不作规定或者少作规定， 就是最好的规定；不作设计， 就是最好的统筹、最理性的安排， 它给下一步商事立法留出了足够的机会和空间。”[101]就此而论，《民法典》第85条规定营利法人的决议被撤销后依据该决议与外部善意相对人形成的法律关系不受影响，值得商榷。虽然《九民纪要》（法〔2019〕254号）解释认为该条对于《公司法》22条可以“优先”适用，填补了《公司法》第22条决议撤销之漏洞，乃立法者有意为之。[102]但这种“标新立异式”立法扰乱了一般法和特别法、上位法和下位法之适用关系，徒增解释困扰，于民法体系构建实益有限。《公司法》立法漏洞宜交由公司法司法解释和案例指导制度填补。《民法典》作为私法“一般法”和“总纲性”法律文件，不宜越俎代庖。笔者认为，未来《民法典》修改应删除第85条后半句或者将之移位至《公司法》或公司法司法解释中，保持法律体系和谐和法律适用统一。

 

　　从《民法典》第134条第2款决议规则这一范例观察《民法典》“民商合一”体例，中国《民法典》实际上实行的是“低限度”而非“绝对”民商合一。立法者如欲实行“彻底”或者“绝对”的“民商合一”，完全可以考虑以决议行为为“纲”，以“团体法”和“交易法”的双重逻辑来构建我国《民法典》的规则体系，但是从《民法典》的体例安排和各编具体内容观之，仍止步于传统民法范畴和体系，未采纳（或者未意识到）这一可能的新模式。考虑到这一难度实在太大以及我国长期继受大陆法系民法立法传统以及知识累积等诸因素的影响，要实现这一创举，也几无现实可能。在《民法典》对商事关系容纳极为有限的现实下，后《民法典》时代如何实现商事立法的“体系化”和“科学化”业已成为一项迫切而重大的学术议题。

 

　　（五）为商法学理论和商事立法体系化提供了重要启迪。

 

　　传统商法学研究和立法定位长期徘徊/纠结在“主体法”“行为法”“营业法”“企业法”“权利法”“裁判法”之间，将私法决议行为定位为“特殊”法律行为是否可能提供一条“崭新”甚至略带“颠覆性”的思路，即从“团体法/组织法”和“程序法”之双重视角来构建我国商法学理论并完善商事立法。当前，我国商法学界热议的《商法通则》/《商法典》立法是否亦有必要从行为法—决议行为—这一视角谋划其体系和制度安排。这一视角下既关照到了《民法典》作为私法“一般法”和“总纲性文件”的地位，以决议行为为“纽带”使传统商行为研究不再处于“幽暗的黑箱”之中，将商行为从传统的民事法律行为中剥离。商事法律行为的意思表示是团体意思表示而非自然人内心效果意思（意志）之表达，和民事法律行为并列构成私法法律行为的下位概念，既有利于完善私法法律行为制度，亦可以避免传统民事法律行为无法单独支撑法律行为体系的困境，[103]从而为我国商法学理论和商事立法的“体系化”和“科学化”提供了重要启迪。

 

　　结语：凝聚共识加快构建私法决议行为一般理论

 

　　不可否认，近年来学术界关于私法决议行为研究已取得了巨大进展。但是对于决议行为的“形上”层面即一般理论之构建仍略显薄弱。学界多关注决议行为规则的适用以及民事法律行为效力瑕疵在决议行为的具体运用等“形下”问题。在此，有两点需要强调：第一，尽管决议行为属于法律行为之一种，但更多是在意思自治这一伦理基础/价值层面来观察的。决议行为属于法律行为并不当然要改造/附庸/套用法律行为理论，二者不存在天然的矛盾和对立。既有研究在肯定决议行为属于法律行为后，要么想当然地试图套用法律行为效力理论指导决议，或者改造法律行为效力理论适用决议。决议行为效力瑕疵理论构建无需笼罩在传统法律行为效力理论“阴霾”之下，而应当突破和革新传统法律行为理论去构建自己的效力判定规则。在“跳出”法律行为效力理论束缚之后，决议行为理论构建才有可能会获得一片“新天地”。第二，当前，我国民商法学界有必要调整决议行为研究的势头：一方面着重于《民法典》第134条第2款决议行为规则和《公司法》及其司法解释对接适用研究；另一方面将更多精力和智慧投注在决议行为基础理论，因为后者才决定了决议行为的生命力及《民法典》“民商合一”体例之实现，而这亦是构建中国特色社会主义商法学理论研究的题中之义。为此，民商法学界和实务界应当凝聚共识加快构建私法决议行为一般理论。

