商自然人破产法律制度研究

第一章

商自然人破产法律制度研究

一、问题的提出

二、问题的研究

（一）商自然人及破产能力

（二）建立商自然人破产制度的必要性

（三）实施商自然人破产制度的障碍分析

三、小结

第一章 商自然人破产法律制度研究

一、问题的提出

在我国目前的破产法律制度中，实行的是商法人破产主义立法原则，非法人的一般自然人与商自然人均不具有破产能力，不能成为破产法律关系的主体。在世界范围内，实行一般破产主义立法原则的国家或法域很多，即允许自然人成为破产的主体。我国《破产法》也应顺应趋势，对自然人尤其是商自然人的破产法律问题加以规定。

工商户甲某于1998年10月在A市凤凰街开设一食品店，主要经销卤肉制品。开业以来，由于其卤肉制品独特的口味，加之其店面处于优越的地理位置，且该凤凰街经销卤肉制品的商店只此一家，因而获利颇丰。然而，自2000年下半年以来，其所处凤凰街的卤肉经销店却激增到六家，这些新开的卤肉经销店财力雄厚，同时又都聘请卤肉加工能手，为了争抢客户，各家大打价格战，在凤凰街展开了激烈的竞争。卤肉价格一降再降，使得周围方圆十几里的郊区农民也都争相到此抢购。由于财力有限，甲某在激烈的竞争中逐渐处于下风，但又不甘心被挤出市场，仍勉强经营。到2002年3月，甲某亏损近十万元，已无力再继续经营下去，不得不退出市场。激烈竞争后的甲某负债累累，家徒四壁，整日为逃避债主追债而四处躲藏，家庭生活受到严重影响，两个孩子也被迫辍学。债主在一次次的空手而归后，也变得不耐烦起来，声言如果甲某不在限期内还清债务，就以其子命抵债。甲某万般无奈之下，于8月15日向市人民法院申请破产，希望能以此豁免债务，但法院根据《破产法》的规定，以主体不适格为由驳回其申请，不予受理。

二、问题的研究

上述事件在我国经济生活中比较常见，主要涉及的是商自然人破产能力以及如何对其加以规范的问题。

（一）商自然人及破产能力

商自然人又称为商个人，是商事主体中的一种，它是指依商事法规从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。商自然人可以表现为一个“自然人”，或一“户”，即个体工商户，还可表现为自然人投资设立的独资企业，或称个体企业。原则上，具有权利能力和行为能力的自然人，都可以从事商事活动。但依我国法律、行政法规规定，自然人从事商业经营，必须依法核准登记，并且须具有完全民事行为能力。而对于商自然人从事商事活

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动所发生的债务，个人经营的，以个人财产承担责任；家庭经营的，以家庭财产承担责任。由此可见，自然人并非当然能成为商事主体，自然人成为商事主体尚须具备法定条件，即商事法律所规定的主体条件。只有依商事法确认的商事主体，才能实施商事行为。

破产能力是指债务人能够适用破产程序，解决债权债务的资格，也就是民事主体可以被宣告破产的资格。通常认为，具有民事权利能力是具有破产能力的前提，但由于《破产法》是适用于特殊情况下的一种债务清偿程序，所以其适用的主体对象，也就是具有破产能力者，与具有民事权利能力的主体范围有所不同。一方面，各国出于社会政策的考虑和历史文化背景的不同，在《破产法》中往往规定某些具有民事权利能力的特定主体不具有破产能力，不允许其适用破产程序解决债务清偿问题，比如公法人。另一方面，为保护债权人的利益、维护社会公平，又将破产程序适用于不具有民事权利能力的主体。如许多国家的《破产法》规定，特定情况下，遗产也具有破产能力。所以，虽然破产程序是解决债务清偿的一种法定程序，但不能把它等同于民事诉讼或执行程序，并非具有民事权利能力者均可适用。①

对自然人的破产能力，各国《破产法》的规定从适用原则上讲，存在着两种立法主义，即商人破产主义和一般破产主义。商人破产主义形成于中世纪意大利沿海的商业城市，这一时期，商人已经成为社会特有的群体而开始区别于一般自然人，而自然人又是该时期商事主体的惟一形态，因此，可以说，早期《破产法》适用的对象就是商自然人。

商自然人破产主义主张，在债务人不能清偿债务时，只对从事商事活动，即从事以赢利为目的活动的商人适用破产程序解决，对一般人仍适用民事强制执行程序解决。采用此理论的国家在立法上大多不将《破产法》作为独立的法典，而是作为商法典的一部分。大陆法系中的拉丁法系国家往往采用此主义，如意大利、比利时、法国（1967年前）。一般破产主义主张对所有人不能清偿债务的情况均适用破产程序解决，不因其是否为商人而有区别，如英国、美国、德国、日本等国。

商自然人的破产能力以其民事权利能力为前提，破产能力只不过是其民事权利能力的延伸。但是自然人的民事权利能力随自然人的死亡而终止，鉴于此情形，其破产能力是否也告终止呢？从理论上讲，自然人死亡后，不得再对已死亡的自然人适用破产程序，已经开始的破产程序应予终结。这就是说，自然人的破产能力随其死亡而消灭。

但是在实务上，为了保护死者债权人的受偿利益不因债务人的死亡而受影响，对死者已经开始的破产程序，应当视同债务人仍没有死亡而继续进行；尚未对死者开始破产程序的，惟有当死者所留遗产不足以清偿其生前所欠债务的，债权人可以向法院申请宣告遗产破产，遗产管理人也可以申请法① 王欣新．破产法专题研究．北京：法律出版社，2002

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院宣告遗产破产。法律规定遗产有破产能力，无非是为了弥补自然人死亡后的民事主体真空状态而作出的权宜设计，目的是保护债权人能够由遗产获得公平受偿。因此，对遗产适用破产程序不能视为自然人死亡后破产能力的继续。

我国现行《破产法》对遗产破产并没有作出规定，即使是新近起草的《破产法草案》，对此也没有任何涉及，这不能不说是一大遗憾。

个人独资企业、两个以上的自然人共同出资设立的合伙有无破产能力呢？对此，并非所有国家的法律都加以了规定。

理论上，个人独资企业、个人合伙在法律上的地位视同商自然人，在诉讼上可以取得诉讼当事人地位，承认商自然人的破产能力，也应当承认个人独资企业、个人合伙的破产能力。它们的破产能力，实际上是自然人破产能力的变通适用。例如，《英国破产法》第119条规定，各合伙人得以合伙的名义申请法院适用破产程序。但是，合伙毕竟不是单个自然人，各合伙人对合伙的债务负无限连带责任，所以，法院对合伙宣告破产的效力将无保留地及于全体合伙人。正因如此，合伙虽有破产能力，除非所有的合伙人都不能清偿合伙债务时，才能对合伙适用破产程序。①

我国现行的《破产法》只允许商法人（企业法人）破产，不承认商自然人的破产能力，更不用说一般的债务主体。但是，商自然人的破产却又是一个不容忽视的问题，尤其是在我国当前的市场经济条件下，商自然人已成为一种广范的经济组织，在市场竞争中必然要面临破产问题，仅仅依靠民事诉讼程序去处理他们的债务，已不能充分保护债权人的利益和使债务人获得新生。目前，虽然《破产法》起草小组已对草案进行了多次修改，但对于商自然人是否有破产能力仍存有争论。新《破产法草案》虽已大胆写进了这一内容，但立法机关能否赋予其效力，社会各界能否心悦诚服地理解和接受，仍然处于不确定的状态。

（二）建立商自然人破产制度的必要性

1．实施商自然人破产制度是市场主体地位平等化，贯彻公平竞争的需要

市场经济中存在的主体是多种多样的，各种主体无论大小、强弱、社会地位及所有制形态如何，在市场这只巨大的无形之手面前都是平等的，市场主体要求平等地参与竞争，受到平等的法律保护。当前我国的经济政策是“坚持以公有制为主体，多种经济成分共同发展的方针”，在积极促进国有经济和集体经济发展的同时，鼓励个体、私营、外资经济发展，并依法加强管理。国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对① 邹海林．破产程序和破产法实体制度比较研究．北京：法律出版社，1995

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各类企业一视同仁。如果我国破产立法就各种不同主体给予不同待遇，势必造成竞争地位的不平等，不同债权也得不到平等对待，不同主体得不到平等的破产保护，这必然会对我国的社会主义市场经济造成消极影响。

2．赋予商自然人破产能力，是稳定市场、维护经济建设的需要

市场经济中，参与市场活动的自然人及合伙、非法人企业越来越多，在经营过程中一些市场参与者债务沉重，出现破产原因是正常的。由于这些主体不具备破产能力，债权人只能通过诉讼程序解决。而事实上是，针对这种主体的大量生效判决根本得不到执行。由于大量民事、经济案件生效裁判得不到执行，国家司法的权威受到蔑视和对抗。执行难的案件很多可以转为破产案件，通过破产程序能够一次性解决债权债务，从而避免上述不良后果的发生。如果不采用破产程序，当债务人根本无力清偿债务时，只能使法院的裁判成为一纸空文，使债权人、债务人和法院都疲惫不堪，成为经济和社会中不安定的因素。

市场是一个环环相扣的有机整体，各市场主体之间经济联系紧密，相互依赖、相互依存，一旦某一具备破产原因的市场主体继续参与市场交易，就会造成市场混乱，形成债务链，出现所谓的三角债问题。若赋予商自然人破产能力，一些市场主体依此程序被市场淘汰出局，债务链条被截断，从而减少三角债的发生，稳定了经济秩序。

3．实施商自然人破产，有助于培育商业交往中的诚信

“西方早期商业繁荣的一个重要的原因是个人破产的出现和发展。正是因为在现实商业活动中有了个人破产，才带动了西方早期和后期成熟市场经济的出现，先有个人破产后有公司破产。公司破产不过是个人破产的放大和延伸。很难设想，在一个连个人债权债务意识都不具备的社会里，她的企业会具有债权债务的责任意识。因此扎根于个人责任土壤的《破产法》不应该不包括个人破产法的内容，中国要迈向市场经济，也必须先从法律制度上引导个人要有责任意识”。①中国的《破产法》要担负起建构个人信用，建构企业信用进而扩展为建构全社会信用的制度责任，显然，实施商自然人破产制度对于社会信用的建构是不可或缺的。

4．实行商自然人破产制度，有助于保障债权人公平受偿，维护债务人的利益

我国当前不承认商自然人的破产能力，在自然人债务清偿问题相当突出的情况下，仅仅依靠民事诉讼的强制执行程序是难以实现债权人“全体债权共同满足”的目标的，因为它启动于取得执行根据的债权人的个别请求。① 李曙光．关于新破产法起草中的几个重要问题．政法论坛，2002

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不仅债权人，而且人民法院也无义务通知其他债权人参与分配。即便参与分配制度本身，也无法保障全体债权人公平受偿。与之不同，破产制度始终贯彻债权人公平受偿原则，根据此原则，法院一旦做出对债务主体的破产宣告，即应通知已知的债权人，或公告通知未知的债权人在法定的期限内申报债权，并由债权人自行承担因延期申报而支出的费用。债权一经申报并加以确认后，即按照债权的性质获得公平受偿，而不论申报时间的先后。

随着人类社会文明程度的不断提高，社会本位思想逐渐取代个人本位而成为社会主流，破产制度的社会功能日益受到人们的关注，以往不利于债务人的三大制度，即破产有罪主义、破产惩罚主义和破产不免责主义，先后分别由其对立面，即破产无罪主义、破产不惩罚主义和破产免责主义所取代。破产法的保障本位开始由债权人利益向债务人利益方向倾斜，破产法上保障债务人利益的制度日渐增多，主要有自由财产制度、破产免责制度、和解和重整制度等。这些制度可以使人们从长期的债务压迫下解放出来，重新开始事业，获得新生。①

5．实行商自然人破产主义，也是适应新形势，同国际规则接轨的 需要

我国目前已成为世贸组织的正式一员，2002年，我国吸引外资527亿美元，取代美国成为世界上吸引外资最多的国家，进出口贸易额高速增长。这一切都说明我国与世界各国的经济联系日益紧密，世界经济一体化的趋势愈来愈明显。在这种形势下的各国立法，不得不考虑本国法的域外效力及外国法的承认和执行问题。目前在破产立法上，已有地区统一立法和制定统一破产法的趋势。我国当然也不能脱离世界生活而独立存在。

当前，无论是英美法系还是大陆法系国家，其《破产法》的适用范围均无例外地涵盖了个人，如果我国《破产法》仍不建立商自然人破产制度，不管是在我国境内的外国自然人还是外国境内的我国自然人，当具备破产原因时，其处理程序就会发生诸多的矛盾冲突，不利于我国在世界经济中的发展。

综上所述，建立商自然人破产制度是我国进一步扩大对外开放、加快社会主义市场经济建设的需要，它的确立标志着一部符合市场经济需要的《破产法》的真正建立。

（三）实施商自然人破产制度的障碍分析

① 汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民法院出版社，2001

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1．关于商自然人的财产申报制度

企业法人破产，其财产很容易界定，因为法人作为一个社会团体独立于自然人而存在，法人的财产既与其成员利益相关，又不与单独的个人发生直接联系。法人在其设立时，财产都要依法登记和申报，这在法律上都有明确规定。而商自然人则不然，商自然人的财产与家庭财产联系紧密，并与其成员的利益休戚相关，很容易发生财产的隐匿和非法转移现象。在我国，除了商自然人资本注册登记外，财产年度申报制度几乎空白。而商自然人经营过程中资产的变化与注册登记的情形往往相去甚远。如果没有相关制度来掌握这种变化，势必给商自然人滥用“破产”以逃避债务造成可乘之机。因此，必须完善商自然人的财产登记、申报制度，严格区分商自然人作为商事主体经营活动的财产与家庭成员生活财产的界线，并定期申报财产存量的变化，使有关部门随时掌握商自然人的财产状况。

同时，应当确立破产管理人制度，严格破产管理人的“善良管理的注意义务”，完善受托人对破产财产的管理措施，以使其能最大程度的查清商自然人的财产。专业的破产管理人与债权人的合作相比较民事诉讼程序中法院和债权人的合作，更有利于债权人利益的维护。

2．自由财产的界定

自由财产是指不受破产程序执行、能够由债务人自由支配的财产。自由财产主要是针对自然人而言的，其目的并不是保障破产人的最低生活需求，而是保障《宪法》所要求的“健康而富有文化性的最低生活，并使破产人作为健全的市民有可能重新起步”。①也就是说，在界定自由财产时，不仅要考虑到债务人的生存，还要考虑到其发展。英、美、德、日等国家基于此原则所界定的自由财产的范围值得我们很好的借鉴。如德国新《破产法》

第36条规定，不受强制执行和不可扣押的财产为自由财产；美国则通过列举的方式来界定自由财产的范围，包括：（1）债务人以及受其扶养的人存在所必需的，价值不超过7 500美元的动产、不动产或基地 （plot）；（2）债务人所有的价值不超过1 200美元的机动车；（3）债务人利用的单价不超过200美元的日常家什或累计金额不超过4 000美元的家具、食品、衣物器具、书籍、牲畜及农作物，或债务人及其家属常用的音乐器械；（4）价值不超过500美元的珠宝；（5）单价不超过400美元或总价值不超过3 750美元的其他物品；（6）债务人或其受扶养人所必需的，价值不超过750美元的职业必需品；（7）由债务人所有的未到期的人寿保险；（8）专① 潘琪．美国破产法．北京：法律出版社，1999

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门用于债务人及其受扶养人的健康方面的援助；（9）债务人接受的诸如社会保险、失业救济金、退伍救济金、赡养费、生活费，因失去劳动能力、疾病失业等领取救济金、抚恤金等的权利；（10）债务人有权接受的犯罪受害赔偿金、精神或人身伤害赔偿金等其他财产。①

在我国的新破产立法中，对自由财产应采取概括式和列举式相结合 的方式加以界定。首先规定不受强制执行和不可扣押的财产为自由财产；其次再具体列出自由财产的范围，包括：（1）价值不超过当地最低生活水平的住所；（2）以个人的储蓄、工资、图书资料、林木、畜禽及其他生活资料作为破产财产的，应视破产人的职业及生活环境，划出维持破产人 再生所需部分；（3）对债务人有重大纪念意义、价值不超过1 500元的财产；

（4）债务人赡养和扶养的无生活来源、又无劳动能力者的必要费用；（5）其他用于保障债务人健康而富有文化性的最低生活，并作为健全的市民有可能重新起步的财产。

3．实施商自然人破产制度不会导致不良债权激增

有人认为，若实行商自然人破产制度，商自然人有可能利用《破产法》中有关对商自然人债务的豁免，以及自由财产制度的规定而恶意负债，然后申请破产，逃避债务，从而导致大量不良债权的产生，严重影响市场交易秩序。

实际上这种担忧实属多余，债务豁免（又称破产免责）是自然人破产中特有的制度，是指破产程序终结后，依照《破产法》的规定，免除诚实的破产人在破产程序中未能清偿的残余债务之继续清偿责任。债务人破产后，是否免除其未清偿的残余债务的清偿责任，只有当债务人为自然人时才有意义。企业法人破产不存在破产免责，是因为法人以其全部财产对其所负的债务承担清偿责任，法人的主体资格与其资产共存亡，破产分配后法人的主体资格归于消灭。而商自然人破产后，其仍作为民事主体而存在，仍有进行民事活动的能力。债权人未能依破产程序受偿的债权是否需要继续清偿呢？现代各国的破产立法均认为：既然法律给予债务人破产的机会，实际上也就是要债权人和债务人共同分担债务不能清偿的风险，并有必要给予债务人破产后经济上自立的机会，这也是破产法的社会功能之一。因而破产免责作为一项法律制度已被世界各国的破产立法认可。

但破产免责并不意味着债务人一旦被宣告破产，其不能清偿的残余债务一概得到豁免。《德国破产法》明确规定“应给予诚实、可靠的债务 人① Bankruptcy Code，Rules & Official Forms．New York：The Lawyers Cooperative Publishing Company，1994．172~173

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第一章 商自然人破产法律制度研究

机会，免除其剩余债务”。但债务人具有下列情形之一的，法院应否决其免责的申请：（1）债务人因有破产犯罪行为的；（2）在破产申请前最近3年或者在破产申请后，债务人为获得贷款、取得公共资产或避免支付费用，对其经济状况故意或因重大过失作出不真实不完整的陈述的；（3）在破产申请前10年内或者在破产宣告后，债务人曾被免责或被拒绝免责的；（4）债务人在破产申请前最近1年内或者申请后，设立不合适的债务或挥霍财产，或者在毫无希望改善其经济状况的情况下拖延开始破产程序，故意或重大过失地损害债权人的清偿利益的；（5）债务人在破产程序进行期间故意或重大过失地违背本法规定的说明或者协作义务的；（6）债务人在依照本法第305条第1款第3项的规定所提交的财产收入清单、债权人的名单、债权清单中故意或者重大过失地作出不实或者不完整陈述的。

根据《美国破产法典》第727条的规定，破产人具有下列情形之一的，不能自动获得免责：（1）欺诈性地转移、隐匿或者销毁财产；（2）未能作成或者保存供调查债务人的财产情况和商业交易记录，伪造、隐藏或者销毁这些记录的；（3）就申请破产的财务报告、资产负债表作虚假的宣誓，对破产财团的财产提出虚假的请求权，在债权人会议上作伪证；（4）明知或欺诈性地就破产程序行贿或受贿的；（5）拒绝与受托人合作，不向其提供债务人的有关财产或财务性信息资料；（6）债务人没有在法院决定其免责前，向破产受托人说明财产是如何消失的；（7）债务人不服从法院的命令，拒绝回答关键性问题；（8）在其他破产案件中有上述7种行为的；（9）此次破产前的6年内曾经被宣告破产并获得免责的；（10）债务人书面放弃免责权利的。①

从以上两国关于破产免责制度的规定中可以看出，如果破产人具有不诚实的行为时，难以获得免责，即使是诚实的债务人，在法定期间内已经被宣告过破产，并曾获得一次免责的，也不能获得免责。因而，从某种意义上说，实施商自然人破产制度不仅不会导致欺诈破产、恶意逃债现象的大量发生，它反而会有助于市场信用的建立，这对于我国目前在商业交往中所大力倡导的“诚信”有着重要的意义。

4．对破产案件审判机制的忧虑

允许商自然人破产，势必导致破产案件的大量增加，我国现行的审判机制是否能够适应大量增加的破产案件，在客观上也阻碍了将破产程序适用于商自然人。

由于我国人口众多，在商业交往中信用制度不发达，若允许商自然人破产，① 李永军．论破产法上的免责制度．政法论坛，2000（1）

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第一章 商自然人破产法律制度研究

必然会导致大量的商自然人破产案件的出现，这是一个客观事实。但是从另一角度分析，假若一个债务人濒临破产时，他有五个债务人，那么就有可能发生五个诉讼案件，造成法院的压力巨大；而破产程序则可以将这五个案件合并在一个破产案件中，进行概括审理，既节省了诉讼成本，又防止了因诉讼时间的不同而造成的债权清偿不公。

实际上，并非所有的商自然人在债务清偿不能时，都是通过法院适用破产程序加以解决的。债权人和债务人在考虑到诉讼成本后，往往会通过法庭外和解的方式来解决他们之间的债权债务关系。如日本承认一种“私人整理”的做法，即不通过法律程序，而根据私法自治原则，由利害关系人通过协商处理债权债务。还有的国家在破产程序中设立“小破产”来审理那些债权数额不大，债权债务清楚的破产案件，以提高办案速度，减轻法院的压力。

由于我国现行的《企业破产法》没有规定商自然人破产，商自然人在商业竞争中出现清偿不能时，不能利用破产制度来解决债权债务关系，从而产生一系列的社会问题。上述事件中，个体工商户甲某根据我国《破产法》的规定无破产能力，不能通过破产制度豁免债务，其所陷的处境值得我们深思。

三、小结

任何一项法律制度都会对社会产生双重影响，破产制度也不例外，它一方面使债权人承担了债务人商业失败所造成的损失，另一方面，它又可能使债务人在无奈中获得新生。上述事件中，若个体工商户甲某能够被赋予破产能力，并被依法宣告破产，摆除沉重的债务负担，这对于其重获新生，重新参与竞争无疑具有重要意义。实施商自然人破产制度虽然可能对社会产生个别消极的法律后果，但决不能因担心其负面影响而无视甚至放弃它的社会功能。赋予商自然人破产能力是社会客观经济规律的必然要求，体现了当代文明社会对人权的尊重。商自然人与国有企业以及其他法人企业、经济组织都是我国社会主义市场经济中平等的市场竞争主体，能否实施商自然人破产制度也是衡量我国《破产法》是否适应市场经济需要的重要标志之一。

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第二章

破产申请的提出

一、问题的提出

二、问题的研究

（一）破产申请人的制度价值

（二）基本的破产申请人

（三）破产申请人的合理界定

三、小结

第二章 破产申请的提出

一、问题的提出

对于破产程序的开始，主要有受理开始主义和宣告开始主义两种立法例。受理开始主义是指将法院受理破产申请人的申请作为破产程序启动的标志，由于只有在提出破产申请后，才存在法院是否予以受理的问题，因此破产申请的提出与受理在采用受理开始主义的国家就显得尤为重要。宣告开始主义是指破产程序的启动以法院依法对破产人作出破产宣告为标志，而法院的破产宣告可以依申请，也可以依职权作出。早期的破产行为被认为是一种犯罪行为，破产行为不仅侵犯了债权人的利益，而且严重破坏了社会经济秩序，所以国家公权力大量介入，对破产人予以惩罚。随着社会经济的发展，破产的私法性质逐渐获得承认，破产成为民事主体解决债权债务纠纷的一种十分重要的方式，并且在很大程度上成为相关当事人的权利，国家公权力对破产的干预越来越少，因此有的国家和地区逐渐形成了依申请宣告为主，依职权宣告为辅的立法例。我国采用的是受理开始主义，破产程序因当事人的申请而启动，但我国的破产立法目前没有将破产申请人的范围扩展到企业的法定代表人或其董事，对国有企业的破产申请又规定了相应的限制程序，破产申请的渠道过于狭窄。从各国《破产法》上看，有权提出破产申请的，一般为债权人与债务人，但又不限于此。《日本破产法》第130条即规定：（1）依民法设立的法人，理事可以申请破产，对于无限公司或者两合公司，无限责任股东可以申请破产，对于股份公司或相互公司，董事可以申请破产；（2）对于前款规定的法人，清算人亦可申

①请破产。从各国立法趋势看，突破我国目前破产申请人的范围，对破产

申请主体做开放型规定势在必行。

实践中有这样一则案例：1999年3月，某国有塑料厂因经营管理不善，造成严重亏损，不能清偿到期债务，经其上级主管部门同意后，向某人民法院申请破产。该法院在审查了破产申请人提交的法定文件后，认为该塑料厂具备了法律规定的破产原因，予以受理，并在法定的期限内通知该塑料厂和该厂提交的债务清册中列明的债权人并予以公告，在通知和公告中规定了第一次债权人会议召开的时间和申报债权的期限。在该厂提出破产申请后，法院予以受理之前，有某贸易公司和甲商场、乙商场、丙商场亦向该法院申请该塑料厂破产，某贸易公司对该塑料厂享有债权，并享有该塑料厂某处房产的抵押权；甲商场对该塑料厂享有的债权按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，已经超过诉讼时效；乙商场对该塑料厂享有的债权为附条件债权，条件尚未成就。法院依法审查后决定，对甲商场和乙商场的申请裁定驳回，不予受理，某贸易公司的申请和该塑料厂的申请均予以受理，丙商场在法院受理申请前要求撤回申请，经法院允许后撤回。上述案例主要涉及到破产程序的启动，即破产申请的提出与受理问题。 ① 江平．商法案例评析（上）．北京：中国人民公安大学出版社，1995．23

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第二章 破产申请的提出

二、问题的研究

对于破产程序的开始，不同国家立法的规定不尽相同，有受理开始主义和宣告开始主义两种立法例。受理开始主义是指将法院受理破产申请人的破产申请作为破产程序开始的标志，由于只有破产申请权人提出破产申请，才存在法院是否予以受理的问题，因此破产申请的提出与受理在采用受理开始主义的国家显得尤为重要，我国采用的就是受理开始主义。

宣告开始主义是指破产程序的开始以法院依法对破产人做出破产宣告为标志，而法院的破产宣告可能以破产申请权人的申请为基础，也可能依职权主动作出。早期的破产行为被认为是一种犯罪行为，破产行为不仅侵犯了债权人的利益，而且严重破坏了社会经济秩序，因此国家权力大量介入，对破产人予以惩罚，但是随着社会经济的发展，破产的私权性质逐渐获得承认，破产成为民事主体解决债权债务纠纷的一种十分重要的方式，并且在很大程度上成为相关当事人的权利，国家公权力对破产的干预越来越少，因此逐渐形成了依申请宣告为主，依职权宣告为辅的立法例。下面主要从有权提出破产申请的主体角度展开论述。

（一）破产申请人的制度价值

破产功能的实现，须以具体的破产制度为载体，而破产程序的启动方式，则是该程序的起点，从而属于破产制度的重要构件。破产申请人则是破产程序开始启动的起点之一，起点与终点遥遥相望，从整体上支持破产法整体功能的运行。

1．破产申请人的适格是破产程序发生的形式要件

破产申请的形式要件是指破产申请在形式上必须满足的法定条件，如果申请人提出的破产申请不具备或不完全具备法定的形式要件，法院可以裁定驳回申请或者责令申请人限期补正，如申请人逾期未予更正、补充的，视为撤回申请。债务人是否具有破产原因，在破产申请、受理阶段，法院只是根据申请人提供的有关材料加以判断，对申请人的资格和债务人是否具备破产原因进行形式上的审查，申请人对其申请权的存在负证明义务，即申请人必须依法可以被宣告破产。在我国，只有全民所有制企业和具有法人资格的企业才具备破产能力，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户暂时不具备破产申请人的主体资格，没有导致破产程序启动的能力。

2．对债权人破产申请权的限制可以有效的保护企业的平稳运行

鉴于债权人申请破产可能给债务人造成不利影响，例如对商誉的影响，这就有必要防止债权人滥用权利，如规定债权人行使破产申请权时，应当遵守诚实信用原则和禁止权利滥用原则；提出破产申请的债权人拥有的债权额必须达到一定数额，即必须达到破产水平，如《英国破产法》规定，只有债权额大于750英镑的债权人才享有破产申请权；要求申请人预交至破产宣告为止的必要且充分的费用；要求债权人在提出破产申请时，提供债

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第二章 破产申请的提出

权发生事实及有关证据和债务人不能清偿到期债务的有关证据；债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的，法院不予受理；债权人恶意申请债务人破产的，应当赔偿因此给债务人造成的损失和律师费用等。

3．对债务人申请破产义务的规定可以有效保护债权人的合法权益

给债权人破产救济是破产法得以萌生的最初动机，尤其自近代实行重商主义（mercantile credit）的国家政策以来，注重给债权人以利益保障一直是各国《破产法》的立法重心，也是破产申请人制度所关注的基本价值。

（二）基本的破产申请人

破产申请人是指依法有权提出破产申请的主体，日本称之为申请权者，主要包括债权人、债务人和准债务人。由于破产是为了谋求公平分配的债权人的利益，或是为了因免责而获得新生的债务人的利益而进行的，所以原则上是要根据这些利害关系人的申请才能开始如此程序。①综观《破产法》的相关规定，破产申请主体有两个特点：一是法定性，破产申请并非任意的个人或组织提出，而受制于法律的明文规定；二是无论在任何一国中，债权人和债务人均是基本主体。

1．债权人

（1）非自愿型破产。依债权人的申请启动的破产程序称为非自愿型破产。设立破产制度的初衷就是要建立一个对债权人进行公平清偿的机制，因此《破产法》赋予了债权人破产申请权，也就是说债权人可以自主决定是否启动破产程序，以便实现破产制度的价值和功能。

应当说，债权人是最有动力去申请债务人破产的主体，特别是当债权人通过普通的民事诉讼无法实现债权时。例如，普通的民事诉讼无法使其他正在进行的针对债务人财产的民事执行程序或民事保全程序中止，而通过申请债务人破产则可以实现这一目的，因此出于维护自身利益的考虑，债权人会对债务人是否达到破产界限予以高度的关注，并在债务人出现支付不能时及时启动破产程序。

（2）债权人申请破产的资格。依照不同的标准，可以将债权人分为不同的种类：按照债权有无担保，可以分为有担保债权人和无担保债权人；按照债权是否附条件，可以分为一般债权人和附条件债权人；按照债权是否具有请求力和执行力，可以分为自然债权人和非自然债权人。不同种类的债权人在破产申请权方面是不一样的。一种意见认为有担保债权人可以通过行使担保物权实现自己的债权，破产程序的进行对其并无影响，除非有担保债权人放弃优先受偿权或者其债权超出了担保物的价值，有担保债权人才享有破产申请权；另一种意见认为有担保债权人享有破产申请权，理由是有担保债权人较普通债权人更加关注债务人的状况，法律应当鼓励交① （日）伊藤真．破产法．刘荣军，鲍荣振译．北京：中国社会科学出版社，1995．43~44

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第二章 破产申请的提出

易个体这种注重交易安全的行为，因此有担保债权人应当享有普通债权人的权利，可以提出申请，同时，有担保债权人具有双重身份，既是债权人，享有破产申请权，又是担保物权人，享有担保物权。虽然担保物权是为债权设定的特殊担保，但债权人同时还享有由债务人全部财产构成的一般担保，故而有担保债权人享有破产申请权，从债务人担保财产之外的财产中受偿。

对于自然之债，债权人是否享有破产申请权，学界有两种意见：一种意见认为，自然之债的债权人享有破产申请权，理由如下：首先，债权虽因诉讼时效沦为自然债务，但在立案阶段，法院并没有义务审查债权是否已过诉讼时效，时效抗辩应由债务人提起，所以法院原则上应推定债权人为适格的申请人，只有当债权人的债权已过诉讼时效，且债务人提起时效抗辩成立，在法院没有依职权启动破产程序的情况下，法院才可以驳回其破产申请。其次，当债权人的债权已过诉讼时效，仍向法院提出破产申请的，如果债务人没有及时提出时效抗辩，应视债权人为适格的申请人，法院不应依职权驳回其申请。最后，需要特别强调的是，启动破产程序并不以提出破产申请为绝对要件，即使债务人援引时效抗辩成立，法院是否驳回债权人的申请，取决于债务人是否存在破产原因及多数债权人的利益是否得到公平的保护。①另一种意见则认为，自然之债的债权人不享有破产申请权，因为自然之债不具有请求力和执行力，而一旦破产程序启动，随后进行的和解、整顿程序和破产清算程序都会产生强制债务人履行自然之债的结果。法律规定诉讼时效的目的在于促使当事人及时行使权利，否则要承受怠于行使权利的后果，那就是债权不再具有请求力和执行力，只享有起诉权而不享有胜诉权，如果允许自然之债的债权人通过破产申请强制债务人履行自然之债，诉讼时效制度的功能和作用将大打折扣，这明显违背这一制度的初衷。

2．债务人

在破产制度产生的初期，并未赋予债务人申请破产的权利，在破产制度发展到一定阶段时，债务人才获得了申请自身破产的权利。随着私法自治的发展，立法者逐渐意识到当债务人陷入破产境地再也无法挽回窘境时，允许其提出破产对债权人也不无好处，如果债务人达到破产境地时，仍被动消极的等待破产，那么这种境况持续下去，只能使债权人受到更大的损失。 《破产法》赋予债务人破产申请权是承认破产行为私行为性质的重要体现，是破产法律制度发展过程中的一大进步。与债权人一样，债务人具有提出破产申请的心理预期，特别是在和解制度、重整制度、免责制度、自由财产制度充分发挥作用的今天，债务人可以借助破产制度结束旧的经济① 邹海林．破产程序和破产实体制度比较研究．北京：法律出版社，1995．76

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第二章 破产申请的提出

关系，重新回到社会经济生活中来，更可以通过破产阻却债权人的个别追索，寻求拯救企业的途径。最为重要的是，债务人最了解自身的经营状况和财务状况，较债权人而言具有绝对的信息优势，可以准确判断自身是否具备破产原因，从而能够及时提出破产申请。

（三）破产申请人的合理界定

纵观各国立法规定，债权人和债务人一直是最主要的破产申请主体，但在破产申请人的界定上又有所变通。有些国家的法律规定，特种行业的企业法人作为债务人是不享有破产申请权的，如《美国破产法》规定银行、信托、证券交易、保险、铁路交通、邮政通信、城市公共交通等企业不能启动自愿破产程序，只有债权人能够申请其破产。①在对破产申请人的范围进行合理限制的同时，将破产申请权赋予破产的准债务人。破产准债务人具体是指与债务人存在一定关系、享有法律赋予的破产申请权的主体，如《日本破产法》规定，法人的理事、无限责任公司的成员、公司董事、清算人等，即使没有代表权，也可以以准债务人的身份提出破产申请，并且不需要理事会、董事会的决议，也不需要获得多数同意，一个人即可提出。②《英国破产法》规定的准债务人包括两种人：一是破产和解协议或者破产整顿程序中的监督人，二是依破产和解协议或破产协调计划负担实体法律义务的第三人。③我国关于准债务人破产申请权只有在《公司法》第196条第1款有规定，即因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编织资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。我国法律未对国有企业的法定代表人和董事的破产申请权做出规定，而且由于我国没有规定破产和解协议的执行监督人制度，因此也没有规定执行监督人的破产申请权。我国破产立法应当考虑规定债务人的法定代表人和董事的破产申请权，同时为了保护社会的整体利益，要明确规定在债务人具有破产原因时，向法院申请破产是债务人的法定代表人和董事的法定义务，如有违反，必须承担相应的法律责任；规定在和解协议的执行过程中由独立的、直接向法院负责的执行监督人进行监督，并赋予监督人法定条件下的破产申请权；将公司进行解散清算时清算① 我国《企业破产法（试行）》第3条第2款规定企业由债权人申请破产，如被申请人为公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产。这项法律规定与上面提到的《美国破产法》的规定并不相同，因为在债权人提出破产申请的情况下，只有公用企业和与国计民生有重大关系的企业在政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的情况下，已经消除了破产原因，自然不予宣告破产，也就是说并没有排除作为债务人的公用企业和与国计民生有重大关系的企业的破产申请权。

② （日）石川明．日本破产法．何勤华，周桂秋译．北京：中国法制出版社，2000．36

③ 汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民法院出版社，2001．156

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第二章 破产申请的提出

组的破产申请权扩展到所有法人企业进行解散清算时，如果满足法定条件，清算组均享有破产申请权。在上述方面，地方立法已经走在了前面，并且取得了很多宝贵的经验，《深圳特区企业破产条例》第10条规定，在非破产清算中，清算组发现企业财产不足以清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产；其中第30条规定，人民法院认可和解申请的，应在注册会计师、律师或其他专业人员中指定和解监督组成员。和解监督组向人民法院负责并报告工作。

此外，有些国家规定检察机关享有破产申请权，例如《英国破产法》规定，凡破产人具有破产犯罪行为的破产案件，官方申请人（official petitioner）可以向法院提出破产申请；《意大利破产法》规定，破产宣告可以基于检察机关（the public prosecutor）的要求作出；《荷兰破产法》规定，当破产案件涉及公共利益（the public interest）时，检察机关也可提出破产申请。①

赋予检察机关破产申请权在我国有一定可行性。首先，由于我国的《破产法》与众不同，除了要保证对债权人进行公平的集体清偿外，还要承担特殊的历史使命，即在我国经济的转轨时期以可能破产作为威慑，促进政企分开，促进国有企业转换经营机制，建立现代企业制度。这样的使命已经大大超出了破产制度的功能范围，必须借助于公权力的介入。其次，从各国的规定可以看出，检察机关在破产案件涉及公共利益，特别是涉及破产犯罪时享有破产申请权，因此出于保护公共利益的需要，我国法律也应当赋予检察机关破产申请权。最后，依据我国《宪法》规定，人民检察院是国家的法律监督机关，享有检查监督权，而实际上当债务人具有破产原因时，债务人和债权人出于种种原因，往往不愿意提出破产，这不仅会损害公共利益，影响社会经济秩序，而且会使破产制度的价值之一——及时阻断债务膨胀无法实现。因此，为了实现破产制度的功能，保证《破产法》的顺利实施，应当赋予检察机关破产申请权。

另外，我国现行《破产法》规定，全民所有制企业必须经其上级主管部门同意后，才可以申请破产。如此规定不仅没有理论依据，也没有任何实践意义。从理论上讲，无论是改制前的全民所有制企业，还是改制后的国有公司，都是独立的法人，具有独立的财产，能够独立承担民事责任。而上级主管部门仅仅是国家出资人的代表，与普通出资人没有任何区别，只享有资产受益、重大决策和选择管理者的权利，不能直接干预国有企业的生产经营。如果上级主管部门认为国有企业尚未达到破产界限，不具备破产① 汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民法院出版社，2001．160

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第二章 破产申请的提出

原因，可以通过影响董事会的决议来进行，法律绝不能给予国有股东特权，否则就违反了股东权利平等的原则。另外，债务人具备破产原因是一个客观事实，如果上级主管部门不同意债务人申请破产，又不采取措施帮助企业恢复清偿能力，造成企业经济状况的进一步恶化，法律责任由谁来承担，是否由政府承担连带责任？我国现行法律对此没有明确规定。从实践上讲，我国目前正在进行国有企业改革，政企不分已经成为我国经济发展的一大障碍，而国有企业作为债务人必须经其上级主管部门同意后，才可以申请破产正是政企不分的突出表现，这与我国建立自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的现代企业制度的目标是背道而驰的。让无拯救希望的国有企业继续经营，不仅会造成国有资产的流失，而且还会严重损害社会整体经济利益，扰乱社会经济秩序。

三、小结

在我国，破产申请人依法提出破产申请，人民法院依法予以受理后，破产程序方正式启动。破产申请必须由具备法定资格的权利人提出，人民法院方可受理。就各国法例而言，破产申请由债权人及债务人提出，这是世界许多国家的基本做法，但法律的实施逐渐暴露出一些问题，法律对申请人范围的设定也逐渐出现更多的开放性规定，我国对破产申请人制度的改革势在必行。

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第三章

债权人申请破产的权利

与补救

一、问题的提出

二、问题的研究

（一）债权人申请破产的动因

（二）债权人申请权的行使

（三）债权人申请权的限制、障碍与补救

三、小结

第三章 债权人申请破产的权利与补救

一、问题的提出

如何有效保护债权人的债权，促进商品生产、交换、分配的高效实现，并保证市场经济的运行质量，实现资源的优化配置和产业结构的合理调整，始终为破产立法所关注。一个好的《破产法》能够更好、更快地预防、发现和处理市场开放环境中的破产问题，并能实现债权人利益的妥善保护。要想实现利益的保护，必须有一定社会秩序、社会规则的存在，而社会秩序本身要靠一套普遍性法律规则来建立，自此《破产法》便担负起了债权人利益保护的责任。破产虽然意味着一个经济单元的解体，然而一个不存在破产的社会，却是一个停滞死亡的社会，法律必须对这种解体进行适当的调节，不断地恢复或重建被冲突破坏的社会秩序，实现债权人等利益的妥善保护。

目前就大多数债权人而言，要求债务人破产还债是一个痛苦的选择，但事实上最大的痛苦莫过于眼看债务人资产流失而不采取果断措施制止亏损。就现实而言，如果本来就长期亏损、管理混乱的债务人失去了继续生存的能力，又不能进行有希望的重组，那么提出破产申请以实现债权最大限度的清偿则成为最佳选择。

实践中有这样一则案例：1993年狮王公司从狮王集团中剥离出去，改组为狮王股份公司上市，但此次资产重组实际上只是一种形式上的“剥离”，狮王集团和狮王股份公司从未在人员、财务、资产上实施真正意义的公开剥离。2001年1月18日，严重资不抵债的狮王集团在未对债权人进行通知的情况下向法院提出破产申请。2月16日法院予以立案，并于2月27日裁定狮王集团破产并予以公告。仅根据所提供的截止到2000年的统计数据，狮王股份公司应收狮王集团及其子公司款项为5.9亿元，加上为狮王集团及其子公司提供的信用担保金额45 862.4万元，总计十亿多资产不能够收回，这使原本经营不佳的狮王股份公司失去了继续生存的能力。为了维护自己的合法权益，2001年3月22日，狮王股份有限公司的三大债权人向法院申请破产还债，但法院迟迟不予立案。就当时情况而言，狮王股份公司重组难度很大。由于狮王集团的破产导致了狮王股份公司严重资不抵债，这使得本来就长期亏损、管理混乱的狮王股份进一步失去了继续生存的能力，正是这种情况迫使三家债权人提出了破产偿债的要求。

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第三章 债权人申请破产的权利与补救

二、问题的研究

（一）债权人申请破产的动因

企业、消费者在各负其责地从事经济活动的社会里，因某种原因而难以继续原来的活动，或者不可能继续原来活动的现象经常会发生。从社会整体的观点来看，以这样的事情为契机，让当事人在停止不健全的经济活动的基础上脱胎换骨，促使它们以健全的姿态重新开始，同时尽量将关系人因经营解散造成的损失抑制在一定范围内，作为实现这一目的破产制度，它的建立显然极为必要。①破产程序的目的主要在于保护债权人的公平清偿利益，破产程序的启动方式有三种：债务人申请、债权人申请和国家依职权开始。就债务人而言，其申请破产的动力在于欲从不堪重负的债务中解脱出来，以维护自身利益，试图东山再起。而债权人申请启动破产程序的动因，主要是破产制度具有最大限度实现自身受偿，保护债权人利益的功能。

若债务人已具备破产原因，则债权人的利益能否得到维护成为首要问题，债权人的债权能否实现以及实现多少成为关注的重点。民法为债的实现规定了诸多制度，如债的效力制度、债的担保制度、债的保全制度，但债权为请求权中的一种，其实现必须依赖债务人的履行行为，因此，尽管法律为债权设计了较为完整的效力空间，但由于其自身性质所决定，还存在大量的“债权效力的盲区”。事实上，信用丧失且资不抵债的企业的继续存在将使债权实现遥遥无期。启动破产程序虽不能使债权人的债权得到全面满足，但可最大限度实现自身受偿，所以债权人自然有申请债务人破产的强烈动因。

破产法的价值之一在于引入公权力来解决不能清偿的债权债务关系，与其他民事程序相比，它的形式更为概括，程序更为复杂，效力更加优先。破产程序的目的在于确保债权人利益之间平等均衡。债权人申请破产能得到从单纯的民事执行程序中不能得到的利益。首先，民事强制执行，必须有执行名义，但在破产申请时却不受此限制。所以，在这一点上，无执行名义的债权人有申请破产的利益。②其次，破产程序优于其他民事执行程序。我国《破产法》第11条规定“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止”。2002年7月18日通过的最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第20条规定，我国人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。以债务人为被告的其他债务纠纷案件，如果已经审结但未执行完毕，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。可见，破产程序较其他民事执行程序③处于优先适用的地位。 ①

② （日）伊藤真．破产法．刘荣军等译．北京：中国社会科学出版社，1995．1 （日）伊藤真．破产法．刘荣军等译．北京：中国社会科学出版社，1995．44

③ 其他民事执行程序具体是指，对非依破产程序所生的法律文书的个别执行程序。这些文书包括：未执

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第三章 债权人申请破产的权利与补救

（二）债权人申请权的行使

债权人提出破产申请需要符合一定的条件，也就是要具备破产申请的法律要件。破产申请的法律要件包含两个大的方面，一个是形式要件，另一个是实质要件。破产宣告主义要求破产申请的形式要件与实质要件必须同时具备，而破产受理主义则可以概括为形式要件必须明确具备，实质要件只要形式上具备，法院并不必须对破产原因等要求进行实质审查即可受理。从我国破产立法的现行规定看，我国实行的是破产案件的受理主义，破产程序的开始以法院受理为标志，法院正式受理了破产申请，就标志着破产程序的开始，到期破产申请的受理一直是债权人申请破产欲达成的目的之一。

债权人提出破产申请也必须具备一定的申请资格。一般认为，债权人申请宣告债务人破产必须具备以下条件：（1）债权人是财产债务的债权人而不是具有行为请求权的债权人。（2）债权人是到期债务的债权人。（3）债权人是现实债务的债权人，而不是已经履行完毕债务的债权人。（4）该债权人的债权具有法律上的可强制执行性。按照《破产法》第7条第2款的精神，以下几种情况的当事人没有破产申请权：①（1）基于物权或者人身权提出的无给付内容的请求权。例如，排除妨碍、赔礼道歉。特定物的原物返还请求权，原则上没有破产申请权，但其转化而来的损害赔偿请求权有破产申请权。（2）已超过诉讼时效期间的债权。（3）已丧失申请执行权的债权。（4）未到期的债权。

上述案例中，当狮王股份公司三大债权人向法院申请宣告狮王股份公司破产还债之时，法院迟迟不予立案是不适当的。

就法律效果而言，破产申请受理后会使相关民事程序中止或终结，并对债务人的行为产生强有力的约束。但在实务中，破产申请的驳回也时有发生，人民法院对不符合条件的破产申请往往以裁定的形式予以驳回。申请人不服人民法院驳回破产申请的裁定的，有权向上一级人民法院提起上诉，上诉期为10日。

各国立法例对破产申请均有相应的形式要件和实质要件的要求，但宽严不

一。就形式要件而言，《德国破产法》第104条规定，债务人提出破产申请应以书面形式为之；对债权人提出破产申请的形式未有特别的要求，但是准用《民事诉讼法》第253条的规定，需以书面形式为必要。我国台湾地区“破产法”第61条和第62条规定，应当书面提出破产申请。日本对破产申请的形式要件规定得比较宽松，《日本破产法》第114条规定：有关破产程序的申请可以书面或者言辞为之。依我现行法律规定，债权人提出破产申请，应采用书面形式，申请书应载明下列事项：（1）申请人（债行或者未执行完毕的已生效民事判决；未执行完毕的已生效民事裁定；未执行或未执行完毕的已生效刑事判决、裁定的财产部分；已向人民法院提出执行申请但尚未执行或未执行完毕的仲裁裁决；已向人民法院提出执行申请但尚未执行或未执行完毕的公正机关依法赋予强制执行效力的债权文书。 ① 王卫国．破产法．北京：人民法院出版社，1999．57

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第三章 债权人申请破产的权利与补救

权人）和被申请人（债务人）的名称、住所、法定代表人姓名、职务。（2）请求事项。与其他提起诉讼的文书类似，必须有明确的请求法院依法宣告被申请人破产还债的诉讼请求。（3）债权数额和性质的说明。债权性质主要指债权有无财产担保。（4）对债权受偿期限和被申请人（债务人）不能清偿到期债务的说明。（5）其他应说明的事项。如附证据目录。（6）申请人名称、加盖印章、申请日期。

从各国的情况看，在理论上曾被学者列入破产实质要件的事项主要有：债务人破产能力、债务人发生破产原因、无破产障碍和存在多数债权人四项。关于债权人申请的实质要件，我国《破产法》第7条第1款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产。”因此债务人一旦出现不能清偿到期债务的情况，就构成对债务人实行破产宣告请求的事实依据，如若债务人没有出现支付不能的情形，债权人则无法提出破产申请。

目前我国《破产法》没有对破产申请提出的期限做出明确规定。从债权人提出破产申请的情形看，由于债权人主张债权要受诉讼时效的限制，超过诉讼时效，债权人就丧失了胜诉权。因此，如债权人超过诉讼时效提起破产申请，法院可以据此驳回其申请。

（三）债权人申请权的限制、障碍与补救

“债台高筑”表达了债务人债务盈积、资不抵债的窘境，在这种情况下，债务人难免试图规避债务。正因为如此，破产对于债权保护的重要意义之一，就是迫使债务人以最大偿债能力，即以其本体的全部资产作为偿债的客体，最大限度地满足债权人的债权利益。虽然，在现实生活中，一切破产企业都不可能全部满足债权人的债权，但破产这种偿债形式毕竟为债权人创造了相对理想的格局。①但法律为同时保护债务人的利益，对债权人申请破产的权利作出了限制。

1．一个债权人是否可申请破产

目前，我国立法无此方面的规定，依私法自治的法律原则，可以认为债权人虽只有一人，也可提出破产申请。有的国家对债权人行使破产申请权有申请人数或代表债权数额的限制，以防止债权人滥用破产申请权。对此，英国1914年《破产法》规定，一名债权人单独提出破产申请，其无担保的债权必须超过50英镑，否则必须与其他债权人共同提出申请。 《英国新破产法》规定，债权人提出破产申请，其无担保的债权必须达到750① 顾培东．破产法教程．北京：法律出版社，1995．17

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第三章 债权人申请破产的权利与补救

英镑。《美国破产法》规定，债权人总数在12人以上的，必须有三名以上的债权人，其无担保的债权总额在5 000美元以上时，才可提出破产申请。又如，《美国破产法》规定，不允许仅为提出破产申请而转让或取得债权。①

在我国法律实务中，破产申请由债权人提出的，法院在受理案件公告的90天内发现债务人除申请人自身外，没有其他债权人，在这种情况下法院可以有两种选择：一是裁定驳回申请人的破产申请，终结破产程序；二是继续破产程序，变卖债务人的财产清偿债权人。上述做法在实践中往往倾向于第二种，因为企业不能清偿到期债务，债权人就可以申请债务人破产，所以即使只有一个债权人也不影响破产程序的继续进行。②

与破产制度最大限度地实现债权人公平受偿的功能相适应，破产申请自然可以由债权人一人提出，而不受法律限定，破产程序也可因债权人一人申请而启动。

2．有担保的债权人可否提出破产申请

我国《破产法》对此未做明文规定，但根据债权人提出破产申请应提出有无财产担保的证据看，有财产担保的债权人可以依法申请债务人破产。在实际生活中，债务人即使陷于支付不能之境地，有财产担保的债权人可以通过对担保物的执行而使其债权得到实现，而无须费时费力去提出破产申请，但在担保物价款可能不足以清偿所担保的债权时，有财产担保的债权人便不得不行使破产申请权。《英国破产法》第4条规定，有财产担保的债权人不得为破产申请者，应在破产申请书中明示其愿为全体债权人的利益而放弃担保，或应当在破产申请书中声明其未能依担保物权受偿的债权余额。③

破产程序有最大限度满足债权，保证债权人利益，实现债权人公平受偿的制度功能，如果对有担保的债权人提出破产申请加以禁止或者附加其他限制对于有财产担保的债权人讲，意味着其被剥夺了向债务人行使求偿权的权利。对已经陷于经营困境、负债累累的企业来讲，在其他债权人不知情的情况下，其还会继续新的债权债务关系，这对广大债权人的利益也是一种威胁。

3．附条件、附期限的债权人的破产申请权

对附条件、附期限的债权人享有的破产参加权，各国做法大致一致，肯定其参加其他债权人提起的破产案件的权利。但一般认为，如果法律将“债务人不能清偿到期债务”作为债权人申请的实质要件，则附条件或附期限的债权人便没有申请权，因为此时债权的期限尚未到期，条件未成熟，此①

② 王欣新．破产法专题研究．北京：法律出版社，2000．50 许亮东．破产案件审理程序．北京：人民法院出版社，1997．46

③ 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2002．71

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第三章 债权人申请破产的权利与补救

时谈及“债务人不能清偿到期债务”无法举证。

但如果法律将资不抵债做为破产原因，一般认为，在这种情况之下破产申请权的行使与债务是否到期、条件是否成就则没有关系，此时附条件、附期限的债权人享有申请破产的权利。依据《企业破产法》第3条规定，全民所有制企业只有因“经营管理不善造成严重亏损”不能清偿到期债务时，才予宣告破产。而《民事诉讼法》第199条中，将非全民所有制法人型企业破产的原因限定为因“严重亏损”而无力清偿到期债务。从上述规定看，在我国法律实务中，附条件、附期限的债权人没有破产申请权。

在现实生活中，债权人对于申请债务人破产维护自身权益也缺乏积极性。据调查，大多数破产案件由债务人提起，企业破产由债权人提出申请的不到10%，其他的全是由有关政府、主管部门同企业领导秘密向法院提出破产申请的。以河南省南阳市为例，该市两级法院从1989年以来审结的153件破产案件中，仅有3件是由债权人申请破产的。

我国最高人民法院关于《贯彻破产法若干意见》中规定，在民事诉讼或民事执行程序中，人民法院获悉债务人不清偿到期债务时，应当告知债务人可以向其所在地人民法院申请破产；不申请破产的，不依职权宣告债务人破产，原诉讼程序或执行程序可以继续进行。以上规定给了知情的债权人不提出破产申请的空间，债务人经营失败、收支恶化、支付不能虽是债权人的切肤之痛，但债权人申请破产往往是一人申请，程序繁琐而成果却由全体债权人共享，此时债权人往往选择民事执行程序。

即使债权人申请破产成功，其分配方案在实践中却执行困难，债权人的利益得不到应有的保障。据调查，破产案件清偿率最高的只在30%左 右，一般在7%~15%之间，极低的债权人受偿率也使债权人申请破产失去了动力。

由于单个的债权人对债务人经营状况难以全面了解，这种信息上的不对称，使债权人及时行使申请破产的权利在实际中困难重重。而且许多破产企业财务管理混乱，会计账目与实际账目不符，债权人难以从企业日常财会账目上预先发现企业经营失败的事实。

因债权人的申请而开始破产程序，一方面可以将债务人从债务的重负中解脱出来；另一方面也可以使债权人在债务人呈支付不能之状态时最大限度地实现其债权，从而保证债权人利益。如何使债权人在行使申请权遇到障碍时进行补救值得关注。法律一方面应当对各种特殊债权人的申请破产的权利予以保障，应当规定其行使的方法与程序；另一方面也要加强对债务人的约束，使企业在负债达到一定数额或不能清偿到期债务一定时期之后，强制其申请破产，以使债权人破产申请的权利在遇到障碍之后，仍有破产宣告之可能，使债权人的利益得到最后的保障。

三、小结

债权人申请破产而启动破产程序主要对应于破产制度保护债权利益，实现最大限度受偿的功能，其主要目的在于最大限度实现自身债权的清偿。虽

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第三章 债权人申请破产的权利与补救

然，破产程序开始后，债权人可以借助债权人会议将自己的意思反映到破产程序中，但事实上，债权人在启动破产程序时会遇到法律规定上和现实生活中的众多障碍，为最大限度地发挥破产制度的功能，法律应尽可能广泛地赋予各种特殊债权人申请破产的权利，明确肯定有担保的债权人、附条件、附期限的债权人的申请权，消除债权人申请破产在立法上的不利与障碍。

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第四章

破产申请的受理及其

法律后果

一、问题的提出

二、问题的研究

（一）破产申请受理的法律效力

（二）破产案件受理后法院的其他工作

三、小结

第四章 破产申请的受理及其法律后果

一、问题的提出

在破产程序开始采取的立法准则中，有申请主义与职权主义两种。所谓申请主义即必须依据相关当事人的申请才能开始破产程序；职权主义即法院可以不经当事人的申请而直接依职权开始破产程序。在我国破产法律实践中，当事人的申请是启动破产程序的前提，法院一般不依职权宣告企业破产，即我国采取破产程序受理开始主义原则。在当事人提出破产申请后，法院经审查认为符合受理条件时，才对破产申请受理；在破产申请被受理而启动破产程序后，为保证各债权人的公平受偿利益，各国破产立法均特别规定了破产程序开始后对各方主体所产生的效力。在破产案件被法院受理后，会发生什么法律后果呢？法院在受理破产案件后需要进行哪些工作呢？

实践中有这样一则案例：某国有饮料厂因长期经营管理不善，1999年3月已累计亏损50余万元，成为当地经济发展的巨大包袱，并且已经具备了《企业破产法》规定的企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的破产原因。该饮料厂报其上级主管部门同意后，于1999年4月16日向其所在地的某县人民法院申请宣告破产，并说明企业亏损的情况，提交有关的会计报表、债务清册和债权清册。法院审查后认为该破产申请符合法律规定的条件，于4月20日立案受理，向申请人发出了案件受理通知书并依法组成了合议庭。根据《企业破产法》第9条的规定，法院于4月24日向已知的29个债权人发了通知书，同日按上述内容发出公告，并根据《企业破产法》第11条的规定，中止对债务人财产的其他民事执行程序。4月26日某商场向该人民法院起诉，要求该国有饮料厂履行供货合同，法院不予受理并告知该商场在法定期限内申报债权。5月10日，该法院依法宣告该饮料厂破产并依法组成清算组。7月31日，第一次债权人会议召开。8月2日，甲公司以享有该国有饮料厂某处房产的抵押权，该饮料厂不能清偿到期债务为名，请求该法院依法拍卖该房产，该法院依法拍卖后将所得的价金交付该公司（注：甲公司已在法定期限内申报债权，且其债权和担保权已获债权人会议认可）。同日，乙公司要求清算组返还其出租该饮料厂的机器设备，清算组查证后认为乙公司不能行使取回权，乙公司遂以清算组为被告向人民法院起诉，法院审理后支持乙公司的诉求，并强制执行。

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第四章 破产申请的受理及其法律后果

二、问题的研究

上述案例主要涉及破产申请的受理及其法律后果问题。申请权人提出破产申请，法院依法审查后认为破产申请满足法律规定的形式要件和实质要件，主要包括申请人依法享有破产申请权，债权人已预交破产费用，破产申请以书面形式提出，法院对破产案件有管辖权，债务人具有破产能力、具备破产原因，不属于申请权人滥用申请权的情形等。法院应当在收到破产申请之日起七日内作出受理破产申请的裁定，这是破产程序开始的标志，同时会导致一系列法律后果的产生。

（一）破产申请受理的法律效力

1．对债务人的效力

第一，债务人丧失对财产的管理处分权。

无论何种破产申请权人申请债务人破产，法院受理破产申请后都会在法定的期限内通知债务人，以便债务人及时了解案件情况，提出异议并且遵守法律有关的强制性规定。但是如果债务人清楚的知道自身的财产状况无法清偿到期债务，即确实具备破产原因，可能被宣告破产，债务人就可能采取转移、隐匿财产等种种手段损害债权人的利益。为了防止这种情况的发生，保证债务人的利益不会受到更大的损害，各国法律普遍规定剥夺债务人对其财产的管理处分权，由破产财产管理人接管债务人财产，在我国，破产财产管理人为清算组。

但是，我国的法律规定在这方面是有漏洞的，我国《企业破产法》第24条规定：人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。这就使得在法院受理破产申请至清算组成立期间债务人仍享有对其财产的管理处分权，从而大大增加了债务人损害债权人利益的可能性，在破产法律实践中造成了很多不良后果。为此，最高人民法院的司法解释做出了补充性规定，规定人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成立清算组的以外，在企业原管理组织不能正常履行管理职责的情况下，可以成立企业监管组。企业监管组成员从企业上级主管部门或者股东会议代表、企业原管理人员、主要债权人中产生，也可以聘请会计师、律师等中介机构参加。企

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第四章 破产申请的受理及其法律后果

业监管组主要负责处理以下事务：（1）清点、保管企业财产；（2）核查企业债权；（3）为企业利益而进行的必要的经营活动；（4）支付人民法院许可的必要支出；（5）人民法院许可的其他工作。企业监管组向人民法院负责，接受人民法院的指导、监督。上述规定有助于切实保护债权人利益，但是司法解释的效力层次毕竟较低，笔者建议我国应当立即修改《破产法》，将上述内容纳入到新《破产法》中。

第二，不得对部分债权人进行个别清偿，除债务人日常生产经营必需并为法院同意的以外，个别清偿行为无效。

破产制度的价值之一就是通过集体清偿制度，使债权人的债权获得公平的清偿。如果允许债务人对债权人进行个别清偿，可能使部分债权人的债权获得足额清偿，而部分债权人的债权获得清偿的比例大大低于依破产程序集体清偿的水平或者根本无法获得清偿，这就背离了法律公平的价值理念。但是，这并不是说债务人不可以进行任何清偿行为，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业《破产法》（试行）〉若干问题的意见》

第19条规定：人民法院受理破产案件后，应当立即通知债务人自收到通知之日起，停止清偿债务。债务人正常生产经营所必须偿付的，在清算组成立前应当经人民法院审查批准。即债务人可以因生产经营所必需而对债权人进行个别清偿，该清偿行为有效。何谓生产经营必需，法律并没有明确规定，法院可以行使自由裁量权，依照实际情况自行确定。但是，笔者认为，如果在受理破产申请时就指定破产财产管理人，债务人不再享有对其财产的经营管理权，破产财产管理人通过个别清偿行为损害其他债权人利益的可能性与债务人相比就会大大降低，因此，笔者建议立法时应当注意相关制度间的有效衔接。

如果债务人收到人民法院关于停止清偿债务的通知后，仍然对部分债权人清偿债务，并且该清偿行为不属于债务人生产经营所必需且未经法院同意，人民法院应当裁定该清偿行为无效，追回该项财产，并可依照《民事诉讼法》第102条、第104条的规定对法定代表人、上级主管部门负责人以及其他直接责任者进行处罚。

第三，对债务人人身的限制。

为了保证破产程序的顺利进行，保护债权人利益，各国立法普遍规定在破产程序开始后对债务人的人身进行限制，如《日本破产法》规定破产者对财物管理人、监查委员、债权者会议的要求负有各种说明的义务（第153条），以及对破产者的居住限制（第147条），逮捕、拘留（第148、149

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第四章 破产申请的受理及其法律后果

条），会客、通信秘密的限制（第150条）。①由于我国只有企业法人具有破产能力，因此这方面的限制主要体现在对债务人的法定代表人的人身限制，如我国《企业破产法》第13条规定，债务人的法定代表人必须列席债权人会议，回答债权人的询问；第25条规定，任何单位和个人不得非法处理破产企业的财产、账册、文书、资料和印章等；第27条规定破产企业的法定代表人在向清算组办理移交手续前，负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等。破产企业的法定代表人在破产程序终结以前，根据人民法院或者清算组的要求进行工作，不得擅离职守。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业《破产法》（试行）〉若干问题的意见》第22条规定，破产企业的法定代表人在破产程序终结以前，擅离职守或以其他方式逃避的，人民法院可以根据情节轻重，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

笔者认为，与其他国家相比，我国的相关规定缺乏可操作性而且十分不完善，应当尽快进行修改，正在起草中的新《破产法》规定了债务人及其有关人员承担下列义务：（1）妥善保管其占用和管理的所有财产、账册、文书、资料、印章和其他物品；（2）根据人民法院、管理人、重整执行人的要求进行工作，并如实回答询问；（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（4）未经人民法院许可，不得擅自离开住所地。草案主要增加了对债务人及其有关人员积极义务的规定，明确了未经法院许可相关人员不得离开其住所地，笔者认为，我国破产立法还应当参照《日本破产法》的规定，对债务人的法定代表人的会客自由和通信自由加以限制。

2．对债权人的效力

第一，债权人接受债务人的个别清偿无效，但是为债务人生产经营所必需并经人民法院同意的除外。

第二，申报债权。《企业破产法》第9条规定，人民法院受理破产案件后应当公告并通知已知的债权人，债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。在法定的期限内申报债权，是债权人主张债权，拟通过破产程序获得清偿的意思表示，由于债务人在法院受理破产案件后的个别清偿行为无效，因此在法定期限内申报债权是债权人获得清偿的惟一途径。

3．破产案件受理的其他效力 ① （日）石川明．日本破产法．何勤华，周桂秋译．北京：中国法制出版社，2000．45

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第四章 破产申请的受理及其法律后果

第一，破产程序优先于其他民事诉讼程序。

（1）破产程序优先于其他民事诉讼程序，是指法院受理破产申请后，破产程序开始起，以债务人为当事人的民事诉讼应当终止或中止，债权人只能以申报债权的方式参加破产程序，不能向受理破产案件的人民法院提起新的诉讼。其中，以债务人为当事人的诉讼包括以债务人为被告的诉讼和以债务人为原告的诉讼。正是基于此项原因，法院对某商场的起诉不予受理并告知其在法定的期限内申报债权。

（2）依照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第20条的规定：人民法院受理破产案件后，以债务人为被告的其他债务纠纷案件，尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，在企业被宣告破产后，终结诉讼；尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，待破产程序终结后，恢复审理；债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。

（3）依照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第19条的规定，人民法院受理企业破产案件后，以债务人为原告的其他民事纠纷案件尚在一审程序的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院；案件已进行到二审程序的，受诉人民法院应当继续审理。

（4）依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业《破产法》（试行）〉若干问题的意见》第17条的规定：人民法院发布立案公告后，债权人只能申报债权，不能向受理破产案件的人民法院提起新的诉讼。这里的新的诉讼是指旨在执行债务人财产的诉讼，即满足债权的诉 讼。①债权的有无及其数额由债权人会议审查确定，如果债权人认为债权人会议决议违反法律规定或者侵害其合法权益的，可以在债权人会议作出决议后七日内向人民法院提出，由人民法院依法裁定。《日本破产法》的相关规定与我国不同，诉讼当事人一接受破产宣告，关于破产财团的诉讼程序就中断，如果在债权调查时出现异议的话，已经中断了的诉讼将转变为债权认定诉讼，②即由法院依诉讼程序对债权人债权的有无和数额加以确定，如债权人对判决结果不服，可以上诉。但是依据我国的法律规定，只有申请人对驳回破产申请的裁定不服才可以上诉，事实上剥夺了债权人在债权的有无和数额方面的上诉权，不利于债权人利益的保护，因此笔者认为应当修改《破产法》，赋予债权人相应的上诉权。

（5）假设一种情形，该饮料厂申请破产，法院受理破产案件后，有 一位债权人正在进行《合同法》上的撤销权诉讼，该撤销权诉讼应当如何处理？

《合同法》上的撤销权诉讼，是指债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害时，或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以提起诉讼，请求①

② 李永军．破产法律制度．北京：中国法律出版社，2000．86 （日）石川明．日本破产法．何勤华，周桂秋译．北京：中国法制出版社，2000．88~89

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第四章 破产申请的受理及其法律后果

人民法院撤销债务人的行为。撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

从理论上讲，由于债务人丧失了对财产的管理和处分权，债权人不能获得个别清偿，因此应当终结《合同法》上的撤销权诉讼，涉及到的财产在清算组成立后由清算组依照《企业破产法》关于撤销权的规定予以追回。但是由于我国《合同法》上的撤销权和《破产法》上的撤销权针对的行为在范围上是不同的，因此应当根据不同的情况区别对待。如果债权人请求撤销的债务人的行为属于《企业破产法》第35条规定的无效行为，能够由清算组追回，那么就应当终结诉讼。如果债权人请求撤销的债务人的行为不属于《企业破产法》第35条规定的无效行为，超出了35条规定的时间界限，但是没有违反《合同法》第75条“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使；自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”的规定，即清算组无法依据《破产法》关于撤销权的规定追回财产，但是债权人却可以依据《合同法》关于撤销权的规定使债务人获得财产，那么出于保护全体债权人利益的目的，应当在法院受理破产案件后中止撤销权诉讼，待清算组成立后诉讼继续进行，涉及到的受益人或者受让人应当将财产交付给清算组。

（6）假设另一种情形，该饮料厂申请破产，法院受理破产案件后，有一位债权人正在进行《合同法》上的代位权诉讼，该代位权诉讼应当如何处理？

《合同法》上的代位权诉讼是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，以次债务人为被告提起的诉讼。《合同法》上的代位诉讼中的债务人被申请破产，法院受理破产案件后代位诉讼应当终止，待清算组成立后由清算组决定是否继续进行。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第20条的规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。此时如果允许代位诉讼继续进行，可能产生对债权人个别清偿的法律后果，违反集体清偿原则，因此代位诉讼应当终结。 第二，破产程序优先于民事执行程序。

破产程序优先于民事执行程序是指法院受理破产申请，破产程序开始后，针对债务人财产的民事执行程序必须中止，尚未开始执行的，不得开始，已经开始执行但未执行完毕的，不得继续进行。我国《企业破产法》第11条规定：人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第20条规定：人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。以债务人为被告的其他债务纠纷案件，已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。法律这样规定的目的在于实现破产制度的价值，保护全体

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第四章 破产申请的受理及其法律后果

债权人公平的受到清偿，因为法院受理破产申请后，债务人极有可能被宣告破产，其财产将被依法清算并分配，如果在破产案件受理后破产宣告作出前允许债权人通过民事执行程序获得个别清偿，可能造成个别债权人获得足额清偿，而其他债权人获得较低比例的清偿甚至无法获得清偿，这对其他债权人来讲显然是不公平的。因此，破产案件受理后应当及时中止其他民事执行程序，债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权，通过集体清偿机制受偿。

这里有几个问题需要作出特殊说明：首先，依取回权进行的民事执行程序不需要中止，可以继续进行，因为取回权的行使与破产程序的集体清偿机制无关。本案中乙公司就属于在破产申请受理后，依取回权取回其出租的机器设备的情况。其次，依别除权进行的民事执行程序不需要中止，可以继续进行，原因是即使债务人破产，别除权也可以不依据破产程序行使。本案中甲公司在法院受理了饮料厂的破产申请后，请求法院依法拍卖其享有抵押权的房产，就属于行使别除权的行为。再次，中止执行程序应包括中止民事保全程序在内，因为民事保全程序虽不是民事执行程序本身，但对债务人财产的任何民事保全措施均是以将来执行为目的的，而且保全措施妨碍管理人对债务人财产的处分或利用。①最后，其他民事执行程序只是中止，并不是终结，如果债务人没有被宣告破产，比如不具备破产原因，或者债务人与债权人达成了和解整顿协议，那么就可以恢复已中止的执行程序。

（二）破产案件受理后法院的其他工作

1．通知与公告

我国《企业破产法》第9条规定：人民法院受理破产案件后，应当在十日内通知债务人并且发布公告。人民法院在收到债务人提交的债务清册后十日内，应当通知已知的债权人。公告和通知中应当规定第一次债权人会议召开的日期。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第15条规定：人民法院决定受理企业破产案件后，应当组成合议庭，并在十日内完成下列工作：（1）将合议庭组成人员情况书面通知破产申请人和被申请人，并在法院公告栏张贴企业破产受理公告。公告内容应当写明：破产申请受理时间、债务人名称、申报债权的期限、地点和逾期未申报债权的法律后果、第一次债权人会议召开的日期、地点；（2）在债务人企业发布公告，要求保护好企业财产，不得擅自处理企业的账册、文书、资料、印章，不得隐匿、私分、转让、出售企业财产；（3）通知债务人立即停止清偿债务，非经人民法院许可不得支付任何费用；（4）通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务人款项抵扣债务。但经人民法院依法许可的除外。第16条规定：人民法院受理债权人提出的企业破产案件后，应当通知债务人在十五日内向人民法院提交有关会计报表、债权债务清册、企业资产清册以及人民法院认为应当提交的资料。第17条① 李永军．破产法律制度．北京：法律出版社，2000．87

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第四章 破产申请的受理及其法律后果

规定：人民法院受理企业破产案件后，除应当按照《企业破产法》第9条规定通知已知的债权人外，还应当于三十日内在国家、地方有影响的报纸上刊登公告，公告内容同第15条第1项的规定。

通知和公告的目的在于：（1）使债务人及其工作人员及时了解破产案件情况，避免债务人及其工作人员违反有关法律的强制性规定。（2）使债权人了解债务人的破产案件已经被受理，停止有关的个别追索的行为，及时申报债权以便获得清偿。（3）使社会公众及时了解债务人的破产案件已经被受理，债务人已经丧失了对财产的管理处分权，避免不特定的主体遭受损失。

2．组成合议庭审理破产案件

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第15条规定：人民法院决定受理企业破产案件后，应当组成合议庭。

3．组成企业监管组

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第18条规定：人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成立清算组的外，在企业原管理组织不能正常履行管理职责的情况下，可以成立企业监管组。企业监管组成员从企业上级主管部门或者股东会议代表、企业原管理人员、主要债权人中产生，也可以聘请会计师、律师等中介机构参加。企业监管组主要负责处理以下事务：（1）清点、保管企业财产；（2）核查企业债权；（3）为企业利益而进行的必要的经营活动；（4）支付人民法院许可的必要支出；（5）人民法院许可的其他工作。企业监管组向人民法院负责，接受人民法院的指导、监督。

三、小结

虽然在破产申请被人民法院受理后，会对破产法律关系的各方当事人产生一定的法律约束力，比如限制债务人不当转让或者非法处理财产的行为，债权人可以申报债权并且限制有财产担保的债权人行使优先权，中止或终结诉讼等。但在破产申请被受理后，一件非常重要的工作是对破产财产的保全。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业《破产法》（试行）〉若干问题的意见》第20~22条规定了“人民法院受理破产案件后，应当及时通知债务人的开户银行停止办理债务人清偿债务的结算业务；向企业全体职工发布公告，要求他们保护好企业财产等”，从该规定可以看出，我国现行破产法律规范对破产保全的规定缺少强制力，只是原则性的规定，并且从世界各国的破产立法看，极少有国家的《破产法》规定破产保全从破产案件受理开始，而是规定应从破产申请开始。我国恰恰属于极少国家之列，规定破产保全从破产案件受理开始，这极可能导致保全流于形式。新的《破产法》应规定破产保全从破产申请开始，以加强破产申请后至受理前这段时间内对债务人行为的控制，以真正实现保全的目的。