[1]国内民商法学界一般称“决议行为”或者“决议”，笔者认为这一称谓欠妥。因为决议行为不仅为私法所独有，公法领域亦多有存在。为严谨起见，本文探讨的决议行为仅为私法意义上的。为行文方便，下文可能会交替使用“私法决议行为”“决议行为”“决议”等。另外以公司为代表的法人组织作出的决议最具典型性，下文如无特别说明则以公司决议代指所有决议。

[2]参见徐银波：《决议行为效力规则之构造》，《法学研究》2015年第4期；王雷：《论民法中的决议行为——从农民集体决议、业主管理规约到公司决议》，《中外法学》2015年第1期；《我国民法典编纂中的团体法思维》，《当代法学》2015年第4期；吴飞飞：《决议行为归属与“团体私法评价体系”构建研究》，《政治与法律》2016年第2期；薛波：《〈民法总则〉对商事关系的包容性及表现——兼论决议行为立法问题》，《中南大学学报（社会科学版）》2016年第1期；薛波：《我国未来〈民法总则〉决议行为的立法安排》，《湖北社会科学》2016年第2期。

[3]尽管决议行为规则在我国《物权法》《公司法》《破产法》《合伙企业法》《证券投资基金法》等民商单行法及司法解释中有较多着墨，但较为零散，缺乏统一理论指导和构建。

[4]新近理论探讨参见《吴飞飞：《决议行为“意思形成说”反思——兼论决议行为作为法律行为之实益》，《比较法研究》2022年第2期；李建伟：《决议的法律行为属性论争与证成——民法典第134条第2款的法教义学分析》，《政法论坛》2022年第2期。

[5]参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕，中国政法大学出版社2000年版，第382页。

[6]参见史尚宽：《民法总论》，法律出版社2000年版，第311页。需注意的是，台湾严格区分“契约”和“合同”两个概念。双方（任何一方可为多人）为方向相对的意思表示，为契约行为；多人为方向一致的意思表示，为合同行为。关于“合同”和“契约”词义流变详见贺卫方：《“契约”和“合同”的辨析》，《法学研究》1992年第2期。

[7]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第242页；

[8] [日]松岗正义口述：《民法总则》（下），熊元凯、熊元襄编，陈融、罗云锋点校，上海人民出版社2013年版，第222页。

[9]参见魏振赢主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第123页（该部分由郭明瑞教授执笔）。

[10]参见张谷：《对当前民法典编纂的反思》，《华东政法大学学报》2016年第1期。

[11]《中国法学会商法学研究会纪念王保树教授学术研讨会——〈公司法司法解释（四）〉学术研讨》。资料来源中国商法网：www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/news/info/id/89.html,2019年9月29日访问。

[12]参见马恩斯：《广东省法学会民商法学研究会2016年学术年会综述》，《法治社会》2017年第2期。

[13]《“公司法修改巡回论坛”第五场——公司决议及其法律效力与公司法修改》，《“公司法修改巡回论坛”演讲与论辩辑要》，中国法学会商法学研究会编2021年9月。

[14]《“公司法修改巡回论坛”第五场——公司决议及其法律效力与公司法修改》，《“公司法修改巡回论坛”演讲与论辩辑要》，中国法学会商法学研究会编2021年9月。

[15]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第420页。

[16]参见石宏：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第323页。

[17]参见谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第131页。

[18]参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》（第四版），法律出版社2018年版，第90页

[19]参见韩长印：《共同法律行为理论的初步构建——以公司设立为分析对象》，《中国法学》2009年第3期。

[20]参见许中缘：《论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议撤销为研究视角》，《中国法学》2013年第6期。

[21]参见张鸣起主编：《民法总则专题讲义》，法律出版社2019年版，第407页（该部分由温世扬教授执笔）。

[22]参见李永军：《从<民法总则>第143条评我国法律行为规范体系的缺失》，《比较法研究》2019年第1期。

[23]参见李永军主编：《民法总论》，中国政法大学出版社2019年版，第278、279页（该部分由李永军教授执笔）。

[24]参见徐银波：《决议行为效力规则之构造》，《法学研究》2015年第4期。

[25]参见孙宪忠：《关于中国民法典中民法总则的编制体例的议案》，资料来源中国法学网：http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=4295，2020年4月29日访问。