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第五章

债权人会议的性质

一、问题的提出

二、问题的研究

（一）债权人会议的性质和法律地位

（二）债权人会议的组成

（三）债权人会议主席

（四）债权人会议的召集及会议日程

（五）债权人会议的职权和议决规则

三、小结

（一）破产程序的公正、效益目标

（二）破产程序的日常性监督与破产监督人制度

（三）破产监督人的设置及其职权

第五章 债权人会议的性质

一、问题的提出

破产程序从实质上而言，是对以债权人会议为代表的全体债权人公平清偿的程序。债权人会议与债务人企业作为破产法律关系的两方主体，一直在进行着力量的博弈。作为与债务人企业直接发生权利义务关系的债权人会议而言，其法律性质、法律地位、职权、议事规则等都需要理论上的梳理与整合。

实践中有这样一则案例：上海科教文设备总公司1984年12月经上海市黄浦区工商行政管理局核准开业，注册资金100.85万元，1985年—1989年经营状况良好，但自1987年起，该公司在珠海先后承包了两家公司，并参与一电冰箱分厂的联营。1989年出资在珠海设立下属独立核算的申海公司，并与港商合资开办了申海制衣厂有限公司。因扩大经营规模和组织货源，该公司历年来累计借入银行贷款和委托贷款近2亿元。由于经营管理不善，决策失误，市场疲软和侵犯其他法人权益纠纷败诉等原因，造成商品大量积压，流动资金枯竭，自1990年初开始亏损，并于同年12月停止经营，经清理整顿无效，该公司于1991年12月向人民法院申请破产，并提交了有关审计报告、会计报表、债权、债务清册，及其上级主管部门新华书店同意申请破产的批复。

人民法院受理该案后，经审计部门审计、清算组清算和债权人全文确认，截至1992年4月30日，申请人账面资产债权总额为1 475.98万元，其中库存积压商品即达949.06万元；债务总额为2 542.69万元，其中欠银行贷款本息2 057.24万元；资不抵债额为1 066.71万元，比例为58.05%，已无法清偿到期债务。

人民法院受理该案后，严格按照法定程序进行了审理。依照法律规定，在申报债权期限满3个月后的第5日，主持召开了第一次债权人会议，审查各债权人的主体资格、委托代理人的资格及权益，通报清算工作的情况和进程。指定最大的债权人上海久事公司为债权人会议主席。为确认各债权人的债权额（包括银行贷款、委托贷款的逾期利息和罚息），确认债权人之一交通银行上海分行对封存于申请人仓库内的700台电冰箱、260台空调器的抵押权，经第二、三、四次债权人会议的认真核查和充分讨论，通过第四次债权人会议表决，占无财产担保债权额90.64%的债权人同意交通银行上海分行对上述财产的抵押权，并一致通过确认了各债权人的债权数额。

经过第五、六次债权人会议讨论同意，指导清算组在基本完成收回债权、资产估价、变卖任务后，制订破产财产分配方案。对破产财产中变卖有困难的部分积压电冰箱和空调器，经债权人会议讨论同意重新估价，和货币同样按比例分配。在优先拨付破产费用之后，兼用货币分配和实物分配两种方式，对各债权人的破产债权按比例分配。该分配方案经第七次债权人

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第五章 债权人会议的性质

会议一致通过，法院裁定准予执行。 ①

二、问题的研究

（一）债权人会议的性质和法律地位

1．有关债权人会议的立法例

债权人会议的性质是一个非常复杂的问题，它不仅与各国关于债权人会议的不同立法例连在一起，而且与债权人会议的职权及其与破产程序中的其他机构的关系连在一起，债权人会议的定性问题直接决定着其在破产程序中的地位。就各国立法体例来看，关于债权人会议的立法例主要有以下情形：（1）既规定债权人会议作为全体债权人的议事机构，又设立类似债权人委员会的常设机构代表全体债权人行使对破产程序的参与权和监督权。德、日、英、美等国采此体例。（2）不认可由全体债权人组成的债权人会议，仅设立由部分债权人组成的债权人委员会。意大利采此体例。（3）不设立由债权人组成的任何机构，而是从律师、会计师、审计师等社会专业性组织中选定所谓的债权人代表，由其代表债权人参与破产程序。如法国1995年新《破产法》的一大变化就是放弃传统的债权人会议这一组织机构，采用债权人代表的立法方式。而债权人代表则是从每一个上诉管辖区内的受托清理人名单中选任的。（4）只设立债权人会议制度，并不设立诸如债权人委员会或者破产检查人的常设组织。我国即采此体例。与各国立法体例相关的债权人会议的职权的差异，也是影响债权人会议性质的重要因素。比如，1907年的《法国商法典》在规定破产程序开始前的债权人必须申报债权并接受审查程序的同时，授予组成审查大会的债权人审查各自的债权的权利，1935年法国才开始将此程序改为纯司法性的程序。而我国现行《企业破产法（试行）》仍规定债权人会议有“审查债权证明材料，确认债权有无财产担保及其数额”的带有司法性质的职权。在设立破产检查人的立法例下，债权人对破产程序进行监督的权利已从债权人会议的职权中分离出来，而由破产检查人专职享有。我国现行法并未设立相应的职位，因而其监督权只能由债权人会议和人民法院分别享有。再者，债权人会议与专司处理破产事务的破产管理人之间的关系等在一定程度上也影响着债权人会议的性质。上述诸多方面的差异直接决定了债权人会议性质的多样性。

2．有关债权人会议的性质

关于债权人会议性质的讨论，破产法理论界主要有以下学说：（1）债权人团体的机关说。这是日本学界的传统学说。该学说基于破产债权人对破产程序进行中的诸多事项，比如破产财产的增加、破产费用和财团债务的减少、破产财产的拍卖能否获得善价等具有共同利益。债权人对于是否同意和解，对于破产财产的增加或减少、破产费用的拨付、破产财产的变价和① 刘文华，徐孟洲．企业法、公司法案例精选精析．北京：法律出版社，207

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第五章 债权人会议的性质

分配等事项形成一致决议，是表达债权人意愿的法定机构。该学说主张“债权者全体成员构成的债权者团体是一个法人，债权者集会是该法人的机关。”①（2）事实上的集合体说。这是日本学界当前的通说。主张债权人会议是由法院召集的临时性集合组织。该学说不承认“债权人团体的机关说”，因为，一是债权人团体的法律地位难以认可；二是债权人的利益未必一致。例如某个债权人获得更多的清偿，那么其他债权人就会减少分配，在债权调查和审查方面，债权人之间也存在不同利益。因此将债权人的集团视为统一性的团体或法人不妥当，其只能是必要时临时召开的债权人集会。（3）自治团体说。这是我国台湾地区和大陆部分学者的主张。依照该学说，债权人会议并非法人组织，而是非法人性质的特殊社团组织，是表达债权人共同意志的一种自治性团体。不难看出，破产程序中的各债权人在利益上既有一致的一面，也有差异的一面，但其一致性则是主要的。这种差异性和一致性的统一决定了债权人会议性质的多样性。

上列几种学说正是对债权人会议的多样性特征从不同的侧面进行的描述。在设立债权人会议的国家，“债权人团体的机关说”突出了全体债权人利益一致性的一面，并将建立在这种一致性基础上的债权人的联合描述为一种团体，从而将这种团体利益一致性赖以形成和表达的组织形式定性为团体的机关。但无论全体债权人的集合体抑或是作为该集合体机关的债权人会议本身均欠缺在破产程序中取得权利主体或者诉讼主体的条件，相应地债权人会议作为一个团体的机关的权能也是欠缺的。“事实上的集合体说”看到了作为“债权人团体的机关说”藉以建立的债权人共同利益在破产分配之前的不现实的一面，从而指出了债权人会议作为团体机关的条件缺陷，但却走到了另一个极端，仅仅刻画了债权人从事活动的形式，忽视了债权人会议之间的连续性和互相联系的一面，且将其监督会议决议执行的职能置之不顾，实际上弱化了债权人会议的程序地位。应该说，“事实上的集合体说”只有在法定不设立债权人会议的国家方有其存在的余地。“自治团体说”本着债权人自治自助主义的思想，将债权人会议定性为自治组织，符合债权人形成联合的本意以及破产程序中突出债权人地位的内在要求。事实上，要想使破产程序不脱离保护债权人利益这一主旨，必须强化债权人集体相对独立地参与破产程序并监督程序进行的作用，这是由债权人在破产程序中的切身利害关系决定的。然而，债权人会议作为自治团体，应当既有决议职能，又有执行职能。实际上，债权人会议并不具有执行的权利，它既不能自己直接执行其通过的决议，一般也不能对破产管理人发号施令。一方面，债权人会议的权利范围是由法律规定的。另一方面，即便是在破产管理人由债权人会议选举产生的立法体例下，破产管理人对债① （日）石川明．日本破产法．何勤华，周桂秋译．北京：中国法制出版社，2000．112

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第五章 债权人会议的性质

权人会议决议的执行也是基于法律的规定。因而，债权人会议的自治团体的性质也是有欠缺的。基于以上分析，笔者认为，债权人会议的性质应是对内协调和形成全体债权人的共同意思，对外通过对破产程序 的参与和监督来实现全体债权人的破产参与权的机构。此一定性，既决定了债权人会议实现其破产参与权的方式，又决定了债权人会议职权的内容，前者诸如议决、听取报告、监督决议执行、提出相关申请等，后者诸如集会权、决议权、选举和撤换破产管理人权、申请终结和解整顿权、监督权等。

3．有关债权人会议的法律地位

对于债权人会议的法律地位，可以从以下三方面理解：

第一，在破产程序中，债权人会议是全体债权人的自治性组织，在整个破产程序的进行中，具有其自治的权限和范围。破产程序中的所有重大事项，均应经债权人会议集体决议，如对破产财产的管理、变卖和分配 与债务人和解等，可以委派监督机构以监督破产财产管理人的有关破产财产的处置行为。特别是在和解或重整程序中，可作为协议的一方当事人。破产财产管理人虽然不向债权人会议负责并报告工作，但却受债权人会议监督。

第二，债权人会议虽然是代表全体债权人利益的特殊机构，但代表全体债权人的利益和要求，是指它代表全体债权人的一般利益，而不是个别债权人的特殊利益。否则，也就不能理解为什么债权人之间也会发生利益上的矛盾与冲突，例如对具体债权人的债权的审查和异议等。这也是债权人会议实行多数表决有效工作机制的原因。

第三，债权人不具有民事一般主体资格，主要体现在：①不像破产财产管理人那样，能够直接作为诉讼的原告或被告，即不具有民法诉讼上的诉讼能力，不能独立承担民事责任，即不具有民法上的权利能力和行为能力；②债权人会议就有关重大问题的决议不能直接发生法律效力，须经法院认可。例如，和解协议、重整计划、对个别债权人的否定、破产分配方案等决议，必须经法院批准方可生效。

（二）债权人会议的组成

债权人会议由出席人员和列席人员组成。关于出席人员，我国《企业破产法（试行）》第13条规定，所有债权人均为债权人会议成员。包括无财产担保的债权人、有财产担保的债权人和代替债务人清偿债务后的保证人等。鉴于我国《破产法》对未如期申报债权的债权人剥夺其参加破产程序的权利（见该法第9条），因而，实际参加债权人会议的债权人应当符合以下条件：（1）其债权须在破产案件受理前成立；（2）已于法定期间内申报和登记；（3）经审查，人民法院已确认其债权人资格。债权人会议的出

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第五章 债权人会议的性质

席人员享有请求召开债权人会议以及参加会议和在会议上发言、询问、表决的权利，但有财产担保的债权人因为对担保财产可不依破产清算程序受清偿且大多能够得到满足，故除非其放弃优先受偿权，则与破产分配与和解利益关系不大，不享有表决权。

下面，将有表决权的债权人和无表决权的债权人分别加以说明。

1．有表决权的债权人

有表决权的债权人是指有权出席债权人会议和发表意见，并有权对债权人会议议决事项投票表达个人意志的债权人。主要包括以下几种：

（1）对债务人直接享有已生效债权而且无财产担保的债权人；

（2）对债务人直接享有已生效债权而且有财产担保，但已放弃优先受偿权的债权人；

（3）对债务人直接享有已生效债权而且有财产担保的债权人，已行使优先权但未能就担保物获得足额清偿的债权人；

（4）已代替债务人向他人清偿债务的保证人或者其他连带债务人。

2．无表决权的债权人

无表决权的债权人是指有权出席债权人会议和发表意见，但无权对债权人会议议决事项投票表达个人意志的债权人。主要包括以下几种：

（1）对债务人直接享有已生效债权而且有财产担保，未放弃并且未行使优先受偿权的债权人；

（2）债权附有停止条件，其条件尚有待成就的债权人；

（3）尚未代替债务人向他人清偿债务的保证人或者其他连带债务人。 此外，还存在着表决权待定的情形。在第一次债权人会议审查确定债权的决议以后，对于债权额有待确定或者债权证据有待查证的债权，其债权人的表决权处于待定状态。只有在债权额已确定或者债权证据已获肯定，并经债权人会议决议确认的情况下，才能行使表决权。

实务中，是否放弃优先受偿权取决于表决权对其程序利益的重要程度。通常，有财产担保的债权人放弃优先受偿权对债权清偿来说是不利的，它会使债权失去清偿的财产保障，且会使债权受偿的时间推迟、数额减少。但当债务人的生死存亡或者是否进入破产清算对该债权人利害攸关时，比如，破产债务人系该债权人的直接的竞争对手或者至为亲密的合作伙伴，债权人就会做出不同寻常的选择。债权人既可以亲自出席债权人会议，也可以委托代理人出席债权人会议。债权人出席会议与否，法律不应加以限制。债权人委托代理人代为出席的，应向法院或债权人会议主席提交由委托人签名盖章的授权委托书。此外，关于代理人的资格，法律虽然无特别规定，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第45条明确规定：“债权人可以委托代理人出席债权人会议，并可以授权代理人行使表决权。代理人应当向人民法院或者债权人会议主席提交授权委托书。”委托其他债权人或者债权人以外的一般人均无不可。

债权人会议的列席人员系指不属会议正式成员并且不享有表决权的会议参加人员。依照我国立法，债务人为全民所有制企业的，其上级主管部门可以派员列席债权人会议；清算组成员应当列席债权人会议；债务人的法

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第五章 债权人会议的性质

定代表人必须列席债权人会议并有义务回答债权人的询问，拒绝列席的，人民法院可以比照《民事诉讼法》第100条的规定对其拘传。依照我国《公司法》第196条规定，清算中的公司因资不抵债而申请破产的，其清算人或者委托代理人应当列席会议。其他有必要列席会议的人员可由法院依法确定并通知。

（三）债权人会议主席

债权人会议设会议主席。我国的债权人会议主席由人民法院于第一次会议召开时从有表决权的债权人中指定并宣布，必要时，人民法院可以指定多名债权人会议主席，成立债权人会议主席委员会。至于以后的债权人会议主席是否得由会议另行改选或者会议主席得否辞却其主席职务及在何种情况下可辞却其职务，我国现行立法尚无明文。依学理解释，债权人会议另行选举会议主席以及主席得辞却其职务均无不可，但另行选举的会议主席应经人民法院认可。除第一次债权人会议由人民法院主持外，以后的债权人会议由会议主席主持，但人民法院均应参加会议，以便监督、指导、了解和掌握有关会议的情况。所谓主持，一般包括指挥会议的开会和闭会、指挥会议的讨论和发言及其他日程安排、维持会议进行过程中的正常秩序等。

（四）债权人会议的召集及会议日程

债权人会议的召开，以保障债权人共同利益的实现及债权人破产程序参与权的行使为目的，以方便破产程序的公正、顺利进行为必要。基于此，我国立法规定，债权人会议的召集权归属于人民法院和会议主席，召集依据或基于法律规定或基于法院和会议主席的职权，抑或基于清算组或一定比例的债权人的要求。根据《企业破产法（试行）》第14条和最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第40~41条，第一次债权人会议由人民法院召集并主持，应当在债权申报期限届满后15日内召开，具体期日由人民法院在通知和公告中确定，除债务人的财产不足以支付破产费用、破产程序提前终结外，不得以一般债权的清偿率为零为理由取消债权人会议。以后的债权人会议可在人民法院或会议主席认为必要时召开，也可应清算组要求或占无财产担保债权总额的1/4以上的债权人要求时召开，由债权人会议主席主持。会议主席召集债权人会议，应在发出通知前三天报告人民法院。召集债权人会议，召集人应在开会前7日（外地应为20日）将会议的时间、地点、内容、目的等事项通知债权人。可以看出，我国立法将会议的召集权人限定在人民法院和债权人会议主席，并对第一次会议的召集时间、召集方法和通知事项都作出了规定。关于出席债权人会议的最低人数，有些国家的立法做了规定，如《英国破产法》要求债权人人数在3人以上时，3人出席即符合法定人数，债权人为2人时，2人均须出席。《加拿大破产法》作了类似的规定。我国立法并未明确。但从债权人会议的表决规则以人数和债权额占总债权额的多数规定来解释，应以两人以上为已足。基于出席债权人会议系债权人享有的权利而非义务，

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第五章 债权人会议的性质

故其不出席会议时，不得强制其参加，并不得视其为放弃债权，也不得因其未出席会议而做出损害其利益的决议。依照有关司法解释，人民法院召集第一次债权人会议时，应当宣布债权人资格审查结果，宣布债权人会议的职权及其他有关事项，并通报债务人的生产、经营、财产、债务的基本情况（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业《破产法》（试行）〉若干问题的意见》第24条）。可知，法院应当在第一次会议召开前，完成债权人资格的审查工作，因为此时债权申报的期限已经届满；且因在第一次会议上须通报债务人的基本情况，法院也须在此之前完成对债务人经营和财务等情况的调查和审查工作。至于以后的会议议程则以事先确定和通知的为准，不外乎围绕会议的职权展开。

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第五章 债权人会议的性质

（五）债权人会议的职权和议决规则

1．债权人会议的职权

我国《企业破产法（试行）》第15条规定：“债权人会议的职权是：（1）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；（2）讨论通过和解协议草案；（3）讨论通过破产财产的处理和分配方案。”除此之外，债权人会议还有听取债务人企业整顿情况的报告的权利（该法第20条），监督破产清算组活动的权利（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业《破产法》（试行）〉若干问题的意见》第53条），申请终结整顿的权利（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业《破产法》（试行）〉若干问题的意见》第37条）等。可见我国立法在债权人会议的决议权方面规定得较为充分，但在具体参与权的行使以及对程序进行的制约和监督方面稍显薄弱。比如，对破产管理人的选任及是否设置常设的破产监查人方面，以及对企业营业的是否继续和破产财产管理的指示方面，立法并未给予债权人会议表示其意志的机会。应当指出，前述规定将审查债权的证明材料甚至将确认债权性质和数额这一带有准司法性质的职权赋予债权人会议，其缘由可能是基于债权人会议更能相互监督和制约，保证正确确认债权。然而，此项职权的行使却非同小可，审查债权的证明材料事关债权的真伪存废；确认债权的性质关涉债权的优先与否，而债权的数额多寡又直接决定着债权的最终分配比例。所以，国外立法大多规定了由法院主持并由债权人会议参与的债权调查和确认程序，而债权的最终确认权一概归属于法院。比如，日本及我国台湾地区的《破产法》就要求由法院来指挥债权的调查，债权人可以相互间对对方的债权提出异议，并且异议不必附有理由。法院消除异议的方法通常以诉讼程序进行，以裁定方式确定。债权人提起异议诉讼的费用也依照《民事诉讼法》的规定办理，即破产财团因异议诉讼的胜诉而获得利益的，则主张异议诉讼的债权人可以财团债权人身份请求诉讼费用的偿还。调查确认后的债权应记载于债权表上，此项确定破产债权的债权表的记录，对全体债权人具有与确定判决同样的效力即既判力（终审判决效力）。由于债权表的记录具有与确定判决同样的效力，所以，对其效力和记录内容有争议时，应准用确定判决的原则，即提起再审之诉。相应地，记录上有计算、书写等错误的，可以准用更正判决之方法更正债权表。

比较起来，对我国立法的上述规定自然就产生了如下疑问：（1）债权人会议以何种方法确认其成员债权的存在及其性质和数额？协商抑或表决？产生争执如何处理？其确认的效力如何？（2）如以表决方式确认各债权人的债权，则债权人于其债权得到确认之前能否取得表决资格？毫无疑问，债权人的表决权应依其所代表的债权额进行计算，而其代表的债权额又有赖于债权人会议的确认，当会议成员出席会议时，其债权存在与否、性质如何以及数额多少等事项均未得到会议确认，是先认可其资格和债权额取得表决权，还是先承认其投票权而后对其债权人资格和债权额表决确认？显而易见，任何一种做法都会使这一职权的行使陷入两难境地。从法

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第五章 债权人会议的性质

理上讲，审查债权证明材料，确认债权存在与否及其数额多少的职权，直接关系到债权人实体权利的存废，当然应由超越于各债权人之上的权威机构行使，在我国应以人民法院行使为当。正因为如此，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业《破产法》（试行）〉若干问题的意见》

第30条对此作了补充规定，从而将债权确认的权利最终收归法院。该条规定：“行使表决权的债权人所代表的债权额，按债权人会议确定的债权额计算。对债权人会议确定的债权额有争议的，由人民法院审查后裁定，并按裁定所确认的债权额计算。”按此规定，对于有疑义的债权，其确定权归属于法院当无疑问，而对于无疑义的债权则留给债权人会议确认。然而，该条解释仍未解决债权人会议的确认方式问题，就像前面提出的，是先确认其债权额而赋予其债权人资格？抑或是先认可其债权人资格和表决权进而确认其债权额？这种规定上的两难矛盾在司法解释上仍有体现，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业《破产法》（试行）〉若干问题的意见》第24条规定的“人民法院召集第一次债权人会议时，应当宣布债权人资格审查结果”，即隐含着由法院最终负责债权人资格的最终审查和确认。此外，还应强调，为便于充分地实现债权人的破产程序参与权，应当承认和强化债权人会议的听取报告权、选任常设的监督机构以及决定营业的继续或停止、指示破产财产的管理方法等职权，因为听取必要的报告是债权人行使议决权的必要条件；选任常设的监督机构是由债权人会议的性质所决定的，实践中应依破产程序的繁简程度或者债权人人数的多少由债权人会议决定是否设置破产监查人，而营业的继续与否及破产财产的管理方法与债权人的切身利益休戚相关，理应允许债权人共同商讨，以达集思广益的目的。

2．债权人会议的议决规则

关于债权人会议的议决规则，立法例上有三类：其一，以同意的债权人所代表的债权额的多数或者绝对多数决定。如《德国破产法》第94条规定：“债权人会议以绝对多数票作决议。选举债权人委员会成员相对多数票视为足够”。“投票票数以债权款额计算，票数相等时按债权人人数决定”。其二，以人数和债权额双重多数为标准。如《英国破产法》要求以人数的多数和债权额的3/4以上为成立条件，但主要适用于通过和解等特殊事项；《日本破产法》要求出席会议的有表决权的债权人过半数，以出席会议的债权人所代表的债权额的过半数通过方为可决；但作为例外，在债权额已过半数而人数未过半数因而无法形成决议时，法院可认可决议案的成立。其三，以出席会议的人数的多数同意为已足。如法国1985年以前的立法。 我国破产立法采用人数和债权额双重标准，因为单采用人数标准，虽能保障多数债权人的利益，却未必符合少数大额债权人的利益。而单采用债权额标准则又与人数标准相反，可能损害多数小额债权人的利益。因而采取了与前述第二种立法例相似的做法，将债权人会议的议决事项分为一般决议事项和特殊决议事项（即讨论通过和解协议草案）两种情况，并分别设定不同的议决规则，“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的

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第五章 债权人会议的性质

半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的2/3以上”（《企业破产法（试行）》第16条）。可见，无论何种决议，均应有出席会议人数和所代表的债权数额两方面的最低要求，而在人数方面，则只以出席人数的过半数为已足。需要指出的是，人数的计算应以出席会议的债权人人数为准，债权人未亲自出席而有其代理人出席的，视为债权人已出席。一个债权人或者代理人代理数家债权人的，按代理的总人数计算。而一家债权人享有数项债权的，则仅能以一家债权人计算。因为和解协议草案的通过关系到债权的实现程度和实现期限，法律规定了更为严格的条件，即债权额需达到无财产担保债权总额的2/3以上通过，此做法与我国台湾地区“破产法”的相关规定相似，但与日本只需达到出席会议的债权人所代表的债权额的多数通过的做法明显不同。比较起来，日本的做法更容易形成决议，因为债权人参加会议系其享有的权利而非承担的义务，于众多债权人不出席会议的场合，仍要求达到无财产担保债权总额的绝对多数比例显得过于机械。关于债权人会议的第三项职权，由于破产财产的分配和处理方案在特定情况下可能并无太多的选择余地，故而“清算组提出破产财产的分配方案，经债权人会议多次讨论仍不能通过的，人民法院应根据具体情况及时做出裁定”（见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业《破产法》（试行）〉若干问题的意见》第31条）。再者，此处的“半数以上”、“2/3以上”均包括本数，“过半数”则不包括本数。鉴于债权人会议系债权人借以实现其破产参与权的会议体机关，因而，依据《企业破产法（试行）》第16条第2款的规定，债权人会议的任何一项决议，一旦为会议所通过，对所有债权人不论其出席会议与否，参加表决与否，表决赞成与否，均具有约束力。德、日破产立法规定，即使债权人会议以合法的人数和债权额的成立要件通过的决议，倘违反债权人的共同利益时（比如不能给破产财团带来利益的继续营业、不当的低额变卖财产等），法院有禁止执行债权人会议决议的权利。《德国破产法》第99条规定：“应破产管理人或被否决的债权人在债权人会议上提出的申请，对债权人会议上所做的违背债权人共同利益的决议，法院必须禁止其执行。”《日本破产法》第184条第1款规定：“债权人会议的决议违反破产债权人的一般利益时，法院可以根据破产管理人、监察委员或破产债权人的申请或者依职权，禁止该决议的执行。”我国台湾地区《破产法》也作了与日本相似的规定。从法理上讲，无论债权人会议的决议违反法律规定，还是违反债权人的共同利益甚或是违反少数利害关系人的合法权益而未给予合理救济的，法院都应当或者依职权、或者依据有关利害关系人的申请裁定禁止决议的执行。然而，实务中何种决议违反债权人的共同利益或少数债权人的合法利益，尚难以通过立法确定其标准，只能交由法院以自由裁量权定之。因此，我国现行立法只规定“债权人如果认为决议违反法律规定的，可于决议作出后7日内提请人民法院裁定”，也即只就容易判断的违法决议始得由债权人提请法院裁定，并就提请裁定的期间作了限定。债权人会议的决议通过后，并不能当然发生法律效力。依我国立法，债务人企业与债权人会议达成的和解协议须经人民法院认可并发布公告后，始

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第五章 债权人会议的性质

能生效；破产清算组提出的破产财产分配方案经债权人会议讨论通过后，尚需报经人民法院裁定后才能执行。

三、小结

（一）破产程序的公正、效益目标

作为一种特殊的诉讼程序，破产程序是在债务人不能清偿到期债务时，以将债务人所有的财产公平清偿给所有债权人为目的的审判上的程序。其最终目的就是保证全体债权人公平受偿，保障破产财产的公平分配。这既与债权的平等性特征相吻合，又与破产程序开始的特定前提相适应。债的平等性特征“特指债权人之间的债权除具有优先受偿权（如有担保物权或法定优先权）者外，不考虑其发生时间的先后、金额之多寡、债权发生之原因，都应当平等地接受清偿”。破产程序开始的前提又大多发生于债务人资产负债率超过其安全系数之时，而此时维护债权神圣的惟一出路和最终途径就在于谋求债权的公平清偿。公正本是个抽象的概念，但其价值在程序设计中却可以通过具体的制度来体现。基于破产程序的特殊性，多数国家的《破产法》都确立了便于债权公正清偿的特殊机构，即债权人会议、破产管理人以及破产监督人。债权人会议便于使所有的债权人充分发表对破产处理的意见，保证破产分配顾及多数债权人利益；独立的破产管理人能围绕破产程序进行的目的超越于各利害关系人之上，自主地进行破产财产的处理、变价和分配；破产监督人在国外立法例中则多是代表债权人会议，借以表达债权人的共同意志、议决破产程序中的有关重要事项，并对破产程序进行监督的常设机构。此三种特殊机构既互相独立，又互相配合，共同维系着破产程序的公正进行。目前，我国的《破产法》没有关于破产程序中常设监督机构的规定，影响了破产程序中机构构成的完整性和系统性，有可能妨碍程序公正目标的实现。公正目标是破产程序所追求的首要价值目标，但不是惟一目标。效益目标也应成为破产程序的重要价值追求。效益反映的是投入与产出、成本与收益的比例关系。具体到破产程序而言，要求破产案件的处理在充分顾及公正的前提下，尽可能减少程序成本的开支和尽可能提高程序进行的速率。破产程序的成本主要包括破产费用以及其他人力、物力、时间的耗费等，但从更广泛的意义上来说，还包括对社会产生的一系列消极影响，比如，除前述费用外，“企业的资产中的专有设备、无形资产、滞销产成品、半成品等，其价值或随着企业的破产而消失，或被迫以极低的价格出售，这些消失的财产价值或降价出售的损失也是企业的破产成本。又如，负债企业可能不只一个债权人，在

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第五章 债权人会议的性质

破产后的索赔过程中，债权人之间的争执会推迟资产清理，使企业存贷和固定资产发生物质损耗或无形损耗，这也使破产成本上升。由于债权人考虑到企业的破产可能性和破产成本的大小，因此，再放贷时就要求对这种风险进行补偿，即提高借款利率。这样，所有者的报酬就可能减少，从而导致企业价值的降低”。而破产程序的收益则仅仅包括：通过破产程序实现的利害关系人的正当经济利益和挽回的经济损失；防止恶性的抢先执行可能产生的破产财产的价值贬损以及法院通过破产程序的审理和监督实现的对社会经济秩序的维护，不致使经济交往链条遭致严重破坏等。

（二）破产程序的日常性监督与破产监督人制度

破产程序兼有清算和执行的特征，因而，破产程序往往有众多利害关系人的参与。比如，不依破产程序而通过破产清算组取回不属于破产财产的取回权人；不依破产程序直接针对破产财团中的特定财产行使担保物权的别除权人；以破产财团为求偿对象的得随时受偿的共益债权或财团债权人；享有法定优先权的税款和工资、劳保费用的权利归属主体，以及为数不少的一般破产债权人。以债务人通常所剩无几的财产来满足上述众多利害关系人的权利请求，其利益关系的冲突与繁杂程度可想而知，加之破产案件的处理耗费时日较长，所以仅靠法院对破产程序的公正与效率的监督难免有所疏忽。为防止各利害关系人及清算机构滥用权力，从而优化各利害关系人间的利益关系，破产监督人制度的设置应是非常必要的。

依我国目前的法律规定，破产程序的监督主要由法院负责，同时也由债权人会议分担部分监督职能，但这种监督机制的设置存有缺陷。首先，法院肩负着繁重的审判任务，只能对重大的或有争议的破产清算事务作出决定，并主要通过此种方式实施监督。而破产清算又有大量非法律事务渗透其中，要使法院对具体的法律和非法律事务实施详尽周到的监督恐为法院力所不及。其次，债权人会议的监督也存有先天缺陷：（1）债权人会议是会议体机构，无法对破产清算实施日常性监督；（2）召开债权人会议耗时、费资，频繁召开债权人会议既不经济，又不利于破产程序的迅速进行；（3）我国的债权人会议主要代表一般破产债权人的利益，即只有一般破产债权人方有表决权。因而从所有利害关系人的角度言之，债权人会议的监督难免失之偏颇；（4）依现行法律规定，债权人会议并无监督职责，只是依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业《破产法》（试行）〉若干问题的意见》第53条的规定，即“清算组应当列席债权人会议并受债权人会议监督。清算组的决定违背债权人利益的，债权人可申请人民法院撤销”这一司法解释才使司法实务中的债权人会议取得了监督破产清算组的权力。此一做法且不论其是否有充分的法律依据，债权人会议作为会议体之机构行使监督权的局限性本身并不能加以克服。

（三）破产监督人的设置及其职权

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第五章 债权人会议的性质

破产案件的处理有繁简难易之分，具体到特定的案件，未必都设破产监督人。借鉴传统立法例，我国破产监督人的设定宜采用债权人会议意定制度，即由债权人会议根据案件处理的繁简程度、时间长短等决定。原则上，不论是否进行和解和整顿，债权人会议应在第一次会议上决定破产监督人的设置，但也可于破产程序进行中随时决定设置。破产监督人的人数，也由债权人会议决定，一人或数人均无不可。但设数人组成破产监督人时，就其人员构成，基于我国参加债权人会议并行使权利的利害关系人范围的局限性，可考虑由债权人会议选出的代表和人民法院选任的律师、会计师等专业人员共同组成。对于不称职或不适于担任破产监督人的，由债权人会议和人民法院撤换。债权人会议选任的监督人应经法院认可，债权人会议认为法院选任的监督人人选不适格的，可申请法院撤换。如果承认破产监督人得由债权人代表以外的人员充任，则我国破产监督人的性质就可定性为公正、中立地监督破产管理和清算事务的机构。其任务除了着重维护位居多数的一般债权人的利益外，还需兼顾诸如别除权人、取回权人、抵销权人以及工资和税款等权利主体的合法利益。

参照国外立法例，我国破产监督人的职权一般应当包括：（1）调查破产财产和破产程序进行的有关状况；（2）为开展监督业务得向临时破产接管人、破产管理人及其辅助人员、破产人及其他有关人员询问有关情况；（3）要求临时破产接管人、破产管理人提交有关报告和文件，并就报告和文件作必要的说明；（4）监督债权人履行和解协议；（5）提请召开债权人会议，出席债权人会议并就有关监督事务陈述意见；（6）申请解任临时破产接管人或破产管理人的职务；（7）依法审查同意相关的处分财产的行为，具体包括的行为应由立法作出明确的列举；（8）提请法院阻止临时破产接管人、破产管理人的决定和债权人会议决议的执行；（9）为监督破产程序的公正进行所必须享有的其他职权。

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第六章

破产和解制度的功能

及其完善

一、问题的提出

二、问题的研究

（一）破产和解制度概述

（二）和解申请的提出和条件

（三）和解的法律效力

（四）整顿

三、小结

”从以上规定可以看出， 我国的破产和解制度具有以下特点： （1）必须是人民法院已经受理的破产案件才允许申请和解。人民法院还 没有受理的破产案件，债务人没有申请和解的权利，而且和解程序也不是 破产还债的必经程序，债务人可以自由决定是否提出和解申请。可见我国 实行的不是和解前置主义，而是和解分离主义，将申请和解的权利授予债 务人，并不强制其接受和解，应该说这样规定是比较合理的。 （2）只有由债权人申请破产的案件才存在和解问题，债务人自己申请破 产的案件，债务人就没有申请和解的权利。但在 2002 年 9 月 1 日以后， 根据最高人民法院的司法解释，非债权人申请破产的案件，债务人也可以 申请和解，而且法院也可以在案件审理过程中根据具体情况依职权而提出 和解建议，这是我国破产和解制度的一大进步。 （3）当债务人是全民所有制企业时，有权提出和解整顿申请的是被申请 破产的企业的上级主管部门，债务人企业本身无权申请和解，债权人也无 权申请和解。 （4）企业的和解申请必须在破产案件受理后 3 个月内向人民法院提出， 超过法定期限即丧失申请权利。限定和解申请提出的时间，是为了防止破 产案件审理过程的过分延长，不利于债权的及时清偿和维护稳定的社会经 济秩序。 （5）和解制度与整顿制度相互依存，互为条件，相继进行，紧密结合。 和解协议成立并生效后，随之进行的是企业整顿，一旦进入整顿程序，和 解程序就结束了，企业顺利进入整顿程序，说明和解取得了预期的效果， 否则和解便没有起到作用，而整顿程序的进行则是以和解协议达成并生效 为前提的。 可见和解是整顿的前提， 而企业整顿则是和解成功的必然结果。 这样做的优点是将和解制度和整顿制度结合在一起实行，有利于和解协议 的执行，并能够保证企业复苏能够成功。 （二）和解申请的提出和条件 对于和解申请的提出一般是以债权人申请破产为条件的，但根据最高人民 法院 2002 年 7 月 30 日公布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》 ， 并没有把债权人申请破产作为和解申请提出的条件，而且也没有仅限于债 务人可以申请破产和解，而是规定人民法院可以在案件审理过程中，根据 具体情况提出和解建议。根据这个规定，人民法院可以在破产案件的审理 54 第六章 破产和解制度的功能及其完善 过程中，根据具体情况向债务人和债权人提出和解建议，更有利于及时处 理破产案件。 根据我国现行的破产立法，债务人的和解申请必须向债权人会议提出，而 且其申请书和和解协议草案应当是书面

的。债务人提出和解整顿 申请 （全民所有制企业由其上级主管部门提出）后，应当在第一次债权人会议 召开日之前向人民法院提交和解协议草案和整顿方案，供债权人会议讨论 审查，并表决是否通过。和解协议的草案中应该至少包括以下内容： （1） 清偿债务的财产来源； （2）清偿债务的办法； （3）清偿债务的期限； （4） 债权人和债务人的名称或姓名； （5）债权的数额和性质。破产企业如果请 求减少债务，还应当在和解协议草案中写明请求减少清偿的债务数额或比 例、债务清偿的期限、清偿办法以及为债务清偿提供的担保等。和解原则 上应该是对所有债权人平等的，但有的国家规定，如果某些债权人自愿接 受对其不利的和解条件，也允许债务人同债权人签订条件不平等的和解协 议。 债权人同意接受和解，往往是以破产人的整顿能够成功、恢复清偿能力为 前提的。所以在和解协议中，如果只规定债务清偿问题，而不涉及企业整 顿问题，作为外部人的债权人就很难判断债务人企业能否恢复清偿能力， 也就不会轻易做出接受和解的决定。尤其是现行《破产法》规定全民所有 制企业的整顿由其上级主管部门主持，作为政府部门，它可以采取一些破 产企业自身无法采取的整顿措施，对于这些措施的效果，债权人仅从破产 企业目前的状况是难以判断的。 所以， 为了使和解能够取得预期效 果， 《破 产法》规定破产企业应当向债权人会议提交整顿方案，应当说明企业目前 的财产与经营状况，整顿企业、恢复清偿能力的可行性报告，整顿计划的 基本内容、具体步骤与期限，债权人会议对整顿计划实施监督的方法等。 为了使整顿能够顺利进行，整顿方案应当包括但不限于下列内容： （1）对 企业达到破产界限的原因分析； （2） 调整或组建企业新的领导班子的计划； （3）改善经营管理的措施和改造、转产措施的可行性； （4）扭亏增盈的 办法； （5）整顿的期限和目标等。 《破产法（试行） 》第 16 条规定：债权人会议的决议，由出席会议的有表 决权的债权人的过半数通过，并且所代表的债权额，必须占无财产担保债 权总额的半数以上，但通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权 总额的三分之二以上。债权人会议接到债务人提交的和解协议草案后，应 当及时审查讨论，对于整顿方案所涉及的问题或者债权人会议认为有疑问 的问题，可以要求债务人及其上级主管部门做出说明。债权人会议认为和 解协议草案应该予以修改的，可以与债务人协商解决。债权人会议对于和 解协议草案应当以表决方式确定是否通过，债权

人会议否决和解时，应当 通知人民法院请求宣告债务人破产，进入破产还债程序。债权人会议表决 通过和解协议时，应报请人民法院审查认可，由人民法院认可并公告后， 和解协议始发生法律效力。 世界各国的破产立法大都规定，职工因破产企业所欠工资和劳动保险费用 而享有的债权、国家因破产企业所欠税款而享有的债权，均不属于和解债 55 第六章 破产和解制度的功能及其完善 权，所以破产企业职工和国家不作为债权人参加讨论、通过和解协议的债 权人会议。破产企业所欠职工工资和劳动保险费用能否予以延期偿还或者 减免偿还，由债务人与职工依据《劳动法》的规定协商解决。为了使和解 与整顿能够顺利进行，破产企业对所欠的税款，也可以向税务机关提出予 以减免或延期缴纳的申请，由税务关机关根据实际情况作出减免或延期缴 纳决定。 人民法院对和解协议的认可，是代表国家对当事人处分其民事权利所进行 的干预。人民法院审查的主要内容有： （1）和解协议是否存在违反法律、 行政法规的强制性规定，损害国家、社会和他人合法利益的内容，有无损 害少数债权人利益、违反公平清偿原则的内容； （2）和解协议是否存在明 显不能实现的情况； （3）和解协议的通过程序是否合法，表决票数及所代 表债权额统计有无差错，表决中有无欺诈或胁迫情况； （4）破产企业有无 和解诚意，如有无破产欺诈行为、和解的目的是否正当等。人民法院在审 查中发现问题，认为能够通过修改和解协议纠正的，可以要求债务人与债 权人纠正，无法纠正的，不认可和解协议。如人民法院审查后认为符合法 律规定，应认可和解协议，做出中止破产程序的裁定，并且发布公告，和 解协议自公告发布之日起具有法律效力。 （三）和解的法律效力 《破产法（试行） 》第 19 条规定：企业和债权人会议达成和解协议，经人 民法院认可后，由人民法院发布公告，中止破产程序。和解协议自公告之 日起具有法律效力。由此可见，和解协议生效要满足两个基本条件：一是 和解协议的内容必须由被申请整顿的企业和债权人会议协商一致；二是和 解协议必须经人民法院认可并发布公告。和解协议生效后的首要效力是中 止破产程序，即破产程序暂时停止。 除中止破产程序外，我国和解协议在实体上的法律效力，可分为对债权人 和债务人两方面。和解协议对债权人的效力主要表现为限制其请求权的行 使，只要债务人没有出现法定的、应予终结和解程序、宣告破产的事由， 债权人不得违反和解协议的约定，实施任何干扰债务人正常生产经营和清

偿活动的行为。和解协议生效之前产生的债权，债权人只能按和解协议受 偿，不得要求或接受和解协议之外的单独利益，无权提起民事诉讼程序。 但是有财产担保的债权人不受协议效力约束，如果为避免因担保物被执 行，而使企业整顿难以进行，债务人应当与有财产担保债权人单独达成和 解协议。和解协议对债务人的效力，主要表现在一定程度上限制其财产管 理与处分权利，首先，债务人必须按照和解协议的规定清偿债务，不得对 个别债权人进行单独清偿，但公平地给予全体债权人以同等清偿利益者除 外，如对全体债权人均予以提前清偿等；其次，企业生产经营及财务状况 应受债权人会议的监督， 并定期向其报告。 由于债权人会议是非常设机关， 所以许多国家规定在和解程序中设置和解监督人，对债务人的财产经营状 况进行监督，其重大经济行为必须经过和解监督人的同意后方可进行。我 国目前的破产立法并没有规定和解监督人，由于债权人会议是依召集方式 56 第六章 破产和解制度的功能及其完善 召开会议，所以会议结束后就没有人代表债权人的利益，因此应在和解程 序中设立和解监督人，以切实维护债权人的合法利益。 在对和解协议的理解时应该注意： （1）和解协议生效后新成立的债权，如 在企业整顿期间因生产经营而产生的新债权，不受和解协议约束，可以要 求单独受偿。 （2）和解协议生效前成立的债权，除非有财产担保，无论债 权人是否申报债权、是否参加债权人会议、是否表示同意和解，只要和解 协议是经法定程序通过的，均受和解协议的约束。 （3）和解协议对债务人 的保证人或连带债务人无效，债权人对债务人所作的债务减免或延期偿还 的约定，效力不应当及于保证人或连带债务人，它们仍应按原来的约定承 担保证或连带责任。这一方面是因为和解协议是债权人单方面迫于无奈而 签订的，债务人破产时应该正是保证人或连带责任人承担责任的时候，如 果相应减免其应承担的责任，有悖于保证和连带债务设立的本意。另一方 面，如果依照和解协议规定的条件相应减免保证人或连带债务人的清偿责 任，必然出现债权人因和解而受到损害，从而竭力反对和解的情况。 （四）整顿 和解制度虽然有助于债务人摆脱破产困境，但也存在一些缺陷，如： （1） 在债务人已经具备破产原因后进行和解，往往难以真正奏效，使企业起死 回生； （2）按照担保原理，和解协议对有财产担保的债权人没有约束力， 所以债务人在同无财产担保的债权人达成和解协议后，为了避免担保物被 执行，影响和解整顿程序

的进行，往往还需与有财产担保的债权人进行个 别协商，这在实际操作中存在相当大的难度； （3）缺乏保障和监督和解协 议履行的手段，和解协议生效后，和解程序便告终结，随之进行的是整顿 程序，而对于债务人如何整顿企业，如何保证和解协议的履行，现行破产 立法并无明确规定，也没有设立相应的监督人，债权人的利益得不到有效 保障。 鉴于和解制度存在许多弊端，有的国家又设置了整顿制度，整顿制度大多 适用于公司或股份有限公司，所以又称为公司整理。公司整理或整顿程序 是在企业已经陷入财务危机、可能出现破产原因时适用的，故其预防企业 破产的作用要强于和解制度，更具有使企业恢复生产经营能力的意义。公 司整顿或整理程序开始后，首先由债务人向债权人提出整顿或整理方案， 然后经全体债权人一致同意方得通过， 最后经过法院许可， 发布命令实施。 同和解协议一样，整顿方案对有财产担保的债权人也没有约束力。公司整 顿或整理制度侧重于改善公司内部关系，有助于改善公司经营和财务困 境，但由于须经全体债权人一致同意后方可进行，而且缺少和解协议的强 制性，债务人与债权人往往不易达成协议。 根据《破产法（试行） 》的规定，和解协议发生法律效力后，被申请破产 的企业便进入整顿阶段。全民所有制企业由其上级主管部门或政府授权部 门负责主持，整顿方案应当由债务人企业和上级主管部门或政府授权部门 共同拟定，并经企业职工代表大会讨论。企业的整顿情况应该定期向职工 代表大会报告，并听取意见。在企业整顿期间，债务人企业及其上级主管 57 第六章 破产和解制度的功能及其完善 部门应当定期向债权人会议报告整顿情况、和解协议执行情况，接受其监 督。 为使和解与整顿制度能够在符合其设立宗旨的情况下正确进行，为保障债 权人的合法权益与正常的社会经济秩序，我国《破产法（试行） 》第 21 条 规定，在整顿期间，债务人有下列情况之一的，经人民法院裁定，终结企 业整顿，宣告其破产： （1）不执行和解协议的； （2）财务状况继续恶化， 债权人会议申请终结整顿的； （3）有《破产法（试行） 》第 35 条所列行为 之一的，严重损害债权人利益的：隐匿、私分或者无偿转让财产；非正常 压价出售财产；对原来没有财产担保的债务提供财产担保；对未到期的债 务提前清偿；放弃自己的债权。在破产案件受理前六个月至破产宣 告之 日的期间内，债务人的上述行为是非法无效的，应予撤销，转让的 财 产应当追回。 《破产法（试行） 》第 22 条规定：经过整顿，

企业能够按照 和解协议清偿债务的，人民法院应当终结对该企业的破产程序并且予以公 告。 可见和解程序的终结包括正常终结和非正常终结两种情形。正常终结是指 和解期限届满时的终结，包括两种情形，和解期限届满时，债务人已经清 偿债务的，人民法院应当终结破产程序并公告，和解程序随同破产程序一 同终结；和解期限届满时，债务人未能清偿债务的，人民法院在终结和解 程序时，应当一并宣告企业破产，恢复企业破产还债程序的进行，破产还 债程序恢复后， 和解协议的效力归于消灭， 并对所有的债权进行重新登记， 按照破产清偿程序受偿。非正常终结是指和解期限未届满时的终结，在和 解期间，如果有债务人不执行和解协议、财务状况继续恶化、严重损害债 权人利益的行为发生的，人民法院应当裁定终结和解程序，恢复破产还债 程序。 三、小结 从本章所述案例看出，由于该厂是一个国有企业，所以，应该适用《企业 破产法（试行） 》的有关规定。且该厂的和解整顿程序符合有关规定，没 有违反《破产法》及相关法律法规的情况，是一个使濒临破产企业起死复 生的成功例子。在该案中，由主管部门提出整顿申请，债权人会议上有 68.63%的有表决权的债权人同意和解申请， 并且它们所代表的债权额占无 财产担保债权额的 69.23%， 表决程序和有关比例符合规定。 债权人会议通 过和解协议后，法院认可了该和解协议并进行了公告。由该厂的主管部门 市工业局主持整顿工作，符合《企业破产法（试行） 》的规定。在整顿过 程中，市工业局采取了有效的措施，使该厂恢复了生产经营能力，并且在 整顿过程中也不存在致使整顿正常和非正常终结的情形，应该说这是一个 相当规范的破产企业和解与整顿成功的例子。 58 第七章 破产宣告 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产宣告的依据 （二）破产宣告的法定条件 （三）破产宣告的法律效力 （四）华兴公司的破产原因 （五）资产下落不明能否宣告破产 三、小结 第七章 破产宣告 一、问题的提出 在以破产清算为惟一目的的传统破产法律制度中，破产宣告程序居于核心 环节，根据多数国家的《破产法》规定，破产宣告是破产程序开始的标志。 在现代体现多元价值目标的破产法律制度中，贯穿于整个破产程序，破产 宣告不再被视为不可或缺的必经阶段，只是标示着破产案件的一种发展趋 向，而不能包蕴破产程序的全部价值和终极意义。①尽管破产宣告的地位 已经发生了很大变化，但其程序上的意义与作用仍不可低估，具有中介与 转折的作用，其发生于破产预

防程序之后、破产清算程序之前，可能随着 破产预防程序的成功而不必启动，也可能随着破产清算程序的启动而结 束。鉴于破产宣告的重要性，对破产宣告作出的依据是申请主义还是职权 主义应有所把握。同时，由于破产宣告的进行对破产法律关系的各方当事 人利益攸关，因此，应对破产宣告的适用条件及其法律效力进行探讨。 实践中有这样一个案例：华兴工贸开发公司（以下简称华兴公司）是隶属 于某市商贸局的全民所有制企业，于 1990 年注册成立，具有独立的法人 资格，注册资金为 200 万元人民币，主营业务为干鲜果品、蔬菜的批发零 售，兼营日用百货、五金交电的批发零售。公司设立的初期，经营形势较 好，每年盈利额达 80 万元。随着公司业务的不断扩展，经营规模也越来 越大，但由于公司的管理落后，经营效益开始下滑。1996 年—1997 年因 上级主管部门连续两年调整公司领导层， 公司管理出现混乱， 1997 年公司 开始亏损。财务部门在一次查账过程中，发现有一笔资金去向不明，经详 细查验， 认为公司副经理李某对该款有重大贪污嫌疑， 遂向检察机关报案。 检察机关经侦查查明，李某利用职务之便及公司财务管理制度的漏洞，多 次挪用公款，最后一次挪用 400 万元借与他人炒股，因股市下滑，资金已 无法收回，李某还贪污公款 40 万元用于赌博已全部输光。由于华兴公司 本已亏损 220 万元，加上因李某的挪用、贪污而无法收回的 440 万元，华 兴公司已资不抵债。经市商贸局同意，华兴公司于 2000 年 6 月向市人民 法院申请破产。 市人民法院接到破产申请后，遂依法对华兴公司的申请材料进行了审查， 认为华兴公司因经营管理不善，严重亏损，无力偿还到期债务，符合《企 业破产法》的有关规定，决定予以受理。法院受理后，立即通知已知债权 人限期向人民法院申报债权，并发出公告，要求其他债权人在规定的期间 向人民法院申报债权。截至债权申报到期之日，市人民法院共收到申报的 债权额 568 万元，另有约 9 万元的债权未予申报，法院依法认定未予申报 的债权视为自动放弃。 2000 年 10 月 15 日，市人民法院主持召开第一次债权人会议， 通报了华兴 公司破产事实的审查情况以及申报的债权数额。经法院主持调解，债权债 务双方当事人未能达成和解协议。在债权人会议上有部分债权人提出，华 ① 汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民法院出版社，2002．172 60 第七章 破产宣告 兴公司欠天津某纺织公司的 200 万元货款，因该公司未能及时催收，致使 李某利用华兴公司的财务管理制度混乱之际挪用该

笔应付款项，纺织公司 对此有过错，不应作为破产债权进行申报。此外，由于华兴公司副经理李 某系市商贸局任命的干部，因其犯罪而不能追回的资产应由该上级主管部 门负责，这样，华兴公司便不具备破产条件，因此不同意宣告华兴公司破 产。但法院认为，华兴公司具备了《中华人民共和国企业《破产法》 （试 行） 》规定的破产条件，市人民法院遂于 2000 年 10 月 28 日经公开开庭审 理后作出裁定：宣告华兴公司破产。 二、问题的研究 （一）破产宣告的依据 1．关于破产宣告依据的两种立法例 破产宣告是法院依法定程序对于已经具备破产条件的债务人所作出的宣 告其为破产人的司法裁定。①对于破产宣告作出的依据，在各国破产立法 上存在着申请主义与职权主义的区别。②其中，申请主义是指法院无权在 无人申请的情况下自行作出破产宣告，而必须依据债务人或债权人的申请 才能受理破产案件，作出破产宣告；职权主义是指在债务人具备破产原因 时，只要符合法律规定的条件，即使没有债权人或债务人的申请，法院可 以依职权受理破产案件，作出破产宣告。从上述两种宣告依据的价值理念 考量，职权主义更多强调法院对私行为的干涉，体现社会本位原则，这不 符合《破产法》为私法的本质属性，而申请主义则更多强调当事人对自己 行为的意思自治，体现个人本位原则，意思自治与个人本位是私法得以产 生、发展、壮大的基石。也正是基于此，目前世界上绝大多数国家的《破 产法》都以根据申请而宣告债务人破产为原则，正如有学者所言，③以体 现私法“不告不理”的一般精神，避免公共权力对私人生活的过分干预。 2．两种体例对两大法系立法的影响 如果仅仅采取破产宣告的申请主义，在债务人已经具备破产原因、丧失清 偿能力而又无人提出破产申请时，债务人继续经营只会导致债权人的利益 受损，侵害职工的利益，对社会正常的运行秩序产生不利影响。在这种情 况下，完全依靠当事人的力量根本无法解决由此所导致的一系列的矛盾。 为此，又有学者提出了依靠法律的干预以保障公平与正义。为了维护社会 经济秩序，体现公平清偿原则，协调各方当事人的利益，一些国家的破产 立法采取申请主义为主，职权主义为辅的原则。如根据《英国破产法》及 其实施细则的规定，在下列情况下，法院可以宣告债务人为破产人： （1） 债务人自行宣告破产的； （2）债权人会议以普通决议决定申请债务人破产 的； （3）债权人未举行债权人会议的； （4）债务人没有提交债务清册的； ① ② ③ 李永军．破产法律制度．北京

：中国法制出版社，2000．92 顾培东．破产法教程．北京：法律出版社，1995．35 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2000．93 61 第七章 破产宣告 （5）债务人没有按照和解协议分期支付款项的； （6）债务人在公开审查 后 14 天，和解协议未得到批准的； （7）公开审查程序无期限中止的。① 大陆法系国家及地区的《破产法》中对于法院的职权宣告不似《英国破产 法》中规定的那样宽泛，概括起来，在下列几种情况下法官可以依职权宣 告债务人破产： （1）在民事诉讼程序或者执行程序中，发现债务人具备破 产原因时，如我国台湾地区《破产法》第 60 条的规定；②（2）债权人会 议与债务人不能达成和解协议或者所达成的和解协议不被法院认可时； （3）债权人会议与债务人已达成和解协议并被法院所认可，但债务人拒 绝执行或者违反和解协议的，法院可根据债权人、债权人会议或者监查人 的申请或依职权撤销和解协议并同时宣告债务人破产，如《日本破产法》 第 336 条的规定。③ 3．我国现行破产宣告的依据及完善的建议 我国现行《破产法（试行） 》第 21 条规定： “在整顿期间，企业不执行和 解协议的，人民法院应当依职权裁定终结企业的整顿，并宣告债务人破 产。 ”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业《破产法》 （试 行） 〉若干问题的意见》第 15 条规定： “在民事诉讼或者民事执行程序过 程中，人民法院获悉债务人不能清偿到期债务的，应当告知债务人可以向 其所在地人民法院申请破产。申请破产的，债务人所在地的人民法院应当 依法宣告债务人破产；不申请破产的，不依职权宣告债务人破产。原诉讼 或者执行程序可继续进行。 ”对于我国破产宣告的依据，根据《企业破产 法（试行） 》的相关规定，在破产宣告问题上采取申请主义原则，只有依 据当事人的申请，人民法院才能受理破产案件，作出破产宣告；没有当事 人申请，法院不能自行启动破产程序。同时，根据现行《破产法》第 21 条的规定，有学者认为我国现行立法也采纳了职权主义原则。笔者认为这 种观点不甚妥当，因为从职权主义的本质看，多数国家以破产宣告作为破 产开始的标志，法院依职权作出破产宣告的同时，也就意味着在无人申请 的情况下自行开始了破产程序。而我国现行《破产法》以案件受理作为破 产程序开始的标志，即使在具备法定情形法院依职权宣告企业破产的情况 下，也是在破产案件依当事人的申请而被受理之后。因此，笔者赞同有的 学者的观点，人民法院在民事诉讼程序或民事执行程序进行过程

中，发现 债务人有法律规定应当宣告破产的情况时，能否在无当事人申请的情况 下，依据职权受理破产案件，作出破产宣告，这才是区分申请主义与职权 主义的关键。④可以说，我国《破产法》只有在改变破产程序开始标志的 前提下，即改受理开始主义为宣告开始主义后，才可能有真正的职权主义 破产宣告。 那么，是否是我国现行《破产法》及其司法解释的相关规定完美无缺呢？ ① ② ③ ④ 董安生等编译．英国商法．北京：法律出版社，1991．540 该条表述为： “在民事诉讼或者执行程序中，法院查悉债务人不能清偿债务时得依职权宣告债务人 破产。 ” 该条表述为： “强制和解的撤销视为破产宣告。 ” 顾培东．破产法教程．北京：法律出版社，1995．73 62 第七章 破产宣告 当然不是。根据我国《破产法》司法解释第 15 条的规定，人民法院在诉 讼程序或执行程序的进行过程中不可以依职权宣告债务人破产，原诉讼或 执行程序可继续进行。该项规定限制了在当事人不申请时法院可以自行宣 告破产的权力，然而这样的规定会导致不公平的结果，如果继续进行对债 务人财产的执行程序，肯定会导致对其他债权人的清偿不公，不利于对债 权人利益的保护，如果采取职权主义原则，又可能会侵害当事人的意思自 治权利。此时，就有一个价值判断问题，在当事人权利保护与社会秩序维 护之间寻求平衡。在我国当前的情势下，应当采取申请主义为主、职权主 义为辅的破产宣告原则，既能保证当事人意思自治的实现，又能维护法律 的公正。 （二）破产宣告的法定条件 破产宣告，是指人民法院对受理的破产案件，经审查认为具备法定的破产 条件而作出的要求债务人进行破产清算的裁定。破产宣告裁定一经作出， 标志着破产案件无可逆转地进入破产清算程序，债务人无可挽回地陷入破 产倒闭的状态。纵观当今各国的《破产法》 ，均是采用破产受理开始主义， 即在破产案件受理以后，常常要经过一定的程序事件以后才进行破产宣 告。 “破产宣告不是破产程序的起点，也不是它的终点。在破产宣告后面， 是一套严密的破产清算程序，其中包括了有关清算人、破产财产、破产债 权、别除权、取回权、破产抵销权、破产变价和破产分配的一系列法律制 度。 ”①“破产宣告程序上承破产预防程序，下启破产清算程序，起着中介 性和转折性的桥梁作用。 ”②因此，破产宣告法律制度，在《破产法》上的 地位十分重要。 由于我国实行的是破产案件受理开始主义，从案件受理到破产宣告要经过 一定的时间和程序。因此，人民法院受理破产

案件时，主要审查债务人是 否具备破产原因，或者说是否达到了破产界限。对于破产原因，我国《企 业破产法》第 3 条规定： “企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿 到期债务的，依照本法规定宣告破产。 ” 《中华人民共和国民事诉讼法》第 199 条规定： “企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人 民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产 还债。 ”上述案件中华兴公司是国有企业，因此，人民法院在受理华兴公 司的破产申请时，应以《企业破产法》规定的条件予以审查，即审查企业 是否“因经营管理不善，造成严重亏损，不能清偿到期债务” 。实践中， 在破产案件的受理阶段对破产原因的审查只是一种表面事实的形式审查， 申请人只要提交符合法律所规定的相关材料，人民法院便会受理。 ① ② 王卫国．破产法．北京：人民法院出版社，1999．111 汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民法院出版社，2001．172 63 第七章 破产宣告 根据《企业破产法》第 23 条之规定，具备下列条件之一，人民法院便可 裁定宣告企业破产： （1）债务人企业符合本法第 3 条的规定，应宣告破产 的； （2）债务人被依法终结整顿的； （3）整顿期满，债务人企业仍不能按 照和解协议清偿债务的。人民法院受理的破产案件，并不一定都要经过整 顿程序。根据《企业破产法》之规定，对企业整顿应只适用于债权人提出 申请的案件，因为根据该法规定，债务人企业只有在得到上级主管 部门 批准后才能提出破产申请，既然上级主管部门已经决定批准一个企业申请 破产，表明它已没有通过整顿拯救该企业的愿望。由于上述案件中华兴公 司是经其上级主管部门同意后提出破产申请的，因此并不存在整顿的问 题。 此外， 《企业破产法》第 3 条第 2 款还规定了不予宣告企业破产的例外情 形，即具备下列情形之一者，不予宣告破产： （1）公用企业和与国计民生 有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债 务的； （2）取得担保，自破产申请之日起 6 个月内清偿债务的。虽然《破 产法》作了例外规定，但对于具备破产原因的债务人免于破产宣告的条件 限定的比较严格。 首先， 这些例外规定只适用于债权人申请的案件； 其次， 获得政府资助的对象仅限于“公用企业和与国计民生有重大关系的企业” ； 再次，对于取得担保的，要求必须在较短的时间内清偿债务。上述案件中 的华兴公司既不属于公用企业或与国计民生有重大关系的企业，又没有取 得担保，因此不存在

《破产法》规定的不予宣告破产的例外情形。 人民法院受理破产案件后，多长时间进行破产宣告？从理论上讲，破产案 件受理后，只要破产原因真实存在，又没有阻却破产宣告的理由，法院即 可宣告债务人破产。实践中，人民法院受理破产案件后，若要作出宣告破 产的裁定，往往要经过一定的时间，①人民法院作出的破产宣告的裁定表 明对破产申请的实质审查的完结，自此案件正式进入破产清算程序。 根据《破产法》的有关规定，人民法院受理破产案件后阻却对债务人进行 破产宣告的情形有： （1）债权人与债务人达成和解协议的； （2）债务人的 上级主管部门对其整顿的； （3）属《破产法》第 3 条第 2 款规定的情形。 此外，根据最高人民法院的司法解释，②对于“借用外国政府贷款或转贷 款偿还债务尚未落实的国有工业企业，暂不受理其破产申请。 ”如果法院 受理了此类企业的破产申请，应驳回其申请，不应对其进行破产宣告。 （三）破产宣告的法律效力 ① ② 实践中，由于许多破产案件为政府所操作，事先便与法院达成默契，从破产案件的受理到宣告破产的 时间往往很短。如广东国际信托投资公司破产案中，1999 年 1 月 11 日，经中国人民银行批准，广东 省政府同意，广东国投作为债务人向广东高院申请破产。1999 年 1 月 16 日，广东高院便宣告广东国 投破产。广东国投破产案大事记．北京青年报．2003-3-2 1997 年 3 月 6 日，法发[1997]2 号《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几 个问题的通知》第 3 条的规定。 64 第七章 破产宣告 在法院宣告债务人破产后，会对破产人①、债权人及其他利害关系人产生 一系列法律上的后果，此即破产宣告的法律效力。主要表现在对破产人身 份、地位及财产关系的限制效力；对破产宣告前已成立合同关系的影响效 力；对破产债权人的影响效力以及破产宣告的域外效力等几个方面。 1．破产宣告对破产人身份与资格的效力 根据多数国家《破产法》的规定，破产宣告是破产程序开始的标志，也是 对债务人财产进行概括性强制清算的标志，一旦被宣告破产，债务人就真 正成为法律意义上的破产人，其在身份、财产、资格等方面都受到一定的 限制（在实行一般破产主义的国家，可以成为破产人的主体包括自然人、 法人及其他组织，因此，对于破产人身份、资格的限制主要是针对自然人 破产而言） ： （1）破产人的说明义务。一旦被破产宣告后，破产人有义务就法院及破 产管理人的请求进行如实陈述，否则会被监禁或被采取其他强制措施，严 重者会构成犯罪，如

德国新《破产法》第 97 条就明确规定了债务人的说 明及合作义务。 （2）破产人的居住限制。一些国家的《破产法》规定，在债务人被宣告 破产后，有随时传讯破产人以了解其财产状况的必要，了解其债权债务关 系的必要，以及防止其擅自处分、隐匿或者私分财产的必要。在此意义上 而言，有必要限制破产人的居住，非经人民法院的许可，破产人不得离开 住所地。如《日本破产法》第 47 条规定，破产人非经法院许可，不得离开 其居住地，否则将构成第 377 条第 2 款规定的违反监守居住限制罪。② （3）破产人通信自由的限制。为了使法院和破产管理人能够掌握破产人 同外界联系的情况，避免债务人和第三人以通信方式恶意串通而隐匿财 产，在债务人被宣告破产后，其通信自由要受到限制，如德国新《破产法》 第 99 条及《日本破产法》第 190 条的规定。 （4）破产人的资格限制。一旦债务人被宣告破产，在公、私法上的身份 与资格在一定期间内受到限制或丧失，如不得担任国家公务人员、社会中 介机构服务人员、公司高级管理人员以及财产管理人、遗产执行人等。 我国现行《破产法》实行商法人破产主义，不涉及自然人受破产宣告及其 人身权利受限制的问题，但却对被宣告破产企业的法定代表人规定了一系 列的限制措施，如现行《破产法》第 27 条的规定，以及《公司法》第 57 条、第 123 条和第 128 条的规定。 2．破产宣告对破产财产的效力 ① ② 一旦进入破产宣告，债务人的身份就发生变化，故将“债务人”称为“破产人” ，就如“犯罪嫌疑人” 因法院判决有罪被称为“被告人” 。 （日）伊藤真．破产法．刘荣军，鲍荣振译．北京：中国社会科学出版社，1995．57 65 第七章 破产宣告 企业一旦被宣告破产，其对自身财产的管理处分权即丧失，其拥有的一切 财产构成破产财产。为防止破产债务人对其财产进行恶意处分从而损害债 权人的一般利益， 在破产宣告后， 债务人企业的财产必须交由破产管理人。 破产管理人在破产宣告后取得了代替债务人企业的地位，主要表现在：第 一，在破产宣告后，第三人应向破产管理人主张或者诉讼其对原来债务人 的权利，破产管理人承继破产人的诉讼地位。第二，破产人对有关破产财 产的处分行为应受到限制或禁止，如我国现行《破产法》第 25 条第 2 款 规定： “破产企业的债务人和财产持有人，只能向清算组清偿债务或者交 付财产。 ”第三，破产宣告的效力能溯及于破产宣告前临界期间内债务人 的行为，可以发生使该行为归于无效的效力，此即通称的破产宣告溯及主 义。破产宣

告的溯及效力是为了防止或者纠正债务人实施诈害债权人一般 ① 利益的行为， 以维护破产程序公平受偿宗旨而创设的制度。 我国现行 《破 产法》第 35 条规定，人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的 期间内，破产企业隐匿、私分、非正常压价出售、无偿转让财产，或者有 放弃债权、提前清偿债务等行为的，行为一律认定为无效。此即《破产法》 理论上的破产无效行为。第四，破产宣告的效力可以及于合伙关系。根据 各国《合伙法》的一般规定，合伙人原则上有选择退伙的自由，同时，合 伙人被宣告破产一般被作为合伙人退伙的法定事由。破产管理人得主张破 产人退出合伙关系而将合伙财产收归破产财产。② 3．破产宣告对已成立合同的效力 我国现行《破产法》第 26 条明确规定： “对破产企业未履行的合同，清算 组可以决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同，另一方当事人因合 同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。 ”清算组虽然是接管破 产企业的组织，但从理论上讲，清算组行使职权时必须以有利于破产债权 人的利益为基本原则。因此，在决定是否继续履行合同时，应综合权衡利 弊，考虑到对方当事人因合同解除而可能提出的损害赔偿额。如果继续履 行合同会增加可供债权人分配的财产时，应继续履行；否则就应当解除合 同。 4．破产宣告对破产债权人的效力 破产宣告后，未到期的债权一律视为到期，未到期的无财产担保的债权可 以依破产程序受偿，未到期的有财产担保的债权可以就担保物行使优先受 偿权。此外，由于我国《合同法》第 73 条规定了债权人代位权，这就产 ① ② 顾培东．破产法教程．北京：法律出版社，1995．139 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2000．108 66 第七章 破产宣告 生了在债权人代位诉讼过程中债务人被宣告破产时代位诉讼如何处理的 问题。在学界主要存在肯定说与否定说两种意见，①笔者认为，在我国司 法实践中应采取肯定说的主张。除了肯定说的学说主张外，我国相关司法 解释也为肯定说提供了有利的佐证，最高人民法院《关于适用合同法若干 问题的解释（一） 》第 20 条规定： “债权人向次债务人提起的代位权诉讼 经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义 务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权、债务关系即予 消灭” 。可见，提起代位诉讼的债权人对代位诉讼所得的利益享有优先权。 在债务人受破产宣告后，如不停止代位诉讼，可能使该债权人处于较其他 债权人优先的受偿地位，违

背公平清偿原则。②因此，在债务人受破产宣 告后，应当终止代位诉讼，由破产管理人代表债务人追回财产用于破产分 配。 5．破产宣告的域外效力 破产宣告域外效力的含义是，一国的破产宣告对位于其他国家的破产人的 财产是否有效的问题。目前，美洲国家会议通过的《布斯达曼特法典》对 破产宣告的域外效力有统一规定，一国法院所为的破产宣告对所有的缔约 国发生效力。各国立法例关于破产宣告的域外效力，大体上有两种模式， 即破产宣告的普及效力与破产宣告的属地效力。③ 就我国现行企业《破产法》而言，其立法宗旨主要是为促进当时国有企业 改革的需要，故当时对破产宣告的域外效力问题未予以规定。我国目前没 有就跨界破产问题同其他国家或法域签订过任何双边或多边协定，从我国 目前司法实践中关于一些破产案件的处理看，我国在破产宣告地域效力上 实行的是属地主义原则。然而，随着我国加入 WTO 以及我国在境外投资 逐步增加的情况下，破产宣告的普及主义应当成为我国《破产法》所追求 的目标。 （四）华兴公司的破产原因 1．华兴公司曾是一个盈利企业，因经营管理跟不上市场的变化，致使由 ① ② ③ 肯定说认为：破产宣告影响债权人代位诉讼的进行，债权人代位行使的是本属于债务人所有的权利， 其行使权利所得的利益也归属于债务人，破产宣告后，债务人自身已丧失对财产的管理及处分权，债 权人自然就无从再代位行使其已不存在的权利； 否定说认为， 破产宣告不影响债权人代位诉讼的进行， 代位权是债权人固有的权利， 债权人提起的代位权诉讼与债务人自己提起的诉讼非同一诉讼， 可同时 并存，破产宣告后，债权人的代位诉讼仍可正常进行，只是取得的利益应当归属于破产财团而不再归 属于债务人。 王欣新．破产法专题研究．北京：法律出版社，2002．119~120 汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民法院出版社，2002．552 67 第七章 破产宣告 盈利到亏损，并且由于管理及财务制度上的漏洞，以致于公司副经理李某 在较长的时间里贪污、挪用公款未被发现，给公司造成重大损失，已使公 司严重资不抵债。人民法院在决定是否宣告华兴公司破产时，应以《企业 破产法》第 3 条之规定即“经营管理不善，造成严重亏损，不能清偿到期 债务”为标准。显然，华兴公司既有“经营管理不善”之行为，又有“严 重亏损” 之结果， 但是何为 “不能清偿到期债务” ？根据最高人民法院 《关 于审理企业破产案件若干问题的规定》第 31 条之规定：不能清偿到期债 务是指： （1）债务的清偿

期已经届满； （2）债务人明显缺乏清偿能力。债 务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清 偿到期债务” 。本案中根据法院查明的事实及债权申报的结果，足以认定 华兴公司已“不能清偿到期债务。 ” 2．对于《企业破产法》所规定“经营管理不善”的限制条件，虽然许多 学者对此提出了反对意见，并且认为将是否“严重亏损”作为限定破产的 原因似不妥当，认为是“将经济上的破产与法律上的破产相混淆” 。①但人 民法院在决定是否宣告企业破产时，仍应以现行法律的规定为标准，即债 务人是否因“经营管理不善，造成严重亏损不能清偿到期债务” 。 华兴公司现有资产 285 万元， 负债却高达 587 万元， 且债务均已届清偿期， 应属“不能清偿到期债务”的情形。由该案的事实部分可知，华兴公司之 所以缺乏“偿债能力” ，在很大程度上是由于公司副经理李某的挪用、贪 污公款行为对公司造成巨大损失所致，但根据我国有关的法律规定，李某 个人对此应承担的是刑事责任，即使要承担民事责任，也只能承担对华兴 公司的财产返还义务，而华兴公司对其所有的债务独立承担责任。虽然李 某是上级主管部门任命的干部，但因华兴公司是独立的法人企业，根据最 高人民法院 《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉 若干问题的意见》 第 58 条 “企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的 经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”规定的 原则，华兴公司应对李某的行为负责，李某挪用、贪污公款不能追回的后 果由华兴公司承担。只要华兴公司“不能清偿到期债务” ，人民法院便可 对其进行破产宣告。至于有些债权人提出的李某挪用的 200 万元货款系天 津某纺织公司未及时催收货款所致，只要该纺织公司没有与李某相互串通 的犯罪故意，即使未及时催收货款，与华兴公司仍只是民事上的债权债务 关系，只能说明华兴公司财务管理上存在漏洞，而不能成为阻却华兴公司 ① 王新欣．破产法专题研究．北京：法律出版社，2002．35 68 第七章 破产宣告 破产的理由。 （五）资产下落不明能否宣告破产 造成华兴公司“不能清偿到期债务”的重要原因之一是公司副经理李某的 挪用、贪污行为，并且确认被挪用、贪污公款已不能追回，给公司造成重 大经济损失所致。在实践中经常有这样的情形，当债权人上门讨债时会发 现债务人已是人去楼空，或资产已被债务人转移而不知去向。在这种情况 下，债权人是否可以申请法院宣告债务人破产？曾经有这样一个案