[26]参见梁慧星：《民法总则讲义》，法律出版社2021年版，第227页。

[27]参见张新宝：《中华人民共和国民法总则释义》，中国人民大学出版社2017年版，第266、267页。

[28]参见陈醇：《意思形成与意思表示的区别：决议的独立性初探》，《比较法研究》2008年第6期。

[29]吴飞飞：《决议行为“意思形成说”反思——兼论决议行为作为法律行为之实益》，《比较法研究》2022年第2期。

[30]参见李永军：《民法上的人及其理性基础》，《法学研究》2005年第5期。

[31]参见陈爱娥：《萨维尼：历史法学派与近代法学方法论的创始者》，《清华法学》2003年第2期。

[32]参见王雷：《论我国民法典中决议行为与合同行为的区分》，《法商研究》2018年第5期。

[33]徐银波：《决议行为效力规则之构造》，《法学研究》2015年第4期。

[34]参见陈醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第134—138页。

[35]参见徐银波：《决议行为效力规则之构造》，《法学研究》2015年第4期。

[36]参见张雪娥：《公司股东大会决议效力研究》，法律出版社2018年版，第33页。

[37]参见吴飞飞：《私法决议效力规则构建于解释的法理》，《法律方法》2019年第2期（总第27卷）。

[38]参见季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期。

[39]参见季卫东：《法治秩序的构建》，商务印书馆2014年版，第16、17页。

[40] Jutice William O.Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist RefugeeComm.v.Mcgrath,see United States Supreme Court Reports(95 law.Ed.OCT.1950 Term)，The Lawyers Cooperative PublishCompany,1951,p.858.

[41] John Rawls,A Theory of Justice,The Belknap Press of HarvardUniversity Press,1971,p.239.

[42] See Robert S.Summers,Evaluating and Improving Legal Processes-APlea for "Process Values ",60 cornell Law Review,1,23(1974).

[43]参见王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第66页。

[44] [美]罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第55页。

[45]参见陈嘉明：《个体理性与公共理性》，《哲学研究》2008年第6期。

[46] [美]罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第56页。

[47]参见陈嘉明：《个体理性与公共理性》，《哲学研究》2008年第6期。

[48] 3R运动即欧陆向近代转化出现的文艺复兴、启蒙运动、宗教改革三大运动。英文分别为Renaissance , Religion reformation , Revival of Rome Law，因英文首字母均以“R”开头而得名。

[49]参见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2003年版，第41页。

[50]参见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2003年版，第42页。

[51]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社2006年版，第78页。

[52]参见杨振山、王洪亮：《继受法律的理性科学化——当代法学家的使命与继受法律的理论化》，《比较法研究》2004年第1期。

[53]米健：《物权抽象原则的法理探源与现实斟酌》，《比较法研究》2001年第1期。

[54]参见[德]维纳尔·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第205页。

[55]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第495页。

[56]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（上），法律出版社2020年版，第266页；李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第420页；石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第323页。

[57]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐建国、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第320页。

[58]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。

[59]参见《最高人民法院公报》2011年第2期；最高人民法院（2020）最高法民终1143号民事判决书；上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民四（商）初字第6号民事判决书；北京市高级人民法院（2009）高民终字第1730号民事判决书；浙江省临海市中级人民法院（2009）临商初字第205号民事判决书。

[60]参见《九民纪要》第17点和《民法典担保法司法解释》第7条。《九民纪要》第17点后半句规定：“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”

[61]参见《九民纪要》第18点。

[62]《九民纪要》第17点前半句明确规定：“担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。”

[63]该款规定：“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。”

[64]该条第三款规定：“第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”