例，光 明公司作为债权人向上海市黄浦区人民法院申请海新公司破产，理由为海 新公司不能清偿到期债务。黄浦区人民法院受理后，通知海新公司向法院 提交了账册、 档案等相关材料。 经审查， 海新公司共有账面资产 400 万元， 负债 660 万元，另有 5 笔账外银行借款 400 万元不知去向。根据现有账面 无法全面反映该公司的资产状况，需要债务人海新公司提交详细的材料。 就在人民法院审查破产申请材料期间，海新公司的法定代表人下落不明， 公司的大部分资产也被转移。在这种情形下人民法院是否应该继续审理该 破产案件？根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》 第 14 条第 2 款的规定： “人民法院受理债务人的破产申请后，发现债务人 巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，应当裁定驳回破产申请。 ” 此类案件不应继续审理，最高人民法院之所以做出这样的规定，是为了防 止债务人借破产之名而逃废债务，损害债权人的利益。我们认为，不仅仅 是债务人申请破产的案件，对于债权人申请的破产案件，如果发现债务人 有转移、隐匿财产等犯罪行为时，也不应继续审理，而应当裁定驳回债权 人的破产申请，告知当事人向公安机关报案或直接向公安机关发出司法建 议，请求公安机关立案侦查，以打击此类经济犯罪。 三、小结 我国现行《企业破产法》的适用范围仅限于全民所有制企业，申请全民所 有制企业破产的，人民法院在审查是否具备破产条件时，仍应按照《企业 破产法》第 3 条规定的“因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债 务的”条件，对于有限责任公司、中外合资企业等具有法人资格的企业破 产，应按照《民事诉讼法》第 199 条规定的“因严重亏损，不能清偿到期 债务的”的条件。法律之所以规定了对全民所有制企业与其他法人企业破 产宣告应当具有不同的条件，是有其特殊的历史原因的。我国已经加入世 69 第七章 破产宣告 界贸易组织，无论何种性质的企业，都是市场经济中独立的主体，市场的 准入和退出机制也应当是相同的，因此，即将出台的《中华人民共和国企 业破产法》对宣告企业破产的条件作了和世界接轨的统一规定，不再按所 有制有所区分。但是，在新法出台之前，宣告企业破产时，仍按现行的法 律标准执行。 破产制度的重要功能之一就是保证债权人得到公平清偿，从而维护债 权人的利益。然而，在司法实践中，可能会出现某些债权人不同意债务人 破产的情形，其中原因各异，有些是为防止债务人“假破产之名，行逃债 之实” ；有些是债权人的法定代

表人，即使债权永远收不回，也不愿在其 任期内使企业的资产“缩水” ，以影响其政绩；有些是因在债权人会议上 对债权数额的确定、分配方案意见分歧太大等。本案中的第一次债权人会 议也有债权人提出不同意宣告债务人破产的意见，那么，如果在债权人会 议上多数债权人不同意宣告债务人破产，依据现行破产法律的规定，人民 法院如何做出决定的问题有待解决。 70 第八章 破产宣告对未履行合同 的效力 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）对双方完全未履行合同的效力 （二）对一方完全未履行合同的效力 （三）对一方未完全履行合同的效力 （四）对双方均未完全履行合同的效力 三、小结 第八章 破产宣告对未履行合同的效力 一、问题的提出 在企业被宣告破产后，可能仍存在大量已成立但尚未履行的合同，对这些 尚未履行的合同如何处理，是清算组织必须面对的问题。合同的履行包括 交付货物、支付金钱、履行劳务等多种形式，并且合同未履行有的是完全 未履行、有的是部分未履行，还有的是履行不当等。由于有关立法对何为 未履行合同没有明确的界定，因此，本文拟对合同的不同履行情况分别进 行分析与处理。 宏发公司是一家集科、工、贸为一体的综合性公司，主要从事通讯类电子 产品的设计、制造、销售。该公司是市国资局设立的国有独资企业，共有 职工 1 600 余人，注册资金 3 000 万元。公司下设设计研究院、制造公司 及销售公司三个分支机构，但只是在内部核算，不具有法人资格，也未领 取营业执照。公司设计研究院不但承担本公司的产品设计开发，对外亦承 接研发业务。销售公司除负责销售本公司的产品外，也经营其他相关的电 子产品。自 1998 年以来，因通讯业发展迅猛，对通讯类电子产品的要求 不断提高，市场竞争日趋激烈。宏发公司在激烈的市场竞争面前未能及时 调整战略，在经营管理上相对落后，从 1999 年开始出现亏损，至 2001 年 12 月，累计亏损达 2 200 万元，债权人纷纷上门讨债。2002 年 3 月，宏发 公司经上级主管部门同意向人民法院申请破产。 人民法院经审查认为，宏发公司的破产申请符合《企业破产法》规定的条 件，于是受理了该申请，法院受理后即依法通知、公告债权人申报债权。 截至申报期满日止，共收到申报债权 4 200 万元。人民法院对收到的申报 的债权登记时发现，有五家债权人是因债务人未履行合同请求赔偿而申报 的债权。清算组成立后，人民法院依据《企业破产法》第 26 条的规定向 清算组作了说明，请清算组予以解决。清算组经审查债权人提供的相关材 料，并核

对债务人所提交的账册、文书、资料后，对这五位债权人分别作 了答复。 （1）设计研究院所承担的广达通信公司的产品的设计任务因投入 较大，且研究设计任务已完成大半，如因此而终止开发，损失会更大，因 此，清算组决定继续履行该合同。 （2）与北京电子通信市场的供货合同因 宏发公司已进入破产还债程序，没有资金继续生产，鉴于双方未进入实质 履行阶段，决定予以解除。双方未在合同中约定违约责任，其要求赔偿损 失的请求不应作为破产债权申报。 （3）为申华科技公司加工的通信配件已 生产完毕，现存于公司仓库，且该批产品符合合同规定的质量要求，决定 该合同继续履行，申华科技公司收到货物后应立即依合同付款。 （4）对于 富安建筑公司索要厂房建筑工程款的问题，清算组认为，当初宏发公司之 所以未完全履行其建筑工程付款义务，是因该工程存在严重质量问题，按 合同约定未付款项应用于厂房的维修。双方原本对此存有严重分歧，一直 未予解决。在此情况下，未付的工程款不应作为破产债权。如富安建筑公 司有异议，可提请法院裁决。 （5）东环线材厂与宏发公司签订的购置原材 料的合同，东环线材厂已将货物全部发至宏发公司处，约定第二天付款， 72 第八章 破产宣告对未履行合同的效力 但第二天宏发公司便提出破产申请，东环线材厂要求宏发公司按合同的规 定履行其付款义务。清算组认为，虽然在约定的付款日宏发公司便申请破 产，并非为逃避东环线材厂的债务而申请破产，所欠东环线材厂的货款应 作为破产债权参与分配。 二、问题的研究 合同，是平等主体的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协 议。在破产宣告前，债务人是社会中的商事主体，它所从事的是以营利为 目的商事活动，与他人之间的经济关系一般体现为合同关系，因此债务人 与他人签订有大量合同。由于破产是一种不可预知的事实，已经有效成立 的合同尚未履行或未完全履行时，债务人可能就已进入破产程序。对于尚 未履行或未完全履行的合同应该如何处理？是否因企业的宣告破产而失 去效力？ （一）对双方完全未履行合同的效力 双方完全未履行合同是指合同签订后双方均未实质履行合同的情形。在破 产宣告前，债务人为生产经营之目的，有权与他人签订各类商事合同。合 同签订后，双方完全未履行之前发生一方当事人破产的情形，在这种情况 下， 合同是否还需继续履行？应由谁作出决定？ 《中华人民共和国企业 《破 产法》 （试行） 》第 26 条第 1 款规定： “对破产企业未履行的合同，清算组 可

以决定解除或者继续履行。 ”因此，根据该规定，合同是否继续履行的 决定权在清算组，清算组可以依据企业的实际情况，按照保证破产财产最 大化的原则作出决定。债务人提出破产申请并被法院受理后，企业并不一 定是全部停产，有些债务人因各种原因可能会继续营业或有仓库库存。即 将生产出的产品或已生产完成的产品可能已签订了销售合同，如果解除这 些合同，产品将积压在债务人的手中，不但造成产品的贬值，而且会增加 将来变现的成本。如果继续履行合同，可按产品的正常价值收回货款，能 实现破产财产价值的最大化，最大限度的保护破产债权人的利益。在这种 情形下， 清算组应决定继续履行合同。 对哪些合同应继续履行或解除， 《破 产法》并未作出具体，但有学者提出，在对方当事人应交付的是货币时， 应决定合同继续履行；如对方交付的是实物财产或智力成果，则原则上应 解除合同，而要求对方退还已接受的债务人的价款。原因是如果债务人接 受这类履行，清算组还要对这些财产进行变价处理，这样，不但会加大清 算组的工作量，而且也容易造成财产的损失。① 如果清算组决定解除合同，根据合同的约定或者法律的规定，单方解除合 同给对方造成损失的应予赔偿。在破产法的理论上，大多数学者认 为， 因清算组解除合同而产生的赔偿请求权应作为破产债权。我国《企业破产 法》第 26 条第 2 款对此也作了规定： “清算组决定解除合同，另一方当事 ① 顾培东．破产法教程．北京：法律出版社，1995．164 73 第八章 破产宣告对未履行合同的效力 人因合同解除受到损害的，其损害赔偿作为破产债权。 ”从我国《破产法》 的规定看，我国法律承认因清算组解除合同给对方当事人造成损害的，该 损害赔偿请求权作为破产债权。 《日本破产法》第 60 条也有类似的规定。 如果清算组决定继续履行合同，对方当事人是否享有抗辩权？有学者提出 应适用民法上的不安抗辩权，特别是在双方均未履行，而合同又约定非破 产方先为履行时，应认为非破产方享有不安抗辩权，①《中华人民共和国 合同法》第 68 条规定： “应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对 方有下列情形之一的，可以中止履行： （1）经营状况严重恶化； （2）转移 财产、抽逃资金以逃避债务的； （3）丧失商业信誉； （4）有丧失或者可能 丧失履行债务能力的其他情形的。当事人没有确切证据中止履行的，应当 承担违约责任。 ”第 69 条规定： “当事人依照本法第 68 条的规定中止履行 的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，

应当恢复履行。中止履行 者，对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未能提供适当担保的，中止 履行的一方可以解除合同。 ”根据债务人进入破产清算程序的事实，说明 债务人已经丧失履约能力， 在这种情况下， 对方当事人可以依据 《合同法》 第 68、69 条之规定，当清算组决定继续履行合同时，有权行使不安抗辩 权，即中止自己的履行，除非要求对方同时履行或者提供相当的担保，否 则有权在合理的期限内解除合同。实际上，新《破产法草案》已对该问题 作了规定，即“破产清算人②决定继续履行合同的，对方当事人可以要求 其在指定期间或合理期间提供相应担保。破产清算人在此期间不提供担保 的，视为解除合同。 ”③ 该案中，宏发公司与申华科技公司的供货合同早已签订，并约定了交货的 日期。合同签订后，宏发公司便投入人力、物力进行生产。在双方履行合 同之前，宏发公司进入了破产还债程序，但此时宏发公司已完成了合同约 定的通讯配件的生产，对于与申华科技公司签订的这份合同，完全有能力 履行。如果宏发公司因已进入破产程序而终止该合同的履行，在清算过程 中仍要对该批货物变现，不仅会增加破产清算的成本，而且可能会低价变 现，从而使破产财产受到不必要的价值损失。相反，如果继续履行合同， 不但能按合同约定的价格使该批货物变现，而且大大降低了成本。因此， 清算组根据宏发公司已完成合同约定的货物的事实，决定继续履行合同的 作法符合法律的规定，是完全正确的。 接到清算组要求继续履行合同的通知后，申华科技公司应该如何做？因宏 发公司已经进入破产还债程序，其履行能力已经受到限制，申华科技公司 如果按原合同约定继续履行，肯定会存在宏发公司不能如期履行的风险。 为保证自己合同债权的实现，申华科技公司可以选择要求宏发公司同时履 行的方式，这样可以消除宏发公司不履约的风险。如果清算组不同意同时 ① ② ③ 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2000．111 新起草的破产法草案对现行破产法作了较大修改，破产清算人的概念就是现行《企业破产法》所没有 的，在新破产法草案中，清算组的概念已不存在，清算组的职权由破产清算人行使，并赋予了它许多 新的职权。王卫国．破产法．北京：人民法院出版社，1999．255 王卫国．破产法．北京：人民法院出版社，1999．264 74 第八章 破产宣告对未履行合同的效力 履行，可以要求清算组提供相应的担保，以保护自己的利益。 （二）对一方完全未履行合同的效力 一方完全未履行合同是指债务人完

全未履行合同或对方当事人完全未履 行合同的情况。如果债务人已经履行完全，合同对方当事人尚未完全履行 时，对方当事人应当继续履行合同义务，在这种情况下实际上不存在清算 组决定合同是否继续履行或解除的问题。如对方当事人不履行或不完全履 行合同给债务人造成的损害的，应当承担违约赔偿责任。因对方当事人履 行合同取得的财产或因对方当事人违约赔偿取得的财产均应作为破产财 产。 如果对方当事人完全履行了合同义务，而债务人尚未履行合同时，清算组 是否有权决定继续履行或解除？根据《企业破产法》第 26 条第 1 款之规 定，清算组似乎有决定继续履行或解除的选择权。但债务人破产的原因是 资不抵债， 并且大量债务是合同债务， 即未履行或未完全履行的合同债务。 只有通过破产清算程序，才能使所有债权人得到公平的清偿。在这种情况 下，清算组如果选择了继续履行合同，即是对个别债权人的完全清偿，有 违《破产法》公平清偿的理念。因此，当对方当事人已完全履行了合同义 务，而债务人尚未履行时，清算组没有选择继续履行合同的权利，合同应 当解除，因债务人解除合同而给对方当事人造成的损害赔偿请求权可以作 为破产债权参与破产分配。 该案中，东环线材厂与宏发公司的货物购销合同早已签订，虽然在宏发公 司申请破产的前一天，东环线材厂完全履行了合同义务，但由于在约定的 付款日宏发公司提出了破产申请，只要宏发公司不具有主观恶意，申请破 产日期与对东环线材厂付款日期的重合纯是一种偶然。事实上，在宏发公 司申请破产之日前的所有到期债务都应予以履行，不能认为宏发公司申请 破产当天的到期债务就应该继续履行，这也应与其他大量到期债务同等对 待，作为破产债权参与分配，否则便是对个别债务的完全清偿，从而损害 了其他债权人的利益。 （三）对一方未完全履行合同的效力 一方未完全履行合同分为债务人已履行完毕而对方当事人未完全履行完 毕，或债务人未完全履行而对方当事人已履行完毕两种情况。当债务人已 履行完毕，而对方当事人尚未完全履行合同义务时，情况较为简单，与对 方完全未履行的情形类似，对方当事人应对未履行的部分继续履行，该未 履行的部分构成破产财产的一部分，由清算组予以追索。当对方已完全履 行了合同而债务人未完全履行时，与债务人完全未履行的情形亦相类似， 债务人不再继续履行未履行的部分，对方当事人的损害赔偿请求权作为破 产债权。 案例中所提到的富安建筑公司索要建筑工程款的问题，从形式上看符合对 方

当事人已完全履行了合同而债务人未完全履行合同的情形，但宏发公司 的未完全履行的原因是富安建筑公司的建筑工程质量不合格，根据合同的 75 第八章 破产宣告对未履行合同的效力 约定，未付款项用于对不合格建筑工程的翻修。因此，宏发公司未履行的 付款义务不能作为破产债权。如果仅仅是宏发公司没有履行完毕付款义 务，该未履行部分应作为破产债权参与分配。 （四）对双方均未完全履行合同的效力 双方当事人均未完全履行合同是破产程序中最难处理的合同。对于双方当 事人均未完全履行的合同，无论是从双方履行的质上还是量上，可 能不 会均等。此类合同的继续履行或解除对双方当事人的利益影响都比 较大。 破产宣告后，原合同的解除与履行，各国《破产法》一般都规定由破产管 理人行使选择权。按照外国《破产法》的理论，只有双方当事人同时没有 完全履行双方合同所确定的义务时，才由破产管理人决定解除，或者继续 履行合同。如《日本破产法》第 59 条规定：关于双务契约，破产人及契 约对方在破产宣告时未履行完了时，破产管理人得依其选择解除契约、履 行破产人的债务或者请求契约对方履行债务。根据我国《企业破产法》第 26 条的规定， 由清算组决定未履行合同的解除还是继续履行。 从以上的分 析可知，只有对于双方当事人均完全未履行的合同和双方当事人均未完全 履行的合同决定解除还是继续履行才有意义。 由于债务人于破产宣告前是从事商事活动的法人实体，与他人的经济交往 大部分是通过合同进行的， 因此， 所签订的双务合同种类繁多， 形式各异。 债务人进入破产程序后，会有许多双方均未履行完毕的合同。对于双方均 未完全履行的双务合同，我国台湾学者陈计男将其归纳为四种情形：双方 未履行之部分均为财产给付；双方未履行之部分均为非财产给付；债务人 未履行之部分为财产给付，对方当事人未履行之部分为非财产给付；债务 ① 人未履行之部分为非财产给付， 对方当事人未履行之部分为财产给付。 破 产管理人可根据不同的情形，按有利于保护破产财产的增值或完整性的原 则决定合同的解除或继续履行。因此，对于双方均未履行完毕的合同，情 形较为复杂，清算组在决定是解除抑或是继续履行时，应按照未履行合同 的实际情况，遵循减少损失，保护破产财产的原则综合加以考虑。该案中 宏发公司虽然已被宣告破产，只是源于经济状况的恶化，但是公司的研发 部门并未失去科研能力， 只要具备相应的条件， 便会产生相应的科研成果。 宏发公司所承担的为广达通信公

司设计的产品已经投入大量的资金且即 将完成，如果因破产而停止该产品的研发，会造成更大损失。因此，清算 组决定继续履行合同，并请求广达公司尽快将未支付的产品研发经费拨付 到位，继续进行产品设计的做法是正确的，这样最大限度地避免了损失。 ① 陈计男．破产法论．台北：三民书局，127~129 76 第八章 破产宣告对未履行合同的效力 清算组作出继续履行合同的决定后，对方当事人是否可以行使不安抗辩权 呢？因宏发公司已进入破产程序，实际上其已经丧失了履行债务的能力。 广达通讯公司在履行合同义务后，很可能得不到债务人宏发公司的对待给 付，其继续履行合同有一定风险。此时如果广达通讯公司主张行使不安抗 辩权并无不当，可以要求债务人宏发公司提供相应担保，否则有权解除合 同。 77 第八章 破产宣告对未履行合同的效力 三、小结 我国《企业破产法》对于债务人所签订的尚未履行的双务合同的解除或继 续履行的选择权赋予了清算组，根据该法第 26 条的规定，清算组决定解 除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债 权。 对于清算组决定继续履行的合同，如果对方当事人也接受了清算组的 决定，但是，由于债务人已进入破产程序，很可能无力履行合同义务而给 对方当事人造成损害，对方当事人因此而产生的损害请求权如何救济？是 否应作为破产债权参与分配？如果作为破产债权，债权人只能按比例得到 清偿，对其是否公平？这些问题值得我们思考。 78 第九章 破产管理人 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产管理人的设立和职能 （二）对破产管理人的监督与激励 三、小结 第九章 破产管理人 一、问题的提出 破产宣告的中心效果在于，为公平清算而将破产财产管理权移交给管理 人，并禁止破产债权人个别的接受清偿。企业一旦被宣告破产，即丧失对 自身财产的管理处分权，如果此后无专门的机构来保管则事关众多债权人 利益的破产财产可能因各种原因而受损。破产管理人的制度起源可以追溯 到古罗马时代，在债权人自力救济的原则下，债权人胜诉后，可以通过自 行执行实现其权利，后来以委付财产为主要方式的财产执行制度建立并获 得发展。当时法律规定，宣告债务人将财产让债权人占有 30 日后，债权 人可谓财产之便卖而申请法院就债权人中选任 Magister（即财产管理人） ， 由它充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括的拍卖方式， 《罗马法》之 Magister，为破产管理人制度的开端。英美法系国家，如英国、美国，采 用破产程序的受理开始主义，

法院受理破产申请后，即使未宣告债务人破 产，破产程序也已经开始。法律规定由临时财产管理人接管债务人的财产 和经营关系，在破产宣告后则将临时财产管理人接管的财产转变为破产财 产转移该支配占有人占有。大陆法系国家，如法国、德国，则实行破产程 序的宣告开始主义，由法院在破产宣告之时指定负责债务人财产的人为破 产财产管理人。事实上，立法上赋予的破产管理人的诸多权利有时是为维 护债权人的合法权益，有时是为了维护破产人的合法权益，而破产人和债 权人在破产程序中往往处于利益对立的地位，可以说，破产管理人始终是 破产程序中各种利益主体关注的焦点。 实践中有这样一则案例：某服装经营店成立于 1989 年 5 月，隶属于该市 商贸服务公司，是具有法人资格的全民所有制企业。注册资金为 80 万元。 企业开设后， 由市商贸服务公司发包给张某与赵某、 钱某合伙经营。 到 1993 年，该服装经营店一直处于盈利状态。但此后，由于经营决策失误，且服 务质量跟不上，企业开始出现亏损。1996 年 3 月，业已亏损 200 多万元， 无力清偿到期债务。于是经过其上级主管部门市商贸服务公司的同意后， 该服装经营店于 1996 年 8 月向人民法院申请宣告破产。 在这起破产案件审理中，法院考虑到申请破产的企业属于承包性质，为了 有效地防止损失的扩大，维护债权人的利益，决定根据具体情况先成立清 算组接管企业。但依照《破产法》的规定，应该在法院自宣告企业破产之 日起 15 天成立清算组接管企业。法院审判委员会讨论认为：第一，鉴于 该破产企业的特殊性，如果不及时接管企业，完全有可能对债权人造成更 大的损失；第二，而审判人员缺乏企业管理知识，没有能力在清算组成立 前来代管企业；第三，如不及时成立清算组，也不利于审判工作的顺利进 行。为与《破产法》不相抵触，审委会经讨论决定，采取折衷的办法成立 清算组筹备小组。 1996 年 9 月， 清算组筹备小组正式成立并接管破产企业。 在合议庭主持下， 移交接受清理债务人的破产财产及账目，1996 年 11 月 25 日，由法院召集 主持了第一次债权人会议，宣布该服装经营店破产，并决定成立清算组。 80 第九章 破产管理人 清算组由企业的主管部门、审计部门、监察部门的人员组成，其成员与筹 备组相同，法院同时通知银行，破产企业的账号只供清算组使用。 清算组正式成立后，除继续清理账目外，主要工作转入对库存商品及固定 资产的估价和处理，以及破产企业债权的催讨，最后经确认债权债务额后 提出破产财产的分配方案，该方案经债

权人会议讨论后表决通过，并经法 院裁定后执行。执行完毕后，由清算组根据《破产法》第 38、39 条的规 定，提请法院裁定终结破产程序。破产程序终结后，由清算组到破产企业 原工商税务登记机关办理了注销登记。 二、问题的研究 上述案例主要涉及到破产财产管理人的设立、职能等一系列问题。破产管 理人（Bankruptcy assignce ；curator massage）是为了对债务人的财产实行 有效的管理以避免债务人对财产的恶意处分，而在破产程序开始后设立的 管理和处分债务人财产的专门机构，它是《破产法》上的重要机构，具体 来说， 破产管理人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、 处分、 ① 业务经营以及破产方案拟订和执行的专门机构。 各国《破产法》对此种 特殊机构的称谓不尽一致。英美法一般称之为“破产信托人” （bankruptcy trustee） ，大陆法一般称之为“破产管理人” ，日本法则称之为“破产管财 人” 。 由于我国没有建立破产管理人制度，从破产案件受理后到清算组成立之 间，以及破产程序终结后，破产企业的财产管理、诉讼活动等事宜均无专 门组织负责，带来破产案件审理中的不便。而从破产案件实践来看，在人 民法院受理企业破产案件后，除随即进行破产宣告成立清算组的以外，许 多法院变通地及时组织成立了企业监管组。2002 年 7 月 18 日，最高人民 法院通过了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》 ，增加了临时管理 人制度，规定人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成 立清算组的外，在企业原管理组织不能正常履行管理职责的情况下，可以 成立企业监管组。它在一定程度上弥补了立法的不足，但是离完善的破产 管理人制度仍存在着不小的差距。 （一）破产管理人的设立和职能 1．破产管理人的法律地位 破产管理人的法律地位问题，在破产法学理上一直是一个十分重要却又存 在争议的问题。破产管理人的行为涉及到债权人、债务人以及第三人的利 益，研究破产管理人的法律性质，有着极重要的理论意义和实践价值。学 者们对此问题仁者见仁、智者见智，各抒己见，形成了诸多不同学说。主 要有以下几种：职务说、债权人代理说、债务人代理说、破产财团代表说、 管理机构人格说等。虽然学说有诸多不同，但基本上存在这样一个共识： ① 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2001．149 81 第九章 破产管理人 破产管理人自产生时起，就被赋予了一种独立的法律地位，中立超然地执 行法律所规定的职责，不论是对破产双方当事人，还是法院，都有相当程 度的独立性

。它的任免与撤换，都必须严格依照法定程序来进行。 （1）破产管理人的职责是法定的。破产管理人对外代表企业，并不是民 法意义上的代理关系，破产管理人不是债权人或债务人的代理人，而是被 法院指定或债权人选任的以公平清理债务为己任，执行清算事务的 机构。 （2）破产管理人是独立的机构，它不依附于任何机构而存在，它以自己 的名义参与破产程序并进行诉讼活动，独立地为意思表示。虽然对法院负 责并受法院监督，但却不隶属于法院。 （3）破产管理人的身份具有多重性。对债务人而言，它是其财产的接管 人和处分人；对债权人而言，它是其合法权益的保护人；对法院来讲，它 是其职责的协助执行者。 （4）破产管理人不是常设机构，而是随破产清算程序终结而解散的临时 机关。 上述案例中设立的清算筹备小组和后来成立的清算组皆应是独立于债权 人债务人之外的专门机构，它对法院负责，受法院监督，保证破产清算程 序公正合理的进行。 2．破产管理人的选任 首先，关于破产管理人的选任主体。 关于破产管理人选任的立法例有以下几种：由法院选任，以大陆法系国家 为代表；债权人会议选任，以美国、加拿大等国家为代表；债权人会议选 任与法院选任相结合，其中又可分为由债权人会议选任，以法院等机构的 选任为补充和以法院选任为原则，债权人会议选任为补充两种；前者以英 国为代表，后者以我国台湾地区《破产法》为代表。① 我国《企业破产法（试行） 》第 24 条规定，清算组成员由人民法院从有关 部门和专业人员中指定； 《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 18 条规定：人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成立清 算组的外，在企业原管理组织不能正常履行管理职责的情况下，可以成立 企业监管组。由此可见，我国破产管理人则是采取人民法院选任的方式。 同时《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 51 条第 3 款又规定： 人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。这 使得在有关清算组成员的选任问题上债权人也享有了一定的发言权，这更 有利于适当的破产管理人成员的选任。 其次，关于破产管理人的任职资格。 破产管理人的任职资格一般分为积极资格和消极资格。显而易见，积极资 格即是可以担当破产管理人的要求，消极资格则为不能成为破产管理人的 要求。大多国家对于破产管理人的积极资格，都要求由具有专门知识与技 能的人来担任，这与破产管理人的职责有关。破产管理人肩负着破产财产 的管理、评估、分配等诸多

事务，既涉及到会计、经济方面的理论与实务 ① 汤维健．破产程序与破产立法研究．北京：人民法院出版社，2001．291 82 第九章 破产管理人 问题，也涉及到法律方面的问题。这客观上要求破产管理人组成人员具有 相应的破产清算专业知识和法律专门知识，从各国的破产司法实践看，大 部分破产管理人由律师或会计师担任。关于破产管理人的消极资格，一般 认为，与债务人或债权人有利益冲突的人不得为破产管理人。各国法律在 规定破产管理人的任职资格时多采取消极的排除方式，规定一些条件把特 定人排除在外。如英国法规定，管理人必须不是尚未解除债务责任的破产 人；不是法院判决宣告为精神病或无行为能力的人等。英国对破产管理人 的选任资格要求非常严格。在英国，要取得破产管理人的从业资格，有两 种途径： 向工商部申请个人营业执照， 或参加政府承认的职业团体。 另外， 从业人员还要提供执行职务的保证金。①当然，这样严格规定破产管理人 资格的国家并不多。 各国受本国特有的政治经济文化及社会心理因素的影响，自然会有自己不 同的破产程序设计和特色。但破产清算工作要依法高效运行，必须建立起 清算工作的职业化和市场化机制。我国在破产清算组的选任上也应彻底消 除目前破产管理人制度中政府行政干预在破产程序中的色彩过重的弊端， 弱化政府行政干预在破产过程中的地位。首先，管理人应当由具有必要专 业知识的人或是经国家有关机构认定资格的人来担任，如经登记的律师事 务所、审计事务所、会计事务所、破产咨询事务所等专业机构的专业人士 担任。其次，有下列情形的人员应规定不得担任管理人：受刑事处罚，自 处罚执行完毕之日起不满五年的；公证人因违法被取消公证人资格不满五 年的；注册会计师因违反职业规定被吊销会计师执照不满五年的；律师因 违反职业规定被吊销律师执照不满五年的；与本案有利害关系的；人民法 院认为不宜担任管理人的其他情形。② 3．破产管理人的职权范围 大多数国家《破产法》规定破产管理人的职责主要为：接收债务人移交的 财产及与财产有关的一切簿册文件，管理、清理、处分债务人的财 产， 营业管理权，行使撤销权及对抵销权和取回权予以确认，诉讼权，拟订和 提出破产分配方案等。从整体上说，破产管理人的职务可以分为为了债权 人利益的职务和为了破产人利益的职务，为了实现债权人的利益必须明确 作为分配对象的债权人的范围及债权额，并尽最大可能收回破产财产，为 了破产人的利益，应为其在免责程序中做出有无免责不

许可事由的报告。 ③ 我国立法及司法解释规定，企业监管组主要负责处理以下事务：清点、保 ① ② ③ 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2001．154 根据我国破产法、新《规定》及相关司法解释，清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介 机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、 社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分（支）行可以按照有关规定派 人参加清算组。 受理案件后成立企业监管组的， 企业监管组成员从企业上级主管部门或者股东会议代 表、企业原管理人员、主要债权人中产生，也可以聘请会计师、律师等中介机构参加。由此可见，我 国立法虽对破产管理人资格作的是概括的规定， 但并未对其从积极消极方面予以细分， 而且国家机关 的职能部门参与过多，破产企业的上级主管部门也派员参加，弊多利少。 （日）伊藤真．破产法．北京：中国社会科学出版社，1995．64 83 第九章 破产管理人 管企业财产；核查企业债权；为企业利益而进行的必要的经营活动；支付 人民法院许可的必要支出；人民法院许可的其他工作。清算组的主要职责 是接管破产企业。向破产企业原法定代表人及留守人员接收原登记造册的 资产明细表、有形资产清册，接管所有财产、账册、文书档案、印章、证 照和有关资料。破产宣告前成立企业监管组的，由企业监管组和企业原法 定代表人向清算组进行移交；清理破产企业财产，编制财产明细表和资产 负债表，编制债权债务清册，组织破产财产的评估、拍卖、变现；回收破 产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利；管 理、处分破产财产，决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动。确 认别除权、抵销权、取回权；进行破产财产的委托评估、拍卖及其他变现 工作；依法提出并执行破产财产处理和分配方案；提交清算报告；代表破 产企业参加诉讼和仲裁活动；办理企业注销登记等破产终结事宜；完成人 民法院依法指定的其他事项。 （二）对破产管理人的监督与激励 1．破产管理人的监督 破产管理人独特的法律地位使其同破产当事人及其他方面存在着千丝万 缕的利害关系，其执行职务公正、客观与否，直接关系到破产人和债权人 的利益，关系到破产程序的正常进行。所以，必须在破产程序中建立健全 完善的监督制度。 《英国破产法》明确指出，法院对破产管理人有全面控 制的职权，并可对破产管理人作出的决定予以确认否决或者修改。 各国《

破产法》都非常重视破产管理人监督机制的建立和完善。就监督机 制的具体内容而言，尽管各国破产立法的规定各不相同，但总的说来不外 乎以下三个方面： 一是来自管理人内心的监督。这是大陆法系国家普遍采用的方法，就是为 破产管理人规定良心上的注意义务，也即设定高标准的注意义务。例如， 《日本破产法》第 164 条规定： “1．破产管理人应以善良管理人的注意， 执行其职务；2．破产管理人怠为前款注意义务时，该破产管理人对利害 关系人负连带损害赔偿责任。 ”我国台湾地区《破产法》第 86 条规定： “破 产管理人应以善良管理人之注意执行其职务。 ”这里的“善良管理人的注 意义务”即民法中所指的善管注意义务，它是确定行为人主观过错之有无 的较高标准。 善良管理人的注意， 指行为人在进行交易时应当具有的注意， 用来评价具有相当知识或者经验的人在为具体行为时的注意程度，并以此 作为衡量其有无过失的标准。破产管理人在对破产债权的调查确认、对破 产财产的管理处分时，其注意程度与一般常人相比显然要高。若破产管理 人欠缺善良管理人之注意，为轻过失；若欠缺一般常人的注意，则为重大 过失。无论哪种过失，造成损害的，破产管理人都应当对利害关系人负损 害赔偿责任。 二是来自外部的监督。即为破产管理人的行为规制多元化的外在监督主 体，一般包括法院、债权人会议、破产人、监察委员会等。其中法院的监 督是核心，各国《破产法》均赋予其全面的控制权和否决权。如《德国破 84 第九章 破产管理人 产法》第 58 条第 1 款规定： “破产管理人受破产法院监管。法院得随时要 求其提供相关说明或案情及管理情况报告。 ” 《英国破产法》 更明确地指出， 法院对破产管理人具有全面控制的职权，并可对破产管理人作出的任何决 定，予以确认、否决或者修改。其他监督主体主要包括债权人会议、破产 人、监察委员会等，它们对破产管理人的监督只有通过法院才能真正起到 监督作用。而对于债权人会议的监督权，两大法系有着一定的区别。在大 陆法系国家，债权人会议对破产管理人仅能行使有限的监督权，而且是间 接的，一般为由债权人会议形成决议，向法院提出申请，要求撤换破产管 理人。而在英美法系国家，通常债权人会议对破产管理人享有着宽泛的监 督权。尤其是英国，如依《英国破产法》 ，破产管理人必须完全服从债权 人会议或其常设机构检查委员会的“全面控制” ，必须按照其具体指示履 行义务。虽然债权人会议作为所有债权人的共同意思机关，让其对破产管

理人实行监督有利于保护债权人的整体利益，但也正因为债权人会议是由 所有债权人共同组成的，人数众多，要充分实行集体共同监督实际上存在 着困难。同时，债权人会议又是非常设机构，不可能对破产程序中出现的 问题进行及时有效的监督。特别是在债权人会议闭会期间，仅仅由法院监 督破产管理人的活动， 难以保护债权人团体利益。 因此， 为兼顾实际需要， 有些国家在债权人会议之外，又设立了监督人制度。监督人代表债权人全 体利益，是债权人会议的代表，由债权人会议选任，并对其负责。各国立 法对此机构的称谓不尽相同，意大利、法国、德国《破产法》称之为“债 权人委员会” ；日本、韩国《破产法》称之为“监察委员” ；美国、新西兰、 澳大利亚《破产法》称之为“检查委员会” 。 三是来自法律责任方面的监督，为破产管理人的执行职务设置财产担保制 度和相应的法律责任制度。财产担保制度是指在选任破产管理人时，要求 其就职前须提供适当的财产作为责任担保。英国是设置该制度的典型代 表。这一制度对保证破产管理人以善良管理人的注意执行职务起到了积极 的作用。而设置的法律责任则分为民事责任、行政责任和刑事责任。民事 责任是指破产管理人因故意或者过失造成利害关系人损失后，应负责赔 偿。 行政责任， 则是由法院对破产管理人处以一定数量的罚款。 为了制裁、 警戒破坏破产清算、管理公正进行的行为，各国《破产法》也大多规定了 破产犯罪。① 上述为国外《破产法》对破产管理人的监督机制，而我国在此方面的规制 则较为粗略。在新的司法解释（即上述《规定》 ）没出台之前，我国《企 业破产法（试行） 》第 24 条和我国《民事诉讼法》第 201 条仅仅规定： “清 算组对人民法院负责并且报告工作。 ”最高人民法院《关于贯彻执行〈中 华人民共和国企业破产法（试行） 〉若干问题的意见》第 52 条规定： “清 算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院的监督。清算组有损害 债权人利益的行为或其他违法行为，人民法院应当纠正，并可以解除不称 职的清算组成员的职务，另行指定新的成员。 ”这些规定由于仅是宽泛的 ① 汪世虎．论破产管理人的监督机制．特区论坛，2002 85 第九章 破产管理人 原则性规定，所以具体操作起来形同虚设，难以真正发挥作用。首先，监 督主体单一化，即只有人民法院对破产清算组及其成员进行监督管理。由 于人民法院肩负着繁重的审判任务，再要对一切的清算管理事务予以监督 实是有点力不从心。其次，监督措施空泛化。一来，它

对破产管理人执行 职务未作原则性的规定，未规定必须以善良管理人的注意执行职务，缺乏 对破产管理人行使职权的义务规定。同时也未规定破产管理人在就职前提 供财产担保，致使破产管理人滥用职权，损害债权人、债务人利益的现象 时有发生。二来，若发生破产管理人不胜任工作、不忠于职守，或者有损 害债权人利益的行为时，我国现行《破产法》未对破产管理人的撤换做出 具体规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业《破产法》 （试行） 〉若干问题的意见》第 52 条对此有规定，人民法院可以解除不称 职的清算组成员的职务， 另行指定新的成员的情形。 但由于缺乏可操作性， 审判实践中大多情况是清算组成员一经人民法院指定，就参加破产管理、 清算工作，直至清算组解散为止，很少出现人民法院另行指定新的成员。 尤为缺失的是我国现行《破产法》没有规定清算组及其成员的法律责任。 清算组及其成员只有损害债权人的利益或有其他违法行为时，人民法院才 给予纠正，最多解除不称职的清算组成员的职务，而不必承担因不法行为 造成损失的行政责任或民事责任。 新《规定》出台之后，对此作了一些变动，监督机制得到一些改善。例如 第 51 条规定： “清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人 民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债 权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。 ”这样把债权人会议列 入了监督主体。但是有关管理人的善良管理人义务的问题及其法律责任的 问题都还未得到解决，而且尚未建立监督人制度。对此，我国应参照国外 立法予以完善。 2．破产管理人的激励 破产管理人执行职务，第一是为了全体债权人的利益，第二是为了破产人 的利益而进行。 所以， 破产管理人活动所需的经费及作为活动等价的报酬， 有本来属于破产人的并在破产程序中属于成为债权人受偿财源的破产财 产负担并无不当，破产管理人的报酬属于共益费用，应作为破产费用的一 部分，优先支付。关于报酬的数额，大多数国家规定由法院决定。对于报 酬的具体数额，有的国家规定较为原则，即由法院确定；有的国家则规定 较为具体，规定了具体确定标准。而美国则对破产受托人的收费规定了一 个上限，收费不得超过破产财产总额的 3%~15%。 我国现行破产法律对破产管理人的报酬方面未作出规定。有人认为，破产 管理人的工作是义务的或公益的，笔者认为这种观点不大可取。破产财产 管理人应是一种中介咨询机构，是有偿付出劳动。 《破产法》应

当明确规 定破产管理人的报酬问题。关于其报酬数额，应当由法律或法规作出具体 明确或概括性的规定，法院享有最终确定权。 三、小结 86 第九章 破产管理人 破产管理人是《破产法》上的重要机构，自破产宣告开始到破产程序的终 止，所有有关破产财产的管理和处分均经过破产管理人，因而设立合理完 善的破产管理人制度对于保证破产案件审判的顺利进行，保护债权人的经 济利益具有重要意义。严格上说，我国目前并没有真正意义上的破产管理 人制度， 《规定》这一司法解释虽然弥补了以前立法的一些不足，但还远 远不够。关于破产管理人制度的建构，我国应当借鉴国外相关立法，对破 产管理人的设立、监督等内容在新《破产法》中加以明确规定和完善。 87 第十章 破产债权 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产债权概述 （二）破产债权的范围 （三）除斥破产债权 （四）破产债权数额的确定 （五）破产债权的清偿 三、小结 第十章 破产债权 一、问题的提出 当债务人发生无力偿债的情形，采取各种复兴措施也不能使破产企业起死 回生时，应当依照法定程序宣告债务人破产，以对所有债权人公平清偿。 在进入破产清算、进行破产清偿时，破产债权的认定是关键。破产债权通 常成立于破产宣告之前，并且只有通过破产程序才能从破产财产中获得公 平清偿。因此，在破产财产既定的前提下，如何认定破产债权、破产债权 的范围有多大、如何确定数额以及如何清偿等问题都亟待研究。上述问题 的顺利解决对破产清算程序甚至是和解整顿程序的顺利完成都有至关重 要的意义。 实践中有这样一则案例：甲市大地公司是于 1987 年 5 月 1 日成立的企业 法人，是由太阳公司独资开办的国有独资公司。该公司成立后，主要从事 房地产开发和项目投资。但由于该公司盲目决策，管理混乱，致使投资的 10 多个项目全部亏损。 当年房地产热时， 该公司又不顾自身实力和当地投 资环境，靠向其他单位借款和向个人高息集资，兴建起了 33 层的商住楼 富景大厦。国家实行宏观调控政策后，仍抱侥幸心理，未能及时采取应变 措施，致使楼房销售不出，沉淀了大量资金，借款、集资款不能按时归还， 利息不断攀升，导致债台高筑，诉讼不断。大地公司于 1998 年 6 月 13 日 向当地人民法院申请破产，法院受理大地公司破产申请后，依法组成了清 算组，在法定期间共有 168 个债权人申报了债权，债权申报金额达人民币 25 786.45 万元。其中，涉及该公司向个人集资形成的债权申报金额达 800 万元，向银行和其他单位借款债权申报金额达 1

亿多元，此外还有大量的 工程款和货款债权。但最为引人注目的是，该公司的股东即太阳公司以大 地公司拖欠借款不还为由，也向法院申报了债权，申报金额高达人民币 15 315 万元，成为该案最大的债权申报人。而大地公司此时的资产主要是 一栋富景大厦 （评估价值为 9 900 万元） ， 其中还有数层早就抵押给了银行， 至于其下属几个企业（不具备法人资格）所剩财产也不多。 在审理过程中，许多债权人就该案的一些问题提出了异议，其中最突出的 是大地公司的股东太阳公司是否能够作为普通债权人参加破产财产的分 配。清算组初步查明，太阳公司所申报的债权，全部是大地公司以高出银 行法定利率的一倍甚至几倍的高息，向太阳公司借款而形成的，在大地公 司申请破产前太阳公司已经收取了部分高额利息回报（ 750 万元） ；1998 年 3 月 12 日， 大地公司以富景大厦 1~12 层为太阳公司的债权设定了抵押。 89 第十章 破产债权 二、问题的研究 （一）破产债权概述 要正确回答上述案件的有关问题，首先必须清楚什么是破产债权，破产债 权的范围是什么。破产债权是指破产宣告前成立的，债权人对于破产财产 所享有的可以通过破产程序获得公平清偿的一种财产请求权。破产债权具 有以下特征：① 1．破产债权是一种对人请求权 破产债权从本质上来说仍然属于债权，并不产生直接支配物的效力，是一 种相对权，债权人只能向相对人——破产人（破产清算组或破产管理人） 行使权利。我国《破产法》把有财产担保的债权、享有别除权的债权以及 取回权排除在破产债权以外，正是基于破产债权的对人请求权性质。 2．破产债权成立于破产宣告前 这样规定的目的是为了防止破产债权的不断扩大，保持破产债权的稳定 性，尽快结束破产程序。除法律有特别规定外，破产债权必须是在债务人 受破产宣告之前成立的债权。破产宣告前成立的债权包括未到期的债权、 附条件的债权和担保债权等。破产宣告后，破产企业即丧失对财产的管理 和处分权，破产财产由清算组管理，任何人单独与破产企业进行民事活动 所产生的债权都不属于破产债权，应由行为人自行承担责任，而且债权在 破产宣告后所产生的利息， 也不属于破产债权。 破产宣告后， 清算组管理、 变卖和分配破产财产而产生的债务，属于破产费用，这部分费用是为了债 权人的共同利益而发生的， 应优先从破产财产中拨付， 也不属于破产债权。 3．破产债权是一种财产请求权 即破产债权必须能够表现或折算为一定数额的货币。债权在发生之初 的目的往往不相同，有的要求交付货

物，有的要求交付金钱，有的则要求 提供一定的服务。但是在债务人被宣告破产后，许多非金钱债务已经不可 能履行，只有把债权货币化，才能以统一的标准计算清偿数额与比例，才 能在破产程序中实现公平清偿，因此破产债权必须能够表现为财产上的请 求权。非货币形式的债权，应以破产宣告时的价值折合为金钱，或将因债 务不能履行而造成的损害赔偿额作为破产债权。凡是不能折合为金钱的债 权，如某些以破产人作为或不作为的行为为标的的请求权，因具有不可替 代性，就不能作为破产债权。 4．破产债权必须是可以强制执行的债权 破产是在债务人不能清偿债务的情况下，对其财产的一种强制执行程序， 所以破产债权的性质必须是能够被强制执行的。破产程序中的可以强制执 行是指债权的标的在破产程序中可以强制执行，即可以表现为货币形式， ① 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2000．173~175 90 第十章 破产债权 而且必须是受到法律保护的债权。已经超过诉讼时效、已经超过执行期限 的债权，或因走私、赌博而形成的非法债权，因不受法律保护，不能被强 制执行，所以不属于破产债权。 5．破产债权以无财产担保债权或者是放弃优先受偿权利的有财产担保的 债权为限 并非所有对破产人发生的债权都是破产债权，债权分为有财产担保的债权 和无财产担保的债权。无财产担保的债权是以债务人所有的非特定化的财 产为清偿保障，其清偿必须借助债务人的行为，在破产宣告后，只能依破 产程序受偿，故属于破产债权。而有财产担保的债权，以债务人的特定财 产为清偿保障，当债务人不履行清偿义务时，债权人享有就担保物的优先 受偿权，清偿不受破产程序限制，所以不属于破产债权。只有当有财产担 保的债权人放弃其优先受偿权利时或所担保债权超过担保物价值的部分， 才属于破产债权。 6．破产债权必须是经过依法申报并得到确认，可以在破产程序中受偿的 债权 债权人必须在法定期间内主动、及时申报债权，才能获得清偿。根据现行 的破产法律，债权人逾期未申报债权，视为自动放弃债权，在破产程序中 不予清偿。债权人不能以债务人或法院已经知道其债权的存在为理由，不 进行申报，否则在破产程序中便会丧失受偿权利。债权人申报的债权，必 须经过债权人会议的审查，以确认债权存在与否及其数额，只有得到确认 的债权才属于破产债权。 （二）破产债权的范围 对于破产债权的范围，各国大都以法律明确规定。我国《破产法（试行） 》 及最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题

的规定》对破产债权的 范围作了明确规定： 《破产法（试行） 》第 30 条规定： “破产宣告前成立的无财产担保的债权 和放弃优先受偿权的有财产担保的债权为破产债权。 ”在确认当事人的债 权是否属于破产债权时应注意，破产宣告前成立的债权不仅包括那些在破 产案件受理前已经成立并得到确认的债权，也包括在破产案件受理后至破 产宣告前的期间内，新发生的尚未得到确认的债权；在和解整顿期 间发 生的债权；破产案件受理后至破产宣告时债权所生的利息，以及其他应当 连续计算的赔偿金、违约金等。由于债权人会议还要对申报的债权 进行 确认，所以破产宣告时依法确认的债权数额往往与申报的债权数额不一 致。 《破产法（试行） 》第 32 条第 2 款规定： “有财产担保的债权，其数额超 过担保物的价款的， 未受清偿的部分， 作为破产债权， 依照破产程序受偿。 ” 破产案件受理后，有财产担保的债权已经到期的，债权人应及时对担保物 行使优先受偿权，确认担保物的价款是否足以清偿债权，及时就未受偿的 部分申报债权，主张自己在债权人会议上的表决权以及受偿权。对破产宣 告前未到期的债权，如能事先估算出担保物价款不足以清偿债权，应将未 91 第十章 破产债权 受偿的部分作为破产债权进行申报，事先难以对此做出估计的，债权人应 在破产宣告后及时向清算组请求行使优先受偿权，确认有无担保物价款不 足以清偿债权的情况，以免在权利行使方面受到损害。 《破产法（试行） 》第 26 条第 2 款规定： “清算组决定解除破产企业未履 行的合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产 债权。 ”此种破产债权是因法律的特别规定而于破产宣告后成立的，在破 产案件受理时以及破产宣告时，当事人没有经过债权申报、确认程序，所 以更需要及时主张权利，否则可能出现当事人提出损害赔偿要求时，破产 财产已经分配完毕，无从受偿的情况。破产宣告后，当事人与破产企业间 有未履行完毕的合同，可以向清算组提出催告，要求其在合理的时间内决 定合同是否继续履行。如果清算组决定解除合同，或因在合理的催告期间 内未做出合同是否继续履行的决定被视为解除合同，另一方当事人便可以 据此向其提出索赔要求。合同对方当事人因清算组解除合同受到损害时， 可以将赔偿金作为债权申报，但不包括违约金。 最高人民法院 2002 年 7 月 30 日公布的《关于审理企业破产案件若干问题 的规定》第 55 条规定，下列债权属于破产债权：破产宣告前发生的无财 产担保的债权；破产宣告前发

生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿 的债权；破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部 分的债权；票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持 票人付款或承兑所产生的债权；清算组解除合同，对方当事人依法或者依 照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权（债权以实际损失为计 算原则） ；债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事 务所发生的债权；债务人发行债券形成的债权；债务人的保证人代替债务 人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权；债务人的保证人按照《中华 人民共和国担保法》第 32 条的规定预先行使追偿权而申报的债权；债务 人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责 任；债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿 责任；人民法院认可的其他债权。 最高人民法院 2002 年 7 月 30 日公布的《关于审理企业破产案件若干问题 的规定》第 59 条规定：债务人退出联营应当对该联营企业的债务承担责 任的，联营企业的债权人对该债务人享有的债权属于破产债权。 综上所述，破产债权主要分为： 1．破产宣告前成立的无财产担保的债权 一般说来，凡是破产宣告前成立的无财产担保的债权，不论该债权是否已 经到清偿期、是否附有条件、是否表现为确定金钱价值的债权、是否有第 三人为保证人的债权，也不论该债权发生的原因如何，均为破产债权。 2．有财产担保而未能优先受偿的债权 包括担保债权人放弃优先受偿权、担保财产不足偿债的余额和担保物灭失 的情况。破产宣告前成立的有财产担保的债权，可以不通过破产程序而优 先受偿， 对于不能优先受偿的有财产担保的债权， 则将其列入破产债权中。 因为在某些情况下，如担保物不足以清偿担保债权或担保物灭失的，担保 92 第十章 破产债权 债权人均不能优先受偿，所以法律规定债权人放弃优先受偿的债权或者是 因客观情况而不能优先受偿的债权，均应视为破产债权。 3．附期限的债权 分为附始期的债权和附终期的债权。附始期的债权，期限届至时才发生法 律效力，所以不论其在破产宣告时所附期限是否届至，破产宣告时，均认 为期限已经届至， 都是有效成立的债权， 应列入破产债权； 附终期的债权， 期限届至时失去法律效力，所以只要在破产宣告时所附期限没有届至，不 论破产宣告后所附期限是否届至，均应列入破产债权。 4．附条件的债权 分为附停止条件的破产债权和附解除条件的破产债权。附停止条件的破产 债权在条件

成就时，才发生法律效力，附解除条件的破产债权在条件成就 时，失去法律效力，所以不论债权附有何种条件，在破产宣告时，除非解 除条件成就，债权都是已经成立的债权，应视为破产债权。 5．连带债务人的求偿权 企业作为连带债务人被宣告破产的，其他连带债务人可以代替破产企业清 偿债务的求偿权，或以将来代替破产企业清偿债务的求偿权，作为破产债 权，例如破产企业的保证人，代替破产企业清偿债务的，可以其清偿额作 为破产债权；尚未代替破产企业清偿债务的，已知债权人不参加破产程序 时，可以其保证的债权数额作为破产债权。 6．债权人对破产的连带债务人的债权 根据法律的有关规定， 所有的连带债务人， 对债权人都有清偿债务的义务， 债权人对任何连带债务人都可以要求其清偿全部债务。破产人作为连带债 务人，破产时并不免除其债务清偿责任，所以债权人可以向受破产宣告的 连带债务人主张债权。 7．破产人的担保债权人所享有的债权 企业作为保证人被宣告破产的，其被保证的债权人，可以作为破产债权人 行使权利。因为，保证人对主债权人的清偿责任，并不因为破产而免除， 例如，破产企业作为合伙型联营的一方，应对其退出前联营的全部债务承 担连带责任，联营企业的债权人可作为破产债权参加破产程序。 8．因票据关系发生的债权 票据承兑人或付款人因票据承兑或票据付款所产生的债权，可以依据票据 资金关系要求出票人或背书人履行清偿义务。承兑人或付款人在承兑或付 款前，若已经预受出票人或背书人的票据资金，自然不产生求偿权问题， 但是，若其未受资金而先行承兑或付款，承兑人或付款人就产生了对出票 人或背书人的求偿权。在出票人或背书人受破产宣告之前若已经承兑或者 付款，其追索权在破产宣告时就自然列入破产债权。但若出票人或背书人 在破产宣告后才作出承兑或付款行为，法律特别规定，不知出票人或背书 人已经受破产宣告事实的承兑人或付款人，有权以其追索权作为破产债权 参加破产分配，其目的在于维护善意付款人或承兑人的权益，保障票据流 通的交易安全。但是，如果承兑人或付款人明知出票人或背书人已受破产 宣告的事实而仍为承兑或付款，则其追索权不得列入破产债权。 93 第十章 破产债权 9．因破产清算组解除合同而形成的债权 对破产人未履行的合同，清算组决定解除合同的，另一方当事人因解除合 同受到损害的，其损害赔偿额可以作为破产债权。但应当注意的是，因合 同解除而受到的损害只能是实际发生的损害，破产债权应当以因解除合同

而引发的实际损害额为限，因合同解除所发生的违约金，只能以补偿实际 损害部分的违约金数额作为破产债权，当违约金不足以补偿实际发生的损 害时，可以违约金金额以及未能补偿的实际损害额，作为破产债权额。 （三）除斥破产债权 在破产程序中，为维护债权人之间的公平清偿，往往将某些特定种类的债 权排除在破产债权之外，这些债权因不能参加破产程序分配，故被称为除 斥破产债权。根据我国《破产法（试行） 》及最高人民法院《关于审理企 业破产案件若干问题的规定》 ，除斥债权主要包括： 行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用。罚金是人民 法院依据 《刑法》 的规定， 对有犯罪行为的破产人所适用的一种刑事处罚； 而罚款是国家行政机关，对破产人违反行政法律规定的行为，所给予的经 济上的处罚。可见罚款、罚金都具有惩罚性质，如果在破产宣告后仍然追 缴罚金和罚款，则等同于惩罚破产债权人，对于债权人来说是不公平的， 所以不应将罚金和罚款列入破产债权。 人民法院受理案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行 生效法律文书时应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金。 破产宣告后的债务利息。破产债权以破产宣告时所存在的债权为限，债权 发生在破产宣告前才被视为破产债权，破产宣告后的债务利息应是破产宣 告后产生的新债权，所以不属于破产债权。 债权人参加破产程序所支出的费用。债权人参加破产程序的费用，是因债 务人被宣告破产而发生，应当由破产人承担，但是如果将此项费用列入破 产债权，不利于节制破产债权人的费用支出，势必增加债务人的负担。另 外，债权人参加破产程序的费用，是每个债权人都必须支出的，几乎所有 的债权人都要受到相同的损失，况且原有的债权都很难得到全额清偿，所 以由债权人自己承担参加破产程序的费用并不损害其实质利益。 破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；破产财产开始分配 后向清算组申报的债权；超过诉讼时效的债权；债务人开办单位对债务人 未收取的管理费、承包费。 职工向企业的投资不属于破产债权。 政府无偿拨付给债务人的资金不属于破产债权，但财政、扶贫、科技管理 94 第十章 破产债权 等行政部门通过签订合同，按有偿使用、定期归还原则发放的款项，可以 作为破产债权。 上述虽不属于破产债权的权利，但人民法院或清算组也应当对当事人的申 报进行登记。 （四）破产债权数额的确定 破产债权数额的确定就是将债权人享有的破产债权通过一定的方式确

定 其数额，以使其在破产程序中得到清偿。根据我国现行《破产法》的规定， 破产宣告前已经成立的债权，其数额在债务人被宣告破产前就已经明确， 没有必要再进行计算，所以破产债权的确定主要限于附期限、附条件的债 权以及不确定金额的破产债权的计算。我国《破产法》仅仅规定了附期限 的破产债权的确定问题，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题 的规定》 第 70 条规定： “债务人在被宣告破产时未到期的债权视为已到期， 属于破产财产，但应当减去未到期的利息。 ” 不确定金额的债权包括非金钱债权、没有票面额的债权和以外币计算 的金钱债权。这类债权，一般以破产宣告时的评估价值作为破产债权额。 债权人进行债权申报，应以非金钱债权的实际价值外汇市场上的官方外汇 牌价等因素为标准， 首先自行作出评估， 并以此作为破产债权额进行申报， 由清算组进行调查和确定。 附条件的债权，包括附停止条件和附解除条件的两种。附停止条件的债权 在破产宣告时虽没有发生效力，但在破产程序中却可能因条件成就而生 效，为了保护这类人的利益，一般规定可以其全部数额作为破产债权进行 申报。在最初分配或中间分配阶段，附停止条件的债权并不参加实质性的 分配，而是按债权比例加以提存，待条件成就后，再予以清偿。如果在最 后分配方案公告后一段时间内条件仍未成就，则该债权不参加破产分配。 附解除条件的债权， 在破产宣告时已经成立， 其金额可全部作为破产债权， 但在破产程序进行中，这类债权随时可因条件成就而丧失效力。因此在清 偿时，债权人应提存等额担保或对破产财产进行提存。如果在规定时间内 条件成就，则该提存财产作为破产财产参加分配，如果在最终分配方案公 布后条件没有成就，则免除债权人的担保责任，或是将提存的财产实际分 配给附解除条件的债权人。① 非金钱破产债权，应当以破产宣告时的债权评估标准来确定破产债权额。 因破产人的侵权行为而发生的债权，应当以计算至破产宣告时的损害赔偿 额为限。因合同而发生的债权，破产债权额则以破产宣告时计算的损害赔 偿额为限。因破产人不当得利而发生的债权，破产人应当向债权人返还原 物或者赔偿损失，原物尚存在的可以以原物在破产宣告时的价值为基础计 ① 王欣新．破产法专题研究．北京：法律出版社，2002．178~179 95 第十章 破产债权 算破产债权额，原物不存在的，则以破产宣告时确定的损害赔偿额为破产 债权额。因无因管理而发生的债权，可以因无因管理所发生的费用为基础 确定破产债权

额。 以外币表示的债权，由于汇率的变动而经常处于不确定状态，但破产债权 应以破产宣告时成立的债权为限，所以应当以破产宣告时国家外汇管理局 公布的汇率为基础计算债权额，作为破产债权额。 96 第十章 破产债权 （五）破产债权的清偿 破产债权人经债权申报，债权人会议调查及确认，对列入债权表的破产债 权额，享有依照破产程序受偿的权利。我国《破产法（试行） 》第 37 条规 定： “清算组提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民 法院裁定后执行。 ”由此可见，清算组进行破产分配必须征得债权人会议 的同意和法院的许可。债权人会议通过的破产财产分配方案及法院的许可 裁定，是破产债权得以受偿的依据。 1．破产债权的受偿方式 我国《破产法》规定了两种受偿方式，即最后分配和追加分配。最后分配 是指破产程序终结前实施的财产分配，追加分配是指在破产程序终结后， 又发现可供分配的破产财产时，由人民法院进行的补充分配。①在破产财 产进行最后分配后，一般情况下，债权人便无法再获得清偿，但在特殊情 况下， 可能会出现供债权人分配的破产财产， 这时就产生了补充分配问题。 通常包括在以下几种情况下取得的财产： （1）破产企业实施的无效行为，在破产程序终结后一年内被查出，由人 民法院追回的财产； （2）对于有异议或者未决诉讼所涉及的债权，在最后分配时已经提存了 分配额，但在破产程序终结后，债权人败诉或部分败诉的，或者已提存的 分配额多于实际确认的债权额部分； （3）由于清算组计算错误等原因，支付的不应支付的款项或对不应承认 的权利进行清偿，人民法院发现后追回的财产； （4）破产财产在最后分配终结前仍不能收取，或者不能变现又无法以实 物方式分配给债权人的，在破产程序终结后人民法院收取的财产以及变现 的财产； （5）因其他原因未被发现，但应当用于破产分配的财产，在最后分配或 破产程序终结后被发现的，也应当实施追加分配。 在进行追加分配时，因破产程序已经终结，债权人会议和清算组均已经解 散，所以分配工作应由人民法院进行，由其依照原破产程序中确定的清偿 顺序和比例进行分配。 2．破产债权的受偿顺序 当企业被宣告破产后，任何债权人都丧失了单独获得清偿的权利，而只能 通过破产程序的要求获得清偿，但并非所有的债权都处于同一顺序受偿， 我国对破产债权的受偿顺序作了以下规定： 根据《破产法（试行） 》的规定，破产财产的管理、变现和分配所需要的 费用，包括聘任工作人员的费用；破产案件

的诉讼费用；为债权人的共同 利益而在破产程序中支付的其他费用应当从破产财产中优先拨付，也就是 说这些不属于破产债权。破产财产拨付以上破产费用后，按照下列顺序清 ① 王卫国．破产法．北京：人民法院出版社，1999．184~186 97 第十章 破产债权 偿： （1）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用； （2）破产企业所欠税款； （3）破产债权。 另外，根据最高人民法院 2002 年 7 月 30 日公布的《关于审理企业破产案 件若干问题的规定》 ，因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或依劳动合 同对企业享有的补偿金请求权①；债务人所欠非正式职工（含短期劳动工） 的劳动报酬；债务人所欠非正式职工集资款（对违反法律规定的高额利息 部分不予保护） ，按工资和劳动保险费用的顺序清偿。 将工资和劳动保险费用置于较优先的清偿顺序，是许多国家的通常做法， 而且在我国由于工人的工资较低，仅仅能够维持正常生活所需，所以我国 对此部分的债权清偿比例没有作出限制。税收作为国家财政收入的 主要 来源，是主要的经济杠杆之一，具有强制性和无偿性的特点，不能因为企 业经营状况恶化而免除其纳税义务，所以一般都规定其优于普通债权受 偿。 三、小结 上述案件适用《破产法（试行） 》的规定。在上述案件中，太阳公司虽然 是大地公司的股东（投资开办单位） ，但只要该公司合法、足额地履行了 作为开办单位的出资义务，在法律上就应将投资单位与其所申请开办的企 业当作两个各具独立法人资格的民事主体来对待。即太阳公司除了在申请 开办大地公司时拨入的注册资金外，以后拨入大地公司的款项，完全可以 作为普通债权申报，所以太阳公司对大地公司的借款应视为破产债权，但 对于高于法定利息部分不得作为破产债权。大地公司对太阳公司的抵押行 为应属无效，因为大地公司在破产前 6 个月内才为太阳公司提供担保，属 于破产无效行为。 ① 最高人民法院于 2003 年 9 月 9 日对此问题专门作出了解释：这条规定不适用于纳入国家计划调整的 企业破产案件，该类企业破产案件适用国务院国发[1994] 59 号《关于在若干城市试行国有企业破产 有关问题的通知》和国发[1997]10 号《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问 题的补充通知》的有关规定。在根据相关规定向破产企业职工发放安置费、经济补偿金后，不再就解 除劳动合同补偿金予以补偿。 “依法或者依据劳动合同”的含义是：第一，补偿金的数额应当依据劳 动合同的约定，劳动合同中没有约定的，则应依照法律、法规、参照部门规章的

相关规定予以补偿。 第二， 如果劳动合同约定的补偿金或者根据有关规定确定的补偿金额过低或者过高， 清算组可以根据 有关规定进行调整。 调整的标准， 应当以破产企业正常生产经营状况下职工十二个月的月平均工资为 基数计算补偿金额。第三，清算组调整后，企业的工会、职工个人认为补偿金仍然过低的，可以向受 理破产案件的人民法院提出变更申请；债权人会议对清算组确定的职工补偿金有异议的，按《规定》 第四十四条规定的程序进行。 98 第十一章 破产债权申报 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产债权申报的概述 （二）破产债权申报的期限和受理机关 （三）债权申报要提交的材料 （四）理解债权申报时要注意的几个问题 三、小结 第十一章 破产债权申报 一、问题的提出 破产债权申报问题是属于破产程序中的一项重要制度，债权申报是债 权人参加破产程序并行使权利的前提。日本学者石川明甚至指出，未申报 债权的债权人，即使是实质上的破产债权人，也不被视为程序上的破产债 权人。①对于债权申报行为，会发挥其既定的法律效力，而对于未进行债 权申报的债权人，其法律后果是什么？对债权人的实体权利有什么影响？ 采取何种措施对未进行债权申报的行为进行补救等一系列的问题随之而 来，我国现行破产法律制度也规定了逾期未进行债权申报的，视为放弃债 权。但这种规定是否合理？其理论基础又如何？同时，对于未按期进行债 权申报的法律后果及补救措施均缺乏相应的制度规定。 实践中就有这样一个案例：某冰箱厂注册资金为人民币 200 万元，系 全民所有制企业，1981 年 4 月开业，由于经营管理不善，到 1996 年 8 月， 该厂已经基本停产。此后，虽经企业的主管部门多方努力，终未奏效，破 产前因冰箱质量问题和其他债务引起的诉讼共有 14 起，涉及标的额 240 多万元，该厂的大部分厂房已被法院查封。冰箱厂于 1998 年 9 月 1 日向 人民法院申请破产。经过审查，法院认为冰箱厂具备破产条件，于 9 月 6 日作出了受理裁定，并发布了公告，要求债权人在法定期间内申报债权并 规定了逾期不申报债权的后果以及第一次债权人会议召开的时间。在人民 法院的指定下，由有关人员组成了清算组，清算组经审查发现冰箱厂共有 债务 81 笔，其中有担保的债务 11 笔，涉及债权总额为 2 456.73 万元。在 法定期间内共有 78 家债权人申报了债权。在人民法院的主持下于 1999 年 3 月 1 日召开了第一次债权人会议。 债权人会议上部分债权人对以下债权是否可以进行债权申报以及债权 申报的效力产生了分歧：

（1）冰箱厂向某银行借款 200 万元，以冰箱厂的厂房作了低押，该银 行认为其债权属于有财产担保的债权，不需要通过破产程序受偿，依法不 属于破产债权，不需要进行债权申报，所以在法定期间没有申报债权。部 分债权人认为由于该笔债权在法定期间内没有申报债权，根据现行破产立 法应当视该银行放弃了权利。 （2）甲公司申报债权 12 万元，经审查是冰箱厂购买办公用品所欠货 款，当时约定于 1993 年 3 月底前还清，但由于冰箱厂缺乏资金一直没有 偿付，而且该公司没有能够提供其向冰箱厂索要欠款的有效证据。部分债 权人认为该债权已经超过诉讼时效，所以应认定该债权无效。 （3）乙设备厂有债权 1 530 367.53 元，属已知的债权人，人民法院发 出通知让其在 30 内申报债权，因该单位地址搬迁，其他单位代收法院通 知后没有及时转交，致使该单位直到 10 月 15 日才申报债权。部分债权人 认为，乙设备厂属于已知的债权人，应当在一个月的时间内申报债权，但 ① （日）石川明．日本破产法．何勤华等译．上海：上海社会科学院出版社，1995．115 100 第十一章 破产债权申报 该厂却在一个月以后才申报债权。所以应当视该设备厂放弃了该债权，你 认为他们的意见是否正确？为什么？ （4）1995 年，冰箱厂同 A 公司、B 公司一起为宇宙公司向 C 工商银 行贷款 100 万元承担连带保证责任，现工商银行以 100 万元申报债权。部 分债权人认为，由于 A、B 公司同时也是保证人，所以工商银行不应当以 100 万元全额申报债权，应同时要求 A、B 公司承担保证责任。你认为他 们的理由是否成立？ 你认为债权申报应当具备什么样的条件，会产生什么法律后果？我国 的破产债权申报制度是否合理？请根据《破产法》的原理和现行的破产立 法，对以上问题进行分析。 二、问题的研究 （一）破产债权申报的概述 破产债权申报是指破产程序开始后债权人在法定期间内向法院或法院指 定的机关申报债权，以表示其愿意参加破产还债程序的意思表示，是一种 程序制度。债权申报是破产程序中的一个重要步骤，是债权人参加破产程 序并行使权利的基础，未申报债权的债权人，不能行使《破产法》赋予的 各项权利。所以法院在裁定开始破产程序时，必须同时公告，要求债权人 申报债权， 对已知债权人还应当通知送达， 并告知债权申报的时间和地点， 以及逾期不申报债权的法律后果。 债权人申报债权产生两个法律后果：一是债权人成为破产程序当事人，债 权人因申报债权取得参加债权人会议的权利，享有表决权、异议权以及参 加破产分配的权利等；

二是债权的诉讼时效因债权的申报而中断，债权人 申报是债权人参加破产程序的意思表示，破产程序是法院行使司法裁判权 的程序，所以债权申报能够产生与提起诉讼相同的效果，依照《民事诉讼 法》的规定产生中断诉讼时效的效力。因债权申报而中断的诉讼时效，自 破产程序终结或法院撤销破产程序裁定生效之日起重新起算。① 债权申报为债权人平等参加破产程序提供了机会，法院受理破产申请后， 虽然可以根据债务人提交的债权债务清册，对债权人的情况进行初步了 解，但由于所有的债权人不可能完全记载于债权债务清册中，故法院不能 仅仅凭借债权债务清册来确定债权人并启动破产程序。为了给所有债权人 一个平等受偿的机会，保障其公平利益，必须让所有债权人都有参加破产 程序的机会，所以有必要设立债权申报这一制度。 从另一方面说，破产程序开始后，债权人并不是确定的，如果不规定债权 人在规定期限内及时申报债权，表示自己愿意参加破产还债程序，就无法 组成相对稳定的债权人会议，顺利启动破产程序。另外，破产程序涉及的 债权人人数众多，情况不一，如果允许每个债权人自主决定参加破产程序 ① 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2000．192 101 第十一章 破产债权申报 的时间，自由行使请求权，就需要不断地对债权人的请求进行确认，造成 人民法院或清算组的重复工作，降低工作效率。利用债权申报制度，强制 债权人在规定期限内主张自己的请求权，通过在第一次债权人会议上集中 表决的方式确认债权的有无和数额，可以避免重复工作，提高审判效率。 所以债权不论是否附有期限、是否附有条件以及是否有财产担保等，债权 人都必须在规定的时间内向人民法院或清算组申报债权。 （二）破产债权申报的期限和受理机关 债权申报的期限是指法律规定或法院确定的债权人向法院或其指定机关 申报债权的期间。破产程序开始后，所有的债权人都应当在法律规定或者 法院确定的期间内，向受理破产案件的法院申报债权。债权人在破产程序 开始前提出破产申请或者提起诉讼的行为，以及债权人超过债权申报期限 向法院申报债权的行为，都不能构成有效的债权申报。债权申报期限对于 债权申报效力的确认具有重要意义。 关于债权申报的期限世界各国有两种规定：即法定主义与法院酌定主义。 前者债权申报的日期是由法律直接规定的，而后者则是指债权申报的期限 由受理破产案件的法院根据具体情况确定。①我国现行的《破产法》采用 法定主义， 《破产法（试行） 》第 9 条规定：

“人民法院受理破产案件后， 应当在十日内通知债务人并且发布公告。人民法院在收到债务人提交的债 务清册后十日内，应当通知已知的债权人。 ” “债权人应当在收到通知后一 个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申 报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。 ”最 高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 24 条规定： “债 权人虽未在法定期间申报债权，但有民事诉讼法第七十六条规定情形的， 在破产财产分配前可向清算组申报债权。清算组负责审查其申报的债权， 并由人民法院审查确定。债权人会议对人民法院同意该债权人参加破产财 产分配有异议的，可以向人民法院申请复议。 ”这一规定表明债权人要参 加破产程序，必须向人民法院或清算组申报债权，直接向债务人提出清偿 请求的，不产生表明其愿意参加破产还债程序的法律效力，同时债权人也 不得以法院已经知道其债权为由不进行申报。 债权申报期限的酌定主义，充分体现了审理破产案件的灵活性，可以迅速 及时地完成诉讼程序。由于债权申报的期限是法院酌定的，充分考虑了债 权人的具体情况，有利于保护每一个债权人的利益。破产案件人数众多， 情况不一，债权申报期间应当有灵活性，特别是考虑到破产案件的个别情 况，适用灵活的债权申报期限，有利于及时、合理地终结破产程序。我国 《破产法》所适用的法定申报期间，不利于受理案件的法院依据案件的具 体情况确定一个合理的期间，不利于提高诉讼效率。 而且我国现行《破产法》规定的债权申报期间，区别已知和未知的债权人 采取不同的标准。这样规定，除了限制已知的破产债权人作出参加破产程 ① 吴合振．企业破产清算．北京：人民法院出版社，2002．73~76 102 第十一章 破产债权申报 序的时间选择外，没有实际意义，而且还造成了债权人之间在诉讼程序上 的不平等。破产程序不同于一般的民事诉讼程序，民事诉讼程序中的公告 送达是为了弥补其他送达方式无法适用的缺陷，是一种补充性的方式，而 破产程序中的公告送达是一种必须采用的基本形式，债权人不论是否知道 债务人破产，破产程序的效力都自公告之日起发生，债权人都要受破产程 序的约束，只能按照破产程序的规定受偿，所以说现行《破产法》的这种 区别性规定，损害了债权人之间的公平受偿权，应该实行统一的债权申报 期限。 《破产法（试行） 》第 22 条第 2 款规定： “整顿期满，企业不能按照和解 协议清偿债务的，人民法院应当宣告该企业破