[65]参见甘培忠、马丽艳：《公司对外担保制度的规范逻辑解析——从公司法第16条属性认识展开》，《法律适用》2021年第3期，

[66]参见余斌：《公司未通知债权人减资效力研究——基于50个案例的实证分析》，《政治与法律》2018年第3期。

[67]参见丁辉：《认缴登记制下公司减资制度研究》，《河北法学》2017年第6期。

[68]争议梳理参见薛波：《民法典时代民商关系论》，上海人民出版社2021年版，第308页。

[69]参见江平主编：《新编公司法教程》，北京：法律出版社2003年版，第146页。

[70]参见赵旭东：《再思公司经理的法律定位与制度设计》，《法律科学》2021年第3期。

[71]详细分析参见薛波：《公司减资对债权人通知义务的法解释学分析及展开》，《月旦民商法杂志》2020年9月秋季号，第114页。

[72]参见冯果、李安安：《投资者革命、股东积极主义与公司法的结构性变革》，《法律科学》2012年第2期。

[73]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第335页。

[74]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第190页。

[75]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第190页。

[76]参见[日]近江幸治：《民法讲义》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第148页。

[77]肯定性决议指会议表决做出的、通过某项议案的决议，否定性决议即会议未通过的议案。参见叶林：《股东会会议决议形成制度》，《法学杂志》2011年第10期。

[78]参见蒋大兴：《公司组织意思表示之特殊构造——不完全代表/代理与公司内部决议之外部效力》，《比较法研究》2020年第2期。

[79]当然，这不是说决议和表决无涉。通常，单个表决成员意思表示瑕疵不影响决议行为效力，但基于资本多数决规则，当某股东持股达到一定比例（如控股股东）可影响决议效力。关于表决权瑕疵和决议瑕疵的关联和区分，参见许中缘：《论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议撤销为研究视角》，《中国法学》2013年第6期。

[80]近期有学者对此做了深入澄清。参见王湘淳：《股东会决议：内涵界定与理论依托》，《甘肃政法大学学报》2022年第3期。

[81]因法律行为无效规则涉及对法律行为合法性的判断，对公司决议无效判定有“补充”适用余地。参见钱玉林：《股东大会决议瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第105页。

[82]参见江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终1874号民事判决书。

[83]参见叶林：《股东会决议无效的公司法解释》，《法学研究》2020年第3期。

[84]参见北京市高级人民法院（2019）京民申1402号民事裁定书。

[85]参见浙江省高级人民法院（2007）浙民二终字第287号民事判决书。

[86]参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2010）浙嘉商终字第429号民事判决书。

[87]参见北京市怀柔区（2012）怀民初字第00184号民事判决书。

[88]参见王滢：《公司决议行为的双阶构造及其效力评价模式》，《当代法学》2021年第5期。

[89]参见吴飞飞：《决议行为“意思形成说”反思——兼论决议行为作为法律行为之实益》，《比较法研究》2022年第2期。

[90]参见吴飞飞：《论决议对法律行为理论的冲击及法律行为理论的回应》，《当代法学》2020年第4期。

[91]参见吴飞飞：《决议行为“意思形成说”反思——兼论决议行为作为法律行为之实益》，《比较法研究》2022年第2期。

[92]李永军教授也认为“法律行为规则几乎不能适用于决议行为”，不过他是从决议行为非法律行为的立论前提得出这一结论的，与笔者的论证视角略有不同。参见李永军：《从<民法总则>第143条评我国法律行为规范体系的缺失》，《比较法研究》2019年第1期。

[93]参见赵万一：《民商合一体制下商法独立的可能性及其实现路径》，《法学杂志》2021年第7期。

[94]参见瞿灵敏：《民法典编纂中的决议：法律属性、类型归属与立法评析》，《法学论坛》2019年第4期。

[95]参见薛波：《公司法人格否认制度入典的正当性质疑——兼评民法总则“法人章”的立法技术》，《法律科学》2018年第4期。

[96]参见钱玉林：《民法总则与公司法关系适用论》，《法学研究》2018年第4期。

[97]参见薛波：《论决议行为“入典”与法律行为分类理论之重构》，《社会科学》2022年第7期。

[98]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第495页。

[99]对此展开论证参见薛波：《论决议行为“入典”与法律行为分类理论之重构》，《社会科学》2022年第7期。

[100]参见王雷：《我国民法典中决议行为与合同行为的区分》，《法商研究》2018年第5期。

[101]参见赵旭东：《民法总则是对民法分则编纂的指导》，《检察日报》2017年3月22日第003版。

[102]《九民纪要》第三点规定，民法总则和公司法是一般法和特殊法的关系。根据《民法总则》第11条有关“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”的规定，原则上应当适用公司法的规定。但应当注意也有例外。民法总则在公司法规定基础上增加了新内容的，如《公司法》第22条第2款就公司决议的撤销问题进行了规定，《民法总则》第85条在该条基础上增加规定：“但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”此时应适用民法总则规定。

[103]参见施天涛：《商事法律行为初论》，《法律科学》2021年第1期。