产，并且按照本法第 9 条的 规定重新登记债权。 ”让债权人重复申报债权，实际上妨碍了破产程序的 顺利进行。 国外破产立法一般规定债权人应向破产管理人申报债权，我国《破产法》 规定的债权申报受理机关为人民法院，同时最高人民法院《关于审理企业 破产案件若干问题的规定》第 22 条规定： “已经成立清算组的，由清算组 进行上述债权登记工作。 ”在债权申报期限届满后，人民法院或清算组应 当根据所申报的债权编制破产债权表，债权表应当记录债权人的姓名、住 址、开户银行账号、债权的数额及发生的原因，法院或清算组对有财产担 保的债权和无财产担保的债权应当分别记录。由于债权申报只具有确认债 权人参加破产程序的形式意义，所以法院或清算组只负责对所申报的债权 进行登记，而不负责对破产债权的审查。法院或清算组原则上对债权是否 存在、数额是否属实无权过问，也不得直接拒绝债权人的申报或减少债权 的申报额。 （三）债权申报要提交的材料 根据《破产法（试行） 》第 9 条的规定，债权人在申报债权时，应当说明 债权的数额和有无财产担保，并提交有关证明材料。显然口头形式申报是 不行的。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 21 条规定： “债权人申报债权应当提交债权证明和合法有效的身份证明；代 理申报人应当提交委托人的有效身份证明、授权委托书和债权证明。申报 的债权有财产担保的，应当提交证明财产担保的证据。 ”可见我国《破产 法》要求债权人在申报债权时负举证责任。实际上债权申报只是表明债权 人参加破产程序的意思表示，并非请求确认债权，并不要求对债权的存在 与否、性质和数额予以确认，没有必要要求债权人提供证据，这反而给债 权人申报债权增加了负担。因为，对每一项债权进行审查是债权人会议的 权利，债权是否存在、债权是否已经得到清偿、债权是否已经超过诉讼时 效、债权数额是否真实等，都要由债权人会议表决通过，即使人民法院认 为某项债权属于破产债权，也必须经过债权人会议来确认，所以要求债权 人在申报债权时负举证责任是不符合《破产法》原理的，但法院有权要求 其提供必要的证明材料。 103 第十一章 破产债权申报 （四）理解债权申报时要注意的几个问题 （1）债权不论是否附有期限、是否附有条件以及是否附有担保，债权都 必须进行申报，但是有财产担保的债权人，不受破产程序的约束，在破产 程序之外享有就担保物优先受偿的权利，似乎没有申报债权的必要。债权 申报只是债权人取得破产程序当事

人地位的先决条件，只有想通过破产程 序行使权利的人，才有申报债权的必要。破产程序是为使债权公平受偿而 设计的特别程序，地位平等的债权人可以针对有限的破产财产享有合理的 比例分配。有财产担保的债权人，行使权利的根本目的在于担保物权，担 保物权有优先于普通债权受偿的效力，权利人可以通过拍卖程序、民事执 行程序行使担保物权。但由于进入破产还债程序后，破产企业财产的控制 权和处分权归清算组，所以为了能够顺利行使担保物权，许多国家都规定 有财产担保的债权人也应当申报债权。 （2）连带债务人之一或数人破产的，债权人可以就全部债务向该债务人 或者各债务人行使权利，申报债权，债权人未申报的，其他连带债务人可 就将来可能承担的债务申报债权。 （3）债权申报只是具有确认债权人参加破产程序的形式意义，至于债权 是否成立、债权数额如何、债权有无财产担保，均与债权申报无关。债权 人申报债权时，有附带请求权的，如利息请求权、违约金请求权、损害赔 偿请求权等，应尽量一并申报，未申报的，不应妨碍其在破产程序中继续 主张权利。同时，在债权申报期间，债权人可以变更或者补充已申报的债 权。 我国《破产法》规定，债权人申报债权由人民法院受理，并规定了具体的 程序和要求。债权人会议必须对债权人申报的每一项债权进行审查，审查 的内容包括该债权是否存在、债权是否已得到清偿、债权是否超过诉讼时 效、债权数额是否属实等。如果参加债权人会议的债权人中没有对申报的 债权提出异议，该债权即获得认可。如果债权人会议中有成员对申报的某 一破产债权有异议，可以首先提请债权人会议表决，提出异议或债权受到 异议的申报人对债权人会议的决定不服的，可以向法院提起确认之诉或异 议之诉，请求法院做出最后裁决。 三、小结 上述案例中，某银行的做法是不正确的，债权申报的主要目的在于确认债 权人是否愿意参加破产还债程序。进入破产还债程序后，债务人的个别清 偿行为是无效的，所以有财产担保的债权人也要申报债权，必须经过清算 组的同意才能行使担保权，况且担保物的价值并不一定完全满足债权人的 债权，如果担保的价值不足以抵偿担保债权，债权人可以就超过部分债权 额申请列入破产债权。甲公司的债权已经超过诉讼时效，而且没有诉讼时 效中断的情形，所以其已经丧失胜诉权，但仍然享有向法院提起诉讼的权 利，也就是可以申报债权，至于其权利是否会得到保护，在于债权人会议 104 第十一章 破产债权申报 的表决。乙设备厂可以

申报债权。乙设备厂虽然没有在法定期限内申报债 权，但“事出有因” ，是由于送达上的问题而未能使其在法定期间申报债 权，符合《民事诉讼法》第 76 条规定的条件。最高人民法院《关于审理 企业破产案件若干问题的规定》第 23 条规定： “连带债务人之一或者数人 破产的，债权人可就全部债权向该债务人或者各债务人行使权利” ，申报 债权，所以 C 工商银行可以就 100 万元申报债权。 有人认为，根据我国现行的破产法律制度，债权人申报债权时负举证责任 不合理，有人认为，我国《破产法》规定“债权人逾期申报债权，视为自 动放弃债权”与法理相悖，也有人认为在破产债权的申报过程中，法律赋 予了债权人异议权，而债务人却不享有异议权，不利于保护债务人的合法 利益，进而损害债权人的利益，因为债权人的审查只限于手续是否完备、 证据是否确实，而对于所涉及的具体债权债务关系，却无法查证，相反债 务人却对有关的债权债务关系有确切的了解，由债务人提出异议，更有针 对性，因此应赋予债务人以异议权。上述一系列问题都值得在完善我国破 产债权申报制度时思考和借鉴。 105 第十二章 破产财产 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）关于破产财产的法律规定 （二）关于破产财产的基本理论 （三）关于破产财产的几个特殊问题 三、小结 第十二章 破产财产 一、问题的提出 在企业发生破产事由后，需要依据法定程序对全体债权人进行公平清偿， 并且要以破产企业的所有财产作为清偿债权人的保证，破产人的财产是整 个破产程序得以顺利进行的物质基础，此时，确定破产财产就显得尤为重 要。亟需对何为破产财产，破产财产如何确定等问题进行理论上的探讨与 解决。 实践中有这样一则案例：1992 年 8 月 21 日，江油市乡镇企业供销公司由 于经营管理不善，公司及下属的市涪江贸易公司、市涪江化工厂、市精细 有机化工厂现有债权为 1 788 980.72 元（能收回 826 418.18 元） ，债务为 8 329 043.19 元， 负债为 6 550 062.47 元， 已严重不能赔偿到期债务。 于是， 江油市人民法院于 1992 年 8 月 24 日裁定该公司及下属三厂破产。 张顺华，系长城特殊钢公司运输公司退休工人，于 1988 年初与市 石 岭乡农民左宗煜、彰明镇农民张明海共同投资，在江油市石岭乡二村 租 用土地， 筹建江油市联合有机化工厂 （以下简称化工厂） 。 同年 10 月 29 日，张顺华代表化工厂与乡镇企业供销公司签订联营协议，由乡镇企 业 供销公司投资 6~80 万元交化工厂使用， 期限一年， 除偿还资金利息外 （以 银行利率计算） ，另按投资额 4

0%作为分红补偿。张顺华签订了合股建立 “江油市精细化工厂（以下简称精细厂） ”的协议，该协议约定，张顺华 投资 25 万元，30%股份。但精细厂自建立后直到 1991 年不能正常生产， 亏损很大。 1991 年 2 月 16 日，乡镇企业供销公司与张顺华共同清产核资。 依照投资 比例，乡镇企业供销公 司承 担 301 167.30 元，张顺华 承担 169 112.69 元。张顺华对此处理不服，于同年 5 月 8 日向绵阳市中级人民 法院起诉。1992 年 4 月 15 日，绵阳市中级人民法院一审判决，认定乡镇 企业供销公司投资为 1 197 267.82 元，张顺华投资为 395 766.39 元，亏损 为 316 880.06 元。按比例分担亏损后，乡镇企业供销公司应付张顺华投资 款 245 894.74 元。 后绵阳市中级人民法院执行庭出面强制执行，冻结了乡供销公司在江油市 农行的 37 万元银行存款。但 1992 年 8 月 24 日，镇企业供销公司被宣告 破产，该 37 万元被冻结的资金未被划走。绵阳市中级人民法院的冻结存 款并不表示已经执行终了，依照《破产法》的规定，该款应当作为破产企 业的财产纳入破产财产（根据江平．商法案例评析．北京：中国人民公安 大学出版社，15~16 的案例改编） 。 107 第十二章 破产财产 二、问题的研究 《破产法》的基本目的在于将破产债务人的财产以概括的方式公平分配于 各债权人，将可用于清偿的破产债务人的财产确定下来是破产程序开始的 基础，这直接关系到破产人和破产债权人双方当事人的合法权益。而 破产债务人的财产不仅在静态构成上十分复杂，同时，在债务人被破产宣 告前后仍然处于动态运动当中，其财产的流转状况和增减变化情况非常复 杂。因此，这就需要法律准确地对破产财产概念的内涵和外延予以界定。 下面，将结合上述案例，从我国现行法律规定、国外法律规定及相关 基本理论等三方面对破产财产的相关问题展开论述。 （一）关于破产财产的法律规定 1．我国现行法律规范关于破产财产的规定 （1）《企业破产法（试行）》第 28 条规定：“破产财产由下列财产构成： （一）宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；（二）破产企业在破产 宣告后至破产程序终结前所取得的财产；（三）应当由破产企业行使的其 他财产权利。已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其 所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。” （ 2 ）最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》 （法释［ 2002 ］23 号，2002 年 7 月 30 日公布）第九部分关于破产财 产中第 64~71 条对破产财产的范围也给予了进一步界定。第 64 条规 定： “破产财产由下列财产构

成： （一）债务人在破产宣告时所有的或者经 营管理的全部财产； （二）债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的 财产； （三）应当由债务人行使的其他财产权利。 ”第 65 条规定： “债务人 与他人共有的物、债权、知识产权等财产或者财产权，应当在破产清算中 予以分割，债务人分割所得属于破产财产；不能分割的，应当就其应得部 分转让，转让所得属于破产财产。 ”第 66 条规定： “债务人的开办人注册 资金投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。 ” 第 67 条规定： “企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用 权的，即便未支付或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产。 ”第 68 条规定： “债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后 尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产 财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。 ” 第 69 条规定： “债务人依照法律规定取得代位求偿权的，依该代位求偿权 享有的债权属于破产财产。 ”第 70 条规定： “债务人在被宣告破产时未到 期的债权视为已到期，属于破产财产，但应当减去未到期的利息。 ”第 71 条规定： “下列财产不属于破产财产： （一）债务人基于仓储、保管、加工 承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人 财产； （二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者 优先偿付被担保债权剩余的部分除外； （三）担保物灭失后产生的保险金、 108 第十二章 破产财产 补偿金、赔偿金等代位物； （四）依照法律规定存在优先权的财产，但权 利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外； （五）特定 物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物； （六）尚未 办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产； （七）债务人在所 有权保留买卖中尚未取得所有权的财产； （八）所有权专属于国家且不得 转让的财产； （九）破产企业工会所有的财产。 ” 2．国外破产立法对破产财产的相关规定 破产财产，主要是英美法系国家使用的概念，在大陆法系国家如德国、日 本和我国的台湾地区，多称为破产财团。 《日本破产法》第 6 条规定： “于破产宣告时归破产人所有的一切财产， 为破产财团。破产人基于破产宣告前产生的原因而于将来可行使的请求 权，属于破产财团。不得扣押的财产，不属于破产财团” 。同时其第 3 条 第 1 款规定： “于日本宣告的破产， 只就破产人在日

本的财产有其效 力。 ” ① 德国新《破产法》第 35 条规定： “破产程序所涉及的债务人在破产程序 开始时所拥有的以及在破产程序进行过程中所发生的全部财产为破产财 团。 ”② 而在《美国破产法》中，破产财产是指破产案件开始时债务人在普通法和 衡平法上享有的所有财产权益。除按照《联邦破产法》和州法律规定的债 务人不受执行的财产外，这一规定使债务人所有有价值的财产均归属于破 产财产， “原则上，债务人在自愿清算申请或者强制清算申请提出时拥有 的全部财产均属于破产财产，这既包括有形财产，如房子、汽车等，也包 括无形财产，如专利、商标、版权、商誉等，同时还包括任何介于其中的 半无形财产，如股票、债券等。当然，现金等财产就更包括在内。总之， 债务人对其享有权益的任何具有经济价值的物品或权益，都是破产 财 产。 ”③ ① ② ③ （日）石川明．日本破产法．何勤华，周桂秋译．北京：中国法制出版社，2000．252~253 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2000．223 潘琪．美国破产法．北京：法律出版社，1999．91 109 第十二章 破产财产 （二）关于破产财产的基本理论 1．破产财产的概念和法律特征 破产财产，包括形式的破产财产和实质的破产财产两种含义。前者指原属 破产人所有，由清算人接管并依破产程序分配给债权人的财产的集合体。 后者指在破产过程中所有可扣押的破产人财产的总和。这意味着，破产财 产并不局限于破产宣告后清算组接管的那些财产，甚至不局限于在破产宣 告后破产程序终结前破产人取得的财产，清算组接管后收回的或者新取得 的财产， 以及破产程序终结后追回的原属破产人的财产， 也属于破产财产。 破产财产应当有如下法律特征： （1）破产财产必须是财产或财产性权利。从法理角度看，财产包括积极 财产和消极财产两种形态。破产财产仅指能够成为积极财产的权利和财 物，而不能包括消极财产的负债。至于积极财产，则指固定资产和流动资 产、动产和不动产、物权和债权、有形财产和无形财产。在无形财产中， 不仅包括属于破产人的著作权、专利权、商标权等，而且包括与商业活动 有关、具有财产价值的各种权利，例如破产人的客户、市场销售渠道、商 业或技术秘密等。但是，专属于破产人的人身权利，如姓名权、人格权、 亲权、荣誉权、名誉权、人身自由权、劳动权以及信誉信用等，均因其非 财产权性质而不包括在破产财产范围内。此外，需要特别注意两点，一是 “在我国，根据《民法通则》第 48 条‘全民所有制企业法人以国

家授予 它经营管理的财产承担民事责任’的规定，破产的国有企业享有经营管理 权的财产，也属于破产财产。但是，应当注意破产财产与破产企业占有的 财产之间的区别。后者不仅包括破产人享有财产权的财产，而且包括破产 人基于某种合法或非法原因而占有的属于他人的有形财产，例如，租赁财 产，借用财产，保管财产，委托经营财产，因不当得利、无因管理或侵权 行为而占有的财产”①；二是企业法人破产时，应当将法人所有的财产和 法人成员的个人财产区别开来。惟有前者才能纳入破产财产，而后者则不 能包括在其中。企业职工投入企业的集资款、资本金或者股本金，应区别 其是否带有投资入股性质，而决定其是否计入破产财产。 （2）破产财产是可用于破产分配的财产。破产财产是因破产程序的需要 而由法律特别承认和调整的债务人财产。也就是说，破产财产是属于特殊 主体、具有特定目的、适用特别规范的财产。这是破产财产不同于一般财 产之处。虽然从理论上讲，破产清偿完结后的剩余财产应属于破产人或者 其出资人，但是实际上，这种可能性几乎不存在。一旦破产清算开 始， 该企业就不再是其资产的受益业主，因为这些资产此时已被视为用于清偿 公司债务的信托财产。可以认为，破产财产归根结底是债权人的财产。所 以，任何不法减少破产财产的行为，都应被认为是对债权人合法权益的侵 犯。 （3）破产财产是由清算人占有和支配的财产。破产财产是为破产清偿而 ① 王卫国．破产法．北京：人民法院出版社，1999．138~139 110 第十二章 破产财产 设，故应由负责破产清算事务的清算人（清算组）占有和支配。但是，这 种占有属于公益占有而不是私益占有，即不是为自己的利益而是为全体债 权人的利益而占有。因此，清算人对于破产财产的管理和处分，并非完全 的自由或自主。首先，其管理和处分行为必须服从破产清算的目的和《破 产法》的规范。其次，这些行为必须符合全体债权人的利益并尊重债权人 的集体意志。 （4）破产财产是法定范围内的财产。对于破产财产的范围，法律有特别 的规定。实行破产财产法定主义的好处在于：第一，可以将程序开始时未 处于破产人管领下但应当纳入清算分配的财产（如因破产无效行为而给付 的财产） ，以及将程序开始后取得的财产（如孳息、继续营业所得）纳入 破产财产，以保护债权人的合法权益；第二，可以将破产程序开始时处于 债务人管领下但不应纳入清算分配的财产（如取回权标的物）排除于破产 财产之外，以保护其他权利人的合法权益。 （5）破

产财产必须是破产人在国内的财产和可能取回的位于国外的财产。 这是破产财产范围的空间标准问题，也是破产宣告的域外效力问题。各国 破产立法对此问题历来有属地主义、普及主义和折衷主义三种立法主义。 我国现行《破产法》对此未作明文规定。在广东省国际信托投资公司破产 案件中，广东省国际信托投资公司位于境外的财产是否归于破产财产就成 为了案件审理难点之一。因此，修订我国《破产法》时，有必要对破产宣 告的域外效力问题作出专门规定。 2．对破产财产范围的不同立法模式 在破产财产的构成范围上，各国破产立法主要采取固定主义和膨胀主义两 种模式。固定主义以破产宣告时债务人所有的财产包括将来行使的财产请 求权作为破产财产，即破产宣告时破产财产的范围就已确定，而宣告破产 后新取得的财产不纳入破产财产的范围，如破产财产产生的孳息，以及由 于破产财产被侵害产生的赔偿金、保险金等都不属于破产财产。日本、德 国、美国等国采用这一立法模式（见前页所引《日本破产法》第 6 条第 1 款和第 2 款） 。膨胀主义则是指破产财产不仅包括债务人被宣告破产时所 有的财产，而且包括其在破产程序终结前新取得的财产，破产财产的范围 在破产宣告后仍然有所膨胀扩大。英国、法国、瑞士和我国台湾地区都是 采用这一立法主义，如我国台湾地区《破产法》第 82 条规定： “下列财产 为破产财团：一、破产宣告时属于破产人之一切财产，及将来行使之财产 请求权；二、破产宣告后，破产终结前，破产人所取得之财产。专属于破 产人本身之权利及禁止扣押之财产，不属于破产财团。 ”① 比较起来，两种破产财产立法主义各有利弊。固定主义因在破产宣告时就 已经将可用于清偿分配的财产范围确定下来，因此，一是简化了破产管理 人的工作，有利于破产程序迅速终结，使债权人早受清偿；二是破产债务 人在破产宣告后新取得的财产不纳入破产财产分配清偿之列，有助于债务 ① 王欣新．破产法专题研究．北京：法律出版社，2002．136 111 第十二章 破产财产 人维持自身生活，尽快摆脱困境得以再生；三是破产宣告后债务人取得的 新财产，成为宣告后新债权人的担保财产，有利于保护新债权人；四是可 以促使债务人主动申请破产。但固定主义的弊端在于对债权人利益的保护 不足，甚至还可能出现债务人利用破产宣告与新取得财产之间的时间差来 恶意逃避债务，从而侵害债权人的利益。而实行膨胀主义，则实际上扩大 了破产财产的范围，增加了用于清偿分配的财产，能够避免对破产人实行 强

制执行程序或二次破产程序， 一定程度上防止了破产欺诈行为。 但同时， 由于破产程序终结前破产财产处于可能增加的不确定状态，将导致破产管 理人的工作变得复杂繁重， 而且在破产终结前， 破产人很难恢复经济活动， 事业难以重生。 一个国家对于破产立法，是采取固定主义还是膨胀主义，主要看自然人是 否能成为破产债务人。 “因为法人将因破产而终止，不存在以其名义再恢 复经济活动的问题。只有在破产人为自然人的情况下，才存在因破产宣告 后仍要继续生存而需恢复正常的经济活动，以及是否会造成社会负担等问 题。此外，法人在破产宣告后仍能得到新的财产的情况很少，而自然人则 可能因进行新的经济活动、继承、接受赠与等得到新的财产。 ”①目前，在 我国的破产人为全民所有制企业法人或其他法人型企业，自然人还不能成 为破产人的情况下，并考虑到现行市场经济环境中破产欺诈活动风行，市 场经济信用体系制度建设还远未完成等因素，我国采取膨胀主义作为破产 立法的原则，是有其道理的。 3．破产财产的法定范围 我国《破产法》上的法定破产财产范围体现于前述《企业破产法（试行） 》 第 28 条和最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第九 部分当中，下面对这些范围分别加以说明。 第一，宣告破产时破产企业经营管理的全部财产。破产宣告时破产企业享 有所有权以及国有企业被授予经营管理权的财产，均属于破产财产。这些 财产大体包括四类： （1）有形财产。如厂房、机器设备、运输工具、原材料、产品（或商品） 、 办公用具等。 （2）无形财产。如土地使用权、专利权、商标权、著作权、专有技术、 特许权（如采矿权）等。 （ 3 ）货币和有价证券。 （ 4 ）投资权益。例如，在其他公司中享有的股权，在中外合资 企业中享有的出资份额。 第二，破产企业在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产。这 部分财产主要包括以下几种： ① 王欣新．破产法专题研究．北京：法律出版社，2002．137 112 第十二章 破产财产 （1）因破产企业的债务人的清偿和财产持有人的交还而取得的财产。这 部分财产，在取得以前仅仅是破产企业的账面财产，不具有可分配性。经 清偿或交还后，成为可分配的现实财产。因此，从可分配财产的角度讲， 由这些原因取得的财产可以视为破产财产的新增加部分。 （2）因未履行合同的继续履行而取得的财产。由于这种合同属于双务合 同，破产财产在接受给付时有相应的对待给付，而且这种对待给付通常具 有等价性质。所以，这部分新取得财产不是

价值形态上的财产增加，而是 实物形态上的财产增加。从实物形态的角度讲，这可以被看作是破产宣告 后破产财产的收入。 （3）由破产企业享有的投资权益所产生的收益。例如，公司股份的年终 分红，在合资企业中获得的利润分配。 （4）破产财产所生的孽息。例如，房屋出租的收入、银行存款、有价证 券带来的收益。 （5）清算期间继续营业的收益。按照最高人民法院《关于贯彻执行〈企 业《破产法》 （试行） 〉若干问题的意见》第 43 条的规定，人民法院或者 清算组认为必要时，可以继续经营。因此，这种继续经营的收益应当计入 破产财产。 （6）基于其他合法原因而取得的财产。例如，因他人侵犯破产企业的专 利权而获得的赔偿。 第三， 应当由破产企业行使的其他财产权利。 这里所说的 “其他财产权利” ， 指以上所列财产以外的具有金钱价值的请求权。主要包括： （1）应当由破产企业行使的合同债权。例如，对于销售客户拖欠的货款， 房屋承租人欠交的租金，以及因他们的违约行为所产生的违约金、赔偿金 的请求权。 （2）应当由破产企业行使的非合同债权。包括因他人对破产企业的侵权 行为、不当得利、无因管理所产生的请求赔偿、返还的权利。 （3）应当由破产企业行使的票据权利。包括破产企业作为票据持票人所 享有的付款请求权和迫索权。 （4）应当由破产企业行使的股东权。股东权是一种复合权利，主要包括 收益权和表决权。这里所说的可以计入破产财产的股东权，主要指破产企 业可以提出给付请求的股息、红利分配权。 （5）应当由破产企业行使的其他请求权。例如，企业对股东（或其他形 式的出资人）欠缴出资的请求权，企业对税收机关应退税的请求权。 4．关于不属于破产财产的财产 各国有关民事执行的相关法律中，均对债务人哪些财产属于不受执行的财 产有明确规定。破产程序属于一般、概括的强制执行程序，凡个别、具体 的强制执行所不得扣押的财产，在破产清偿分配时亦属不得扣押的财产。 这些规定体现在《破产法》中，就是学理上所称的“自由财产制度” 。自 由财产制度不可能出现在实行破产有罪主义的前近代破产法时期，它的正 式确立是在破产立法由债权人救济本位主义开始向债务人救济本位转变 的自由资本主义时期，现在已经为各文明国家的破产法普遍接受。 “自由 113 第十二章 破产财产 财产就其外延来说主要包括两个部分：一是专属于破产人自身的权利，例 如终身定期金债权。因破产人的身体健康、名誉自由受侵害而产生的损害 赔偿请求权、接受扶养的权利、公务

员及劳工保险的医疗给付请求权等； 二是法律规定不得扣押的财产， 例如破产人及其家属所必需的衣服、 寝具、 餐具及职业上或教育上所必需的器具物品、遗像、牌位、墓碑及其他供祭 祀礼拜所用的物品等。 ”①自由财产制度所赖以存在的法律基础是自然人可 以成为破产宣告的对象， 而在我国 《破产法》 中只以企业法人为破产对象， 因此自由财产制度目前并无产生存在的可能和必要。 （三）关于破产财产的几个特殊问题 在我国的《破产法》实践中，破产财产范围的确定常常涉及到一些特殊的 财产或者财产处分行为，需要结合有关的法律或政策，加以具体分析。 1．关于土地使用权 破产企业的土地使用权是否列入破产财产？这要视不同情况而定。具体 说，土地使用权有国有土地使用权与集体土地使用权之分，其中，国有土 地使用权又有划拨土地使用权与出让土地使用权之分，下面分别予以 说 明。 （1）国有土地使用权。国有土地使用权按设立方式分，有划拨土地使用 权与出让土地使用权两种形式。划拨土地是指通过行政划拨方式，无偿提 供用地人使用的国有土地。出让土地是指依据政府与用地人签订土地使用 权出让合同，有偿提供给用地人使用的国有土地。按照现行土地法规的规 定，划拨土地使用权不能转让、出租和抵押，而出让土地使用权可以依法 转让、出租和抵押。因此处理时分两种情况：一是在破产企业土地使用权 是无偿取得的情形下，划拨土地使用权原则上应当由国家无偿收回，另行 划拨或者出让（另行出让所得上缴地方财政） 。根据 1990 年 5 月 19 日国 务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 47 条的规定： “无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或 者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地 使用权，并可依照本条例的规定予以出让。 ”因此，国有企业以无偿划拨 形式取得的土地使用权不属于企业破产财产，无论是否属于政策性破产， 地方政府均可行使取回权。至于该土地使用权转让所得是用于安置职工， 还是用于其他，由政府决定。一般情况下，法院不宜在破产程序中处置该 土地使用权。如果企业将该土地使用权抵押给了债权人，政府是否可以行 使取回权，应当视不同情况而定。在抵押履行了法定审批手续或依法登记 的情况下，应视为土地管理部门同意该抵押，认定抵押有效。问题是，债 权人在此情形下的别除权应受到一定的限制。 《城市房地产管理法》第 50 条规定： “设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式

取得的，依法拍 卖该房地产后，应从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出 让金的余款的款项后，抵押权人方可优先受偿” 。因此，即使债权人对无 ① 汤维建．试论破产财产的构成要件——兼谈两大实践难题的解决．河北法学，1995（6） 114 第十二章 破产财产 偿划拨的土地使用权享有抵押权，对该土地使用权拍卖所得首先应用于支 付土地出让金，剩余部分抵押权人方可享有别除权；在对以无偿划拨取得 的土地使用权设定抵押，未履行法定的审批或登记手续的情况下，应认定 该抵押无效，地方政府仍可行使取回权。 土地上附着房屋或其他建筑物的，土地使用权随建筑物转让，但地价与房 价应分别计算。房价收入归破产财产，地价收入按上述原则区别处理。 此外，根据 1994 年国务院 59 号文件《国务院关于在若干城市试行国有企 业破产有关问题的通知》的规定，企业破产时，企业依法取得的土地使用 权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业 职工的安置；安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统 一列入破产财产分配方案。因此，在国务院确定的 111 个试点城市的国有 工业企业破产案件中，无论是划拨土地使用权还是出让土地使用权，其出 让、转让所得均应被用于安置破产企业职工。但是，这一规定不区分破产 企业土地使用权的取得方式，而作相同划一的对待和处理，其合理性值得 商榷。 （2）集体土地使用权。在农村，集体土地使用权大体上可分为两类：一 是以私人（农户）为主体的农地、宅基地使用权，二是以企业为主体的建 设用地使用权。按照现行法律，私人（农户）不是《破产法》的适用对象， 农地、宅基地使用权不仅不可能成为破产财产，而且通常也不能够成为强 制执行的标的。而乡（镇） 、村企业的建设用地，在企业破产时，应当计 入破产财产，将土地价值分离出去，如拍卖厂房时，应将拍卖所得价款的 一部分偿还集体经济组织应缴纳的土地出让金。 但是， 在破产财产变价时， 建设用地使用权的转让方式只能有两种： 其一， 随同企业整体转让； 其二， 如果不是整体转让，则只有附着有厂房等建筑物的建设用地使用权，可以 随建筑物一同转让。也就是说，企业建设用地使用权不得脱离企业整体财 产或者建筑物而单独转让。 2．关于企业分立 企业将一部分财产剥离出去，形成与自己无产权关系的新企业法人，这在 国有企业中是一种常见的做法。这种做法常常是依照政府指令进行的。按 照常规，企业在分立时，应当在分立协议或分立方案中

对企业的债务作合 理的分配，使分立各方分担债务。其次，分立的协议或方案应当通知债权 人。债权人有权要求清偿或者提供相应的担保。我国《公司法》第 185 条 规定，公司分立时，债权人在法定期间内要求公司清偿债务或者提供相应 的担保，而公司不清偿债务或者不提供相应担保的，该公司不得分立。因 此，公司在破产宣告前违反此规定进行的分立，应属无效。在公司分立被 确认无效的情况下，原则上应当将分立出去的财产收回，纳入破产财产。 但是，如果分立出去的财产所形成的企业不便解散，或者解散后 将会 减少财产价值从而使债权人蒙受损失，则可以将该企业整体纳入破产财 产。 对于不适用《公司法》的企业法人，其分立后债务承担问题，自 1999 年 10 月 1 日起适用《中华人民共和国合同法》第 90 条的规定： “当事人订立 115 第十二章 破产财产 合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其 他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 ”根据这一规 定，企业分立后破产的，破产企业的债权人可以在未获破产分配的情况下 就其对破产企业享有的全部债权，或者在获得破产分配以后就其未获清偿 的部分债权，直接请求分立后新成立的法人或其他组织承担清偿责任。 3．关于企业以其资产设立的下属企业或者中外合资企业 企业以自有资产或者以自己的名义贷款， 投资设立下属企业， 或者以合资、 联营、参股等方式与他人共同设立企业，则它基于投资行为所形成的财产 权，应当纳入破产财产。例如，某企业以自己的部分厂房和土地使用权作 为出资，与外商成立中外合资企业。该企业破产时，它在该中外合资企业 拥有的出资应当被列入破产财产。清算变价时，可以将这部分出资权益转 让，将转让所得纳入破产分配。 在我国的司法实践中，曾发生过所谓的“连带破产” ，即在一个破产案件 中宣告两个企业破产的错误做法。实际上， “连带破产”不是一个程序规 则，它仅仅是一个习惯用语，指的是一企业的破产事件导致另一企业陷于 破产的社会现象。 如果发生这种情况， 两个企业的破产应当分别立案处理， 而不能并案处理。迄今为止，还没有一个国家的《破产法》允许将两个独 立法人的破产案件合并审理的。所以，对于破产企业的下属企业，应当区 分以下两种不同的情况： （1）破产企业的下属企业为法人的。这种下属企业属于公司性质。子公 司不因其母公司破产而被宣告破产。母公司破产时，破产程序只能将母公 司对子公司享有的股权（或其他形式的投资者权益）

纳入破产财产，进行 变价分配或作价分配，而不能对子公司的具体财产进行处分。 （2）破产企业的下属企业无法人资格的。这种下属企业属于分公司性质。 分公司为本公司的法人分支机构，本公司破产宣告的效力当然及于分公 司，分公司的财产应当全部列为破产财产。这种情况应被看作是一家企业 的破产，而不是两家企业的“连带破产” 。 4．关于企业以自有资产与他人组成的联营企业 最高人民法院《关于贯彻执行〈企业《破产法》 （试行） 〉若干问题的意见》 第 60 条规定： “破产企业与他人组成法人型或合伙型联营体的，破产企业 作为出资人投入的财产和应得的收益应当收回，不能收回的可以转让，联 营对方在同等条件下享有优先购买权。破产企业作为合伙型联营的一方应 对退出前联营的全部债务承担连带责任，联营体的债权人可以作为债权人 参加破产程序。清算组收回破产企业投入的财产和应得的收益给联营方造 成损害的，按照本意见第 55 条处理。 ”①很明显，无论是法人型联营体还 是合伙型联营体，联营一方被宣告破产都不构成联营体破产的法定原因。 在这种情况下，破产程序需要解决的仅仅是破产企业在联营体中的出资及 其相关权益如何收回和纳入破产清算的问题。 ① 1991 年《最高人民法院关于贯彻执行〈企业破产法（试行） 〉若干问题的意见》第 55 条： “清算组决 定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害而发生的损害赔偿争议，由人民法院裁定解决。裁定 书所确定的赔偿数额应列入破产债权。 ” 116 第十二章 破产财产 实践中，如果联营体经营良好，采用退出联营的办法收回出资不是上策。 因为，无论是法人型联营还是合伙型联营，联营一方的退出都可能导致联 营体的解散。如果是这样，则联营体在解散时需要进行清算，清偿债务。 这样，清算组只能收回清偿债务以后剩余财产中的应得份额。也就是说， 实际收回的数额可能大大低于原出资额，甚至（在合伙型联营的情况下） 可能要求破产财产承担额外的清偿责任，而经营良好的联营体的股份是可 以转让的。在这种情况下，转让出资份额（或者在不能转让的情况下分配 出资份额）可能更有利于债权人的清偿利益。 5．关于国有企业兴办的社会公益事业和福利设施 国家划拨给国有企业或者国有企业投资兴办的学校、医院、幼托园、职工 住房等社会公益事业和福利设施，实际上是国家直接或间接投资的结果。 而且，它们对于社区的教育、卫生和社会保障具有重要意义，不能因企业 破产而停办，一般也不可能有其他企业愿意出资续办。

所以，对于这些事 业和设施，除没有必要续办的应计入破产财产之外，其他均不计入破产财 产，由企业所在地的人民政府整体接收和管理。这里所说的“整体接收” ， 应当包括资产和债务。 6．关于未到期债权 为了及时充分地完成破产财产的清算分配，对于破产人对外享有的在破产 宣告时尚未到期的债权， 应作为到期债权列入破产财产。 最高人民法院 《关 于贯彻执行 〈企业《破产法》 （试行） 〉若干问题的意见》第 65 条规定： “破 产宣告时破产企业未到期的债权，以到期债权列入破产财产，但是应当减 去未到期的利息及其他损失。 ”这里所说的“其他损失” ，主要指提前收回 债权时应当承担的违约金、赔偿金等民事责任。 7．关于不能收回的债权 破产人的账面债权中，债务人履行不能的，属于不能收回的债权。对于不 能收回的债权，应按以下两种不同情况处理： （1）暂时不能收回，但今后有收回可能的，应当计入破产财产，由清算 组积极催收。在清算分配时仍不能收回的，如果数目较大，可以经债权人 会议决议，由破产债权人按比例分配债权，或者将债权低价转让，或者将 债权委托给第三人继续催收，待将来收回后追加分配。 （2）对于无收回可能的债权（例如，债务人企业已经倒闭注销或者名存 实亡） ，应按照最高人民法院《关于贯彻执行〈企业《破产法》 （试行） 〉 若干问题的意见》第 65 条“确实无法收回的破产企业的财产，不列为破 产财产进行分配”的规定，不计入破产财产。 对于不能收回的其他财产，也应按照上述两种不同情况区别处理。 8．关于破产财产上设定的其他权利 例如， 某企业法人建造一商场并出租给若干个体户，与各个体户签订了 10 年的租赁合同，并以集资的形式预收 10 年的租赁费。在该企业破产的情 况下，这些个体户是以普通债权人的身份申报债权，还是继续行使租赁 权？如果个体户以普通债权人参加破产分配，其租金只能按照比例清偿。 如果继续行使租赁权，实际上是对其权益给予了特殊保护。问题的关键在 117 第十二章 破产财产 于，对其租赁权的特殊保护有无法律依据。从我国《合同法》关于“买卖 不破租赁”的规定看，法律对租赁权给予了特殊的保护。因此，可以参照 《合同法》的精神，在破产程序中拍卖或者变卖该商场时，将所设定的租 赁权作为确定其价格的因素，在竞买人或者受让人取得商场所有权的情况 下，仍由个体户行使租赁权。 三、小结 破产财产的基本价值在于将破产人的财产以概括的方式公平分配给债权 人，破产人的财产是破产程序开始的基础，

若破产财产不能够可供分配， 则法院具备法定的理由终止破产程序。 《破产法》上的许多制度都是围绕 着对债务人的财产分配而展开，正是由于破产财产制度举足轻重的地位， 才需要对破产财产所采取的立法主义、破产财产的法定范围以及破产财产 的例外、破产财产相关的特殊问题等展开论述。在我国目前不存在自然人 破产的现实下，破产财产的问题相对而言并不复杂，如果法律规定自然人 可以成为破产的主体，则破产财产的体系就需要进一步深化与完善。 118 第十三章 破产变价与分配 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产财产的变价 （二）破产财产的分配 （三）整体变价与职工安置 三、小结 第十三章 破产变价与分配 一、问题的提出 破产机制的意义在于保护债权人的合法权益，并求得债权人和债务人利益 的合理均衡，当企业出现经营管理不善，从而难以按时清偿债务的，及时 申请破产，可以用破产财产的变价收入来清偿自己的债权人的一部分损 失，从而使债权人的债权得到相应保护。在破产程序中，其往往更关注于 如何通过破产程序取得免责，而对如何清理债权、如何变价分配则很少过 问，因此，合理的变价和分配制度的设计对于债权人利益的实现显得尤为 重要。破产清算程序的一个重要目的就在于将破产人现有的财产最大限度 地对破产债权人为公平的清偿。由于破产企业财产形态多样，有现金、机 器设备、建筑物、土地使用权、知识产权以及商誉等无形资产，如何科学 变价就成为能否保证债权人利益的关键。 目前， 破产清算组在对破产企业进行变价时， 普遍将破产企业的所有资产、 营业以及职工的安置等作为一个整体出售，并将接受和妥善安置全部在册 职工和离退休人员，或给职工增发工资等作为购买该项破产财产的一个前 提条件。我国的国企由于历史的原因，大都存在实有职工远超过实际需要 的数额，退离休人员甚多的现象，这样，必然会降低资产的变价价格。在 此问题上，出现了债权人利益和职工利益的冲突。 实践中有这样一则案例：某市针织服装厂建于 1980 年，隶属于该市纺织 工业局，属占有国家资产的大集体所有制企业。拥有固定资产原价值 828.78 万元，并有原价 80 万美元的德国进口设备，是该市惟一拥有化纤、 纯棉两条生产线， 从织造、 染整到服装生产的针织服装企业， 职工 289 人， 其中绝大多数具有一定生产技能。该厂自 1981 年投产以来，因受多方面 因素的影响，服装事业经营维艰，至 1993 年 8 月份，已累计负债 1 519 万元，长期处于生产停滞，到期债务无力偿还状态。1993

年 8 月，该针织 服装厂遂向该市中级人民法院申请破产还债。经查，该企业现有债务总额 为 14 734 946 元；应收回债权 498 476.51 元，其中因超过诉讼时效、路途 远、数额小等原因不能收回的有 442 118.18 元，实际债权额为 56 358.33 元。现有固定资产净值和库存货物、商品总值 11 577 785.35 元。法院经审 理认为，该厂已严重资不抵债，遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》的 有关规定宣告其破产还债。法院宣告该市针织服装厂破产后，即依法发布 公告，作出破产还债通知书。经债权人核实已申报债权人为 23 个，金额 为 13 639 989.14 元。参照《中华人民共和国企业《破产法》 （试行） 》第 36 条的规定，清算组与法院商定：对破产企业资产进行整体招标出售。拍 卖公告发出后，某省新光集团申报购买，本市某纺织厂也申报竞买。经数 轮竞标报价，本市纺织厂以 7 288 888 元中标，购买企业全部资产，并与 清算组及该厂缔结了协议书。根据清算组提出并经债权人大会议论通过的 分配方案，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第 204 条之规定，进行 了依法清偿，最后可供普通债权分配的金额为 5 964 099.38 元，普通债权 额为 12 577 384.73 元，清偿率达 47.419%。同时该破产企业的在册职工和 120 第十三章 破产变价与分配 离退人员也得到安置，实现了最大的社会效益和经济效益。 二、问题的研究 （一）破产财产的变价 破产清算程序的一个重要的目的就在于将破产人现有的财产最大限度地 对破产债权人为公平的清偿。 破产清算以金钱为原则， 以实物分配为例外， 这是世界各国破产立法的通行作法，我国破产立法也不例外。最高人民法 院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业《破产法》 （试行） 〉的若干意见》 第 58 条规定： “清算组分配破产企业的财产，以金钱分配为原则，也可以 采用实物方式，或者兼用两种方式。 ”由于破产企业财产形态多样，有现 金、机器设备、建筑物、土地使用权、知识产权以及商誉等无形资产，如 何变价成为能否保证债权人利益的一个重要方面。因此，立法上有必要对 破产财产的变价作出有效的规定。 1．破产财产变价的基本原则 破产变价，是指清算组将所有非金钱形式的破产财产，按照合法有效的方 式予以出让， 使之转化为金钱形态， 以便于清算分配的过程。 破产宣告后， 清算组在接管破产财产后，即应立即着手进行破产变价的工作，清算组在 对破产财产进行破产变价时，应该尽到善良管理人的注意义务。但一般而 言，在债权登记申报完毕前不宜进行变价，在破产债权人和解协议还有可 能达成前也不宜

进行变价。 破产清算程序的目的就是使债权人在尽可能快的时间内获得最大量的补 偿。最大限度地增加分配资产，是破产管理人的基本职责之一，所以，破 产变价的基本原则应该是以尽可能高的价格出让破产财产。这一原则在立 法中主要体现在以下几个方面： 首先，破产财产中的成套设备，应当尽量整体出售，难以整体出售的，可 以分散出售。①成套设备，是按照特定的技术目的和要求，依据一定的整 体设计，由多种不同的技术装备组合而成的生产系统。因为成套设备的使 用价值，最终决定着它的价格高低。出售，一是有利于发挥设备的使用效 率；二是价格会比分散出售要高，有助于实现破产财产的价值最大化，有 利于保护债权人的利益；三是利于买方整个盘进原企业，有利于破产财产 在市场中发挥新的优势。 其次，破产财产的变价应当尽量采取公开拍卖的方式。②破产财产的拍卖， 是指破产财产以公平变价的方式，确定被拍卖财产的价金，并将其出卖给 ① ② 《企业破产法（试行） 》第 36 条。 最高人民法院在 2002 年《关于审理企业破产案件的若干问题的规定》第 85 条规定： “破产财产的变 现应当以拍卖方式进行” 、 “依法不得拍卖或者拍卖所得不足以支付拍卖所需费用的，不进行拍卖。 ” 这一规定即为这一原则的典型体现。 121 第十三章 破产变价与分配 出价最高的买受人的一种特殊买卖方式。在企业宣告破产后，清算组将需 要变现的破产财产交由专业的拍卖交易中介机构，按确定的竞卖程序，将 其出售给出价最高的竞买人。一般破产财产拍卖的程序包括拍卖的准备和 委托、 拍卖公告与展示、 拍卖的实施等几个环节。 这种方式其自身的优点： 其一，通过确立拍卖的底价可以大限度地减少破产财产的损失。其二，拍 卖这种形式是彻底的公开形式， 符合破产程序对公正、 公开的要求。 其三， 通过拍卖，确立公开竞价、价高者的规则可以最大程度的实现破产财产的 价值。 变卖也是破产变价的方式之一。破产财产的变卖是指清算组在债权调查完 结后，参照资产评估的结果，以适当的价格出售破产财产的行为。同拍卖 相比，变卖程序简单，交易成本低廉。因此，这种方式也不失一种较好的 变价方式。但是，为了防止国家资产流失，我国现行法律将这种方式仅仅 限于“依法不得拍卖或者拍卖所得不足支付拍卖所需费用的”情形。 2．破产财产变价的准备 合理估价是成功变价的前提。由于现代市场经济条件下，商品的价格瞬时 万变，因此仅凭企业账面的记载很难预知破产财产的实际价值，因此，在 破产变价

之前，应当对必须变价的破产财产进行估价。破产财产的估价应 当由具备合法资格的评估机构或者评估师进行。对于房屋、土地使用权等 重要财产的估价，应当由符合有关规定资格的评估人员按照规定的程序进 行。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》在一定程度 放松了破产财产处理前的评估要求，如该规定第 84 条规定： “债权人会议 对破产财产的市场价格无异议的，经由人民法院同意后，可以不进行评 估。 ”此一规定意在加强债权人会议的作用，同国际现行做法一致。 破产财产的变价能否成功实现，对债权人的影响极大，但破产企业 的财 产并不一定在分配前都要完全变价。在实践中以下财产就不必实行 变价： （1）收回财产。该项财产的权利人依法通过清算组取回财产，该项财产 在破产企业已消失，且注销账面价值，故无需变价。 （2）抵销财产。 （3） 担保财产。担保债权人如果愿意以担保财产实现其债权的一部分或全部， 可以将该财产估价后转让给债权人，也无需变现。但如果估价大于其担保 债权部分，该债权人应以现金或在价值上相当于此多余部分的财产退还给 破产企业，并入破产财产。 从程序上看，债权人会议的监督是债权人利益的制度保证。整个破产清算 程序的中心就是使债权人最快、最大限度地获得清偿。而要实现这一点， 就必须使破产财产在变价中实现价值最大化，这就需要一个公平、公正、 公开、竞争的变价环境的出现。为了维护债权人的利益，法律赋予债权人 会议和人民法院对破产清算组的变价行为的监督权。依我国《破产法》的 122 第十三章 破产变价与分配 规定，破产清算组在变价之前，应当首先制定破产变价方案。破产变价方 案的制定是破产准备工作的中心环节。破产财产变价方案，应当规定估定 的待变价的财产价值总量、财产类别、分项财产的价值和坐落地点、变价 财产的原则和方式、变价地点和预计时间、变价费用和支付方式等有关财 产变价的内容。破产清算组在制定了破产财产变价方案后，提交债权人会 议讨论。债权人会议讨论通过破产财产的变价方案，在报请人民法院裁定 后方可以进入执行。具体表现在以下两个方面： （1）对破产财产进行估价。 （2）破产财产变价方案的制作、异议和通过。破产财产的变价，应当由 破产清算组组织实施，但债权人会议和人民法院有监督权，因此，破产清 算组在破产财产变价之前，应当首先制定破产变价方案。破产财产变价方 案，应当规定估定的待变价的财产价值总量、财产类别、分项财产的价值 和坐落地点、变价

财产的原则和方式、变价地点和预计时间、变价费用和 支付方式等有关财产变价的内容。破产清算组在制定了破产财产变价方案 后，提交债权人会议讨论。债权人会议讨论通过破产财产的变价方案，再 报请人民法院裁定后执行（见《破产法（草案） 》第 142 条，最高人民法 院《民诉意见》第 246 条） 。由于变价方案已经由债权人会议批准，且对 破产财产变价方案有异议的债权人可以向法院提出异议。因此，有学者认 为，经债权人会议批准的破产财产变价方案报请人民法院裁定，实际增加 了破产财产变价的复杂性。① 3．破产财产变价的限制 破产变价原则上是清算组职责范围内的清算行为，但因其涉及到债权人的 利益，所以立法上对破产财产变价进行了一定的限制。 首先，时间上的限制： 《日本破产法》第 196 条第 1 款规定，在一般债权 终了之前，不能进行变卖，而且在提出强制和议时，在达成强制和议前， 也禁止变卖。但对于库品等因时间经过减价明显的财产可以作为例外，在 调查日前进行变卖。②我国对此虽无立法规定，但是按照清算原理应理解 为有一定时间上的限制。 事实上， 为求得对债权的充分调查实现高清偿率， 就应将实施分配前的调查长期化，但为使广大债权人求得尽早解脱，调查 期间不易拖延时日，立法上这一期间的设置，要求高清偿率和分配尽早实 施的平衡。 其次，重要行为的限制：破产清算组在处分财产前应当征得债权人会议或 者监督机构的同意，是各国立法的通例。德国新《破产法》第 110 条规定： ① ② 邹海林．破产程序和破产法实体制度比较研究．北京：法律出版社，1995．366 （日）伊藤真．破产法．刘荣军译．北京：中国社会科学出版社，1995．270 123 第十三章 破产变价与分配 破产管理人当从事对破产程序有特殊意义的法律行为时，应取得债权人委 员会的同意，未设债权人委员会的，应取得债权人会议的同意。 《日本破 产法》第 197 条规定：价值在 10 万日元以上的财产出售，应征得监察人 的同意。①我国现行《破产法》第 15 条也将讨论通过破产财产的处理和分 配方案作为债权人会议的一项重要职权。我国新的《破产法草案》进一步 规定：破产清算人应当依照债权人会议通过的破产财产变价方案，或征得 监督人的同意，适时变卖破产财产。 最后，变价方法上的限制。 《日本破产法》规定： “不动产物权、船舶、矿 业权、渔业权等的换价是根据关于民事执行之外的强制执行的程序的法令 之规定而行使的。但是如果有监督委员会的同意等，则可以任意出 售。 ” ② 我国也对集体土

地使用权的变价、破产企业的职工住房的变价、债务人 的幼儿园、 学校、 医院等公益福利性设施的变价处理作出了限制性的规定。 ③ 4．破产财产的变价方法 破产财产的变价方法， 对于能否实现破产财产的最大价值影响极大， 因此， 最高人民法院在 2002 年的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 85 条规定： “破产财产的变现应当以拍卖方式进行。由清算组负责委托有 拍卖资格的拍卖机构进行拍卖。 ” “依法不得拍卖或拍卖所得不足以支付拍 卖所需费用的，不进行拍卖。 ”此一规定明显不同于最高人民法院《关于 贯彻执行〈企业《破产法》 （试行） 〉若干问题的意见》第 59 条的规定， 其目的是增加变价活动的公开性。但有学者认为，拍卖方式是：有公开公 正的特点，但由于成本较高，故并不是在任何情况下均是理想的 选择。 ④ （1）拍卖：破产财产的拍卖，是指破产财产以公平变价的方式，确定被 拍卖财产的价金，并将其出卖给出价最高的买受人的一种特殊买卖方式。 在企业宣告破产后，清算组将需要变现的破产财产交由专业的拍卖交易中 介机构，按确定的竞卖程序，将其出售给出价最高的竞买人。一般破产财 产拍卖的程序包括拍卖的准备和委托、拍卖公告与展示、拍卖的实施等几 个环节。这种方式的好处是通过出价者之间的竞争提高财产的售价，缺点 是出售程序比较复杂，操作成本较高。所以，采用拍卖形式变价的破产财 产，应该是那些价值较高并有多个购买者竞价可能的财产。 （2）变卖：破产财产的变卖是指清算组在债权调查完结后，参照资产评 估的结果，以适当的价格出售破产财产的行为。同拍卖相比，变卖程序简 ① ② ③ ④ （日）石川明．日本破产法．何勤华译．北京：中国法制出版社，2000．209 （日）石川明．日本破产法．何勤华译．北京：中国法制出版社，2000．210 最高人民法院 2002 年 《关于审理企业破产案件若干问题的规定》 第 80 条对集体土地使用权的变价的 规定，81 条对破产企业的职工住房的变价的规定，以及第 81 条关于债务人的幼儿园、学校、医院等 公益福利性设施的变价处理的相关规定。 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2000．324 124 第十三章 破产变价与分配 单，交易成本低廉。因此，这种方式也不失一种较好的变价方式。但是， 由于我国大部分破产企业是国有企业，因此，为了防止国家资产流失，我 国现行法律将这种方式仅仅限于“依法不得拍卖或者拍卖所得不足支付拍 卖所需费用的”情形，这种规定实为一种无奈之举，变卖的方式，一般是 交信

托商店接收，应商店代卖或者直接出售给有关单位和个人。 （3）关于破产财产的整体出售。 《企业破产法（试行） 》第 36 条规定： “破 产财产中的成套设备，应当整体出售；不能整体出售的，可以分散出售。 ” 这一规定在实践中形成了一项整体出售的原则。成套设备，是按照特定的 技术目的和要求，依据一定的整体设计，由多种不同的技术装备组合而成 的生产系统。因为成套设备的使用价值，最终决定着它的价格高低。整体 出售，有助于实现破产财产的价值最大化，有利于保护债权人的利益。但 在实务操作中，这一方式遂演变成包括职工安置在内的打包销售。这一做 法实际上严重地损害了债权人的利益。① （4）特殊财产的变价。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题 的规定》第 87 条规定： “依法属于限制流通的破产财产，应当由国家指定 的部门收购或者按照有关法律规定办理。 ”这说明对于那些国家对转让方 式作出了特殊规定的破产财产，必须按照国家有关法律法规规定的方式进 行变价。 通过上述分析可以看出，整个破产清算程序的中心就是使债权人最快、最 大限度地获得清偿。而要实现这一点，就必须使破产财产在变价中实现价 值最大化，这就需要一个公平、公正、公开、竞争的变价环境的出现。同 时，为了维护债权人的利益，法律还赋予债权人会议和人民法院对破产清 算组的变价行为进行监督。 在上述案例中可以看出， 债务人自己申请破产， 其申请破产的动机明显是为了摆脱债务危机，而不是尽早清偿债权人的债 权。从破产财产调查来看，该针织服装厂资产结构很好，资产负债率不是 很高，因此，使债权人的债权较大比例地受到清偿的可能性很大。但在实 际操作中，由于债权人会议没能充分地行使监督的权力，变价方案提出并 没有经债权人会议批准，而是直接由清算组和人民法院商定，使变价的结 果对债权人极为不利（破产清偿率仅为 47.419%） ，远低于资产负债比例。 债权人之所以如此“大肚能容” ，恐非国有银行不能胜其任。由此可见， 在我国未来的破产立法和司法实践中，除了强调变价程序的公平、公正、 公开、竞争外，还应该加强债权人会议（或监督委员会）对变价行为的监 督。 （二）破产财产的分配 1．破产财产分配概述 破产财产的分配，是指破产清算人将变价后的破产财产，依照符合法定顺 序并经债权人会议通过的分配方案，对全体破产债权人进行平等清偿的程 序。破产财产的分配标志着破产清算的完成。破产财产的分配也是破产清 ① 李永军．破产法律制度．北京：中

国法制出版社，2000．325 125 第十三章 破产变价与分配 算程序的关键性阶段， 也可以说是破产程序的首要目标。 破产财产的分配， 有以下几个特征：其一，破产分配是依法定顺位进行的公平分配。破产清 算的最终目的是使破产债权人最大限度地得到公平合理的受偿。但各国立 法基于不同的社会公益目的以及破产程序的公平受偿宗旨，对破产债权的 请求权规定了不同的受偿顺序， 并同时保护同一顺位请求权的平等。 其二， 接受破产分配的债权人并不是所有的债权人，享有别除权和抵销权的债权 人因其债权的实现方式特殊，因而不属于破产财产的分配范围。其三，破 产财产的分配以可供分配的破产财产为必要。破产清算组实施破产分配的 财产以破产财产为限，不属于破产财产的他人财产、破产人自由财产以及 别除权标的物，不能作为破产财产的对象。其四，破产财产分配具有强制 执行力。经人民法院裁定的破产分配方案，具有强制执行力，可以成为强 制执行程序的根据。 破产分配不仅指一次分配还包括多次分配和追加分配。清算组向债权人会 议提交的破产财产分配方案，一般采取的是一次分配破产财产的形式。但 是实际上，在破产程序的进行过程中，破产财产数量多，变现难，或者有 部分破产财产尚在追索和诉讼之中，不能在短期内一次完成分配的，有必 要采用多次分配，以利于债权人债权的尽早实现。在多次分配中，在有部 分破产财产尚未变现分配的情况下，对已经变现或者虽未变现但可以折价 分配或进行实物分配的破产财产进行的分配，就称为中间分配。中间分配 可以为一次，也可以为多次。经过中间分配以后，将最后一批破产财产变 现以后进行的分配，称为最后分配。最后分配完毕，破产程序即告结束。 破产程序结束后， 还可能存在追加分配。 追加分配是在破产程序终结以后， 对于新发现的属于破产人而可用于破产分配的财产，由法院按 照破产程 序的有关规则对尚未获得满足的破产请求权进行清偿的补充性程序。① 2．破产财产分配的顺序 准确划分出破产财产才能正确予以分配。世界各国对破产财产的规定有很 大的差异，主要来源于两种不同的立法原则和学说：即固定主义和膨胀主 义。 固定主义认为， 破产财产以破产人在破产宣告时所有的全部财产为限， 不包括破产人在破产宣告后所取得的财产。在破产立法上采取固定主义的 有德国、日本、美国、韩国等，如《德国破产法》第 1 条规定：破产财产 以破产人在破产宣告时所有的，且可以被强制执行的财产为限。而膨胀主 义则与其完全不同。膨胀主

义认为破产财产由破产人在破产宣告时所有的 财产，以及破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产构成。采用此种学 说立法的有法国、英国、瑞士、印度、泰国等多数国家，如《英国破产法》 第 38 条规定：可供债权人分配已破产人财产，包括破产人在破产程序开 始所有或者取得的财产，以及破产人在破产程序终结前取得或者接受他人 移转的一切财产。我国台湾地区《破产法》第 82 条也适用此学说。我国 ① 我国现行《破产法》第 40 条对此有明确规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业 破产法（试行） 〉若干问题的意见》第 73 条进一步明确，破产程序终结后发现的破产企业的财产请求 权，由破产企业的上级主管部门行使，如果财产较少，人民法院认为无再分配的必要，可归破产企业 的上级主管部门。 126 第十三章 破产变价与分配 现行的《破产法》采取的是膨胀主义，①其意义在于防止破产企业的破产 财产的流失，调动清算人员的积极性，以求得在清算过程中最大限度的保 护债权人的合法权益。 《破产法》强调对债权人公平清偿，但并非是不区分债权性质，一律做同 等比例的分配。在破产企业的财产不足清偿其对破产债权人的所有债务 时，法律基于对社会公共利益的考虑而将其中的一部分债权置于优先受偿 的地位，以保证这部分债权得到优先受偿，体现了社会正义的实现和社会 政策的最终取向。日本、德国《破产法》 、我国台湾《破产法》均规定了 ② 债权的不同受偿顺序。 我国现行《破产法》第 37 条对清偿顺序作了明确 规定： 第一顺序：破产企业所欠职工工资和劳动保险费用。这里所称职工，以破 产人被宣告破产前所雇用的职工为限，包括终身雇用的职工和定有雇用期 限的职工。所欠工资，指破产人依法应当付给其职工的劳动报酬，包括标 准工资、奖励工资、津贴工资和其他工资性收入。劳动保险费，是指破产 企业依法应当支付的用于职工的养老、疾病、死亡、伤残、生育、失业等 特殊情况的社会保障费用。根据最高人民法院《关于审理破产案件若干问 题的规定》第 56 条、第 57 条、第 58 条的规定，因企业破产解除劳动合 同，劳动者依法或者依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，非 正式 职工的劳动报酬以及破产企业所欠企业职工集资款，均适用第一顺序清 偿。 第二顺序：破产企业所欠税款。税收是国家财政的重要来源，因此应当先 于普通债权受偿。但是，依《规定》第 61 条的规定，行政、司法机关对 破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用，不属于破产债权，因此也就不 能

同税款一样优先受偿。 第三顺序：破产债权。破产财产在清偿优先顺序请求权后，仍有剩余时， 再用于清偿普通债权。破产财产不足以清偿所有的破产债权的，按照比例 分配。 3．破产财产的分配方案 制定破产分配方案是破产分配中的关键环节，③关于债权人的利益能否得 到实现，以及破产清算程序能否顺利终结，各国立法均将破产分配方案的 制定、内容、通过方式及异议的解决等作出了明确的规定。破产清算组是 破产财产的法定管理机关，享有管理、变价和分配破产财产的职权，凡涉 及到破产财产的最终处理的事项，都应由破产清算组加以决定。所以，破 ① ② ③ 我国《企业破产法（试行） 》第 28 条规定：破产财产由下列财产构成：1．宣告破产时破产企业经营 管理的全部财产；2．破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；3．应当由破产企业行 使的其他财产权利。 已作为担保物的财产不属于破产财产， 担保物的价款超过其所担保的债务数额的， 超过部分属于破产财产。 陈宗荣．破产法．台北：三民书局，1986．330 我国最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 93 条规定： “破产分配方案应当包括 以下内容：1．可供破产分配的财产种类、总值，已经变现的财产和未变现的财产；2．债权清偿顺序、 各顺序的种类与数额， 包括破产企业所欠职工工资， 劳动保险费用和破产企业所欠税款的数额和计算 依据，纳入国家计划调整的企业破产，还应说明职工安置费的数额和计算依据；3．破产债权总额和 清偿比例；4．破产分配的方式、时间；5．对将来能够追回的财产拟进行追加分配的说明。 ” 127 第十三章 破产变价与分配 产财产分配方案由破产清算组准备和制定。破产清算组制定完破产分配方 案，并不立即产生执行的效力，破产分配关系到侵权人的切身利益，应当 由债权人会议讨论，如果债权人对方案有异议，可以要求清算组予以更正 或重新备制。经债权人会议讨论通过的破产财产分配方案，对全体债权人 有约束力。债权人认为债权人会议决议违反法律或者侵害其合法权益的， 可以在债权人会议作出决议后 7 日内向人民法院提出，由人民法院依法裁 定。①此外，为了防止债权人会议在讨论通过分配方案时，由于意见分歧 过大而久拖不决的状况，清算组财产分配方案组债权人会议两次讨论未获 通过的，应当由人民法院依法裁定。经债权人会议讨论通过的破产财产分 配方案，须由清算组提交人民法院裁定。人民法院在对破产财产分配方案 作出裁定前，应对破产分配方案的真实性、准确性

和合法性予以审查。经 法院裁定的破产财产分配方案，具有强制执行的效力，破产清算组和债权 人会议均不得予以更改，破产管理人必须依照破产财产分配方案实施破产 分配。 4．破产财产的分配方式 分配的方式直接关涉债权人能够从破产财产中取回多少利益。在破产分配 方案中，分配方式总是关注的重点。 《企业破产法（试行） 》第 58 条规定： “清算组分配破产企业的财产， 以金钱分配为原则， 也可以采用实物方式， 或者兼用两种方式；破产企业的债权在分配时仍未得到清偿的，也可以将 该债权按比例分配给破产企业的债权人，同时通知破产企业的债务人。 ” 根据本规定，破产财产的分配方式主要有： （1）金钱分配方式。由于这种方式简单易行，不易引起其他后续纠纷， 因此，这种分配方式是破产财产分配的最普通的分配方式，也是最主要的 分配方式。采用这种分配方式，必须将非现金破产财产以拍卖等形式进行 变价，然后就变价所得价款予以分配。 （2）实物分配方式：由于实物分配可以保障破产财产得到快捷处理，可 以加速破产清算的进度，而且，这种分配方式还可以最大限度地避免因变 卖破产财产而造成的财产损失和交易成本上升，所以实物分配在破产分配 中占有一定比例。但是，实物分配要解决几个技术问题，如对实物如何评 估作价的问题，对不可分物的分配问题，以及分配物在分配后的过户手续 问题，而且债权人对实物的使用价值存在较大的限制，所以这些均影响了 实物分配便捷迅速的优势。故而，实物分配只是金钱分配的一种补充。在 实践中，下列破产财产多采用这种分配方式。①多次拍卖、变卖，均无人 应价的；②财产本身缺少合法转让手续的；③破产财产本身的性能、型号 虽已过时，但仍有较好的性能的使用价值，且大多数债权人均可使用的； ④破产财产属于原材料，而大多数债权人能够利用上这些原材料；⑤债权 人会议决议实物分配的财产，人民法院又认可的。 （3）债权分配方式。随着市场经济的充分发展，债权作为一种权利，其 本身的可流转性大大增强，破产债权人对于破产企业的债权的可接受心理 ① 最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 43 条。 128 第十三章 破产变价与分配 大幅提高，而且债权分配有助于减少破产债权人的损失，有利于清算组尽 早完成清算工作，因此，债权分配方式在破产分配中的地位渐次突出。但 是，在操作中，应该注意以下几个问题：首先，债权的本质是一种请求权， 其能否实现取决于多种因素， 因此， 作为破产分配的债权应

具备下列条件： ①未超过诉讼时效，又有明确的债务人地址的债权；②债权本身不存在争 议，或虽存在争议但已被人民法院裁定确认的债权；③已与清算组订立分 期还款计划的债权。其次，在债权分配之后，如何保证债权的实现。对此， 最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 94 条作了很 好规定： “列入破产财产的债权，可以进行债权分配，债权分配以便于债 权人实现债权为原则。 ” “将人民法院已经确认的债权分配给债权人的，由 清算组向债务权人出具债权分配书，债权人可以依债权分配书向债务人要 求履行。债务人拒不履行的，债权人可以申请人民法院强制执行。 ”其三， 如何分配被分配的债权实现不能的风险问题，此一问题殊值在理论上作进 一步研究。但囿于篇幅，此处不赘述。 5．破产分配的执行 破产分配方案，经债权人会议讨论通过，报人民法院裁定之后，即具有法 律效力。执行由破产清算组负责实施。最高人民法院《关于贯彻执行〈中 华人民共和国企业破产法（试行） 〉若干问题的意见》第 68 条规定： “破 产清算的分配方案经债权人会议讨论通过，人民法院裁定认可后，清算组 应即通知债权人限期领取财产，逾期不领取的，可以提存。 ”最高人民法 院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 95 条进一步指出，提存 之后，清算组应向债权人发出催领通知书，债权人在收到催领通知书一个 月后或者在清算组发出催领通知书两个月后，债权人仍未领取的，清算组 应当对该部分财产进行追加分配。追加分配是在破产程序终结以后，对于 新发现的属于破产人而可用于破产分配的财产，由法院按照破产程序的有 关规则对尚未获得满足的破产请求权进行清偿的补充性程序。对此，我国 现行《破产法》第 40 条作出了明确规定，最高人民法院《关于贯彻执行 〈中华人民共和国企业《破产法》 （试行） 〉若干问题的意见》第 73 条进 一步明确，破产程序终结后发现的破产企业的财产请求权，由破产企业的 上级主管部门行使，如果财产较少，人民法院认为无再分配的必要，可归 破产企业的上级主管部门。 （三）整体变价与职工安置 所谓整体变价，是指破产清算组在对破产企业进行变价时，将破产企业的 所有资产、营业以及职工的安置等作为一个整体出售，买方在接受破产企 业的财产时，同时需依约定安置破产企业的原有职工。上述案例即为一个 典型的整体变价的案例。清算组在变价时，将接受并妥善安置全部在册职 工和离退休人员，给职工增发工资等作为购买该项破产财产的一个前提条

件。如果是在一个完善的市场经济条件下的企业，其技术熟练的职工会成 为该企业的一个卖点。但是现实是，我国的国企由于历史的原因，大都存 在实有职工远远超过实际需要的数额，退、离休人员甚多的现象。因此， 129 第十三章 破产变价与分配 职工非但不是一个卖点， 而且会成为企业的一个沉重的包袱。 故而将其 “搭 售” ，卖方在出价时，必然是将这一部分负担所需的费用从破产财产中扣 除，这样，就会降低资产的变价价格。在破产清算中，变价的价格关涉到 债权人债权的实现程度，而债权人对债权的安全信赖是市场经济健全发展 的必然要求。上述案件中，破产企业的资产负债比例并不太高，如果变价 得当，债权人得到大比例清偿应该问题不大，然而由于“搭售”了职工安 置问题，导致变价价格仅为资产额的 60% ，破产债权的清偿率仅 为 47.419%。 现代市场经济是竞争的经济，有竞争必然就有企业破产。破产制度的一个 功能就是将一些危及信用安全的企业淘汰出局，从而维护市场秩序的良性 循环。企业一旦破产，就意味着其职工失业，不得不走向社会。一定数量 的失业人口是任何社会经济发展的必然要求，但由于大量失业人口的出现 会危及社会安全，因此，现代各国均建立了相应的救济等社会保障制度。 社会保障制度追求公共利益的目的，由国家用“看得见的手”对竞争所产 生的一些负面的结果进行调节。因此，从这个意义上看，社会保障为公法 的范畴。 由于我国长期以来将国有企业的职工视为企业的“主人” ，拥有国企职工 的身份便有了生活的保障，而企业破产就意味着企业的“主人”失去了一 切。因而，为了减少国企破产中的障碍，我国现行《破产法》第 44 条对 国有企业失业职工救济制度作出了原则性的规定： “国家通过各种途径妥 善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要。 ” 为了指导国企破产，国务院先后下发了《国务院关于在若干城市试行国有 企业破产有关问题的通知》和《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并 破产和职工就业有关问题的补充通知》 ，特别强调在试点地区实施的国企 破产，必须首先安置好破产企业职工，一些地方政府也作出了相应的地方 规定。 从性质上看， 《破产法》是重要的商事法律，①是私法的范畴。因此， 《破 产法》的制度价值在于： （1）公平保护债权人的利益； （2）弥补传统的民 事救济手段的不足，如在债务人的财产不足清偿全部债务时，先为诉讼债 权人可得到全额清偿而后诉者却分文不得； （3）给予债权人以重新开始的

机会； （4）及时切断债务膨胀，保障经济秩序的良好运行。②因此，属于 私法的《破产法》肩负起本应由公法来承担的，安排职工救济和重新就业 的责任，实是越俎代疱之举。 失业救济本应是政府份内的事，我国在破产立法和司法的实践中，将本应 由政府解决的问题、承担的费用，强制转嫁给债权人，这直接损害了债权 人的正当权益。 其指导思想不是通过破产程序解决债务的公平清偿， 相反， 在某些方面是公然违背公平清偿的原则。 “它只是想通过行政干预（尽管 已转化为法律形式） ，把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调 ① ② 王卫国．略化新破产法起草的几个目标．政治论坛，20（3） ：16 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2000．11~13 130 第十三章 破产变价与分配 整产业结构、减轻政府负担的一种由债权人买单的廉价方式，完全不符合 市场经济的运行规律。 ”①更有学者指出： “ 《破产法》要有利于鼓励竞争， 实现优胜劣汰，优化资源配置。 《破产法》不是以社会福利为直接目标的 法律，它与社会保障法之间要有所区别，有所分工。 ”②正是由于学者们的 据理力争，新《破产法草案》废除了国有企业破产的特别规定一章，改为 授权国务院对公司法实施之前设立的国有企业实施破产的特殊事宜另行 规定。 总之，破产变价的指导原则是最大限度地以最高的价格出售破产财产，而 整体变价所负载的是职工安置的使命，因而这同作为私法、商事法的《破 产法》 ，在目标是不一致的。上述案例中债权人的债权受偿率之所以低， 其原因就是用债权人的利益去换取破产企业职工身份的继续，并进而避免 了因失业职工闹事而影响地方安定团结的局面。在这场博奕中，得到利益 的是地方政府，是国企的“主人”——职工，受到损害的是债权人，这种 以公法行为来干预私法行为的做法，必然损害债权信用，从而危及私法社 会的稳定性。 三、小结 破产清算程序的中心环节是将破产企业所余的破产财产，公平地在破产债 权人之间进行分配。分配的方式有金钱形式的分配、实物形式的分配和债 权形式的分配，其中以金钱形式的分配为主。然而，由于破产企业的资产 结构复杂，非金钱形式的财产在分配中有众多困难，故于分配前应对破产 财产中的部分实行变价。变价是使破产财产由一种价值形态转化为另一种 价值形态。如何保证在变价的过程中不使破产财产发生短少，事关债权人 的债权能否得到充分实现，所以必须加强债权人对破产清算组的变价行为 的监督权。 破产分配的关键是破产分配方案

的制定。由于我国的清算组多由国家机关 工作人员组成，因此要使清算组能为债权人的利益而活动，就必须强化债 权人会议对于分配方案的监督权和异议权，在这方面，我国的破产立法可 以从外国先进立法中吸取有益经验。 《破产法》是商事法，属于私法的范畴，因而在《破产法》中必须贯 彻私法的理念。如果听任公法规范大肆进入私法领域，必然会使私法理念 受到冲击，从而危及私法社会整体安全性和稳定性。 ① ② 王欣新．破产法专题研究．北京：法律出版社，2002．283 王卫国．略论新破产法起草的几个目标．政治论坛，20（3） ：14 131 第十四章 破产清算组的不当行为 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产清算组的地位 （二）破产清算组的义务 （三）破产清算组的不当行为及其特征 （四）破产清算组对不当行为的法律责任 三、小结 第十四章 破产清算组的不当行为 一、问题的提出 破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务 和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力、物力所能承受，故清算组 织应运而生。与清算组相似的组织，日本称之为破产管财人，我国台湾称 之为破产管理人，德国称之为 konkursverwalter，英美称之为 trustee，法国 称之为 syndie。我国现行《破产法》规定，人民法院应当自破产宣告起 15 日内成立清算组，接管企业。但由于众多原因，破产清算组的不当行为一 直难以避免。 实践中有这样一则案例： 江苏省海安县鹿苑宾馆因背负 480 多万元的债务， 不得不宣告破产。1997 年 1 月，江苏省海安县人民法院依法裁定，宣告海 安县科委所属鹿苑宾馆破产还债并致函海安县人民政府，指定县科委负责 人于某为鹿苑宾馆破产清算组组长，县科委工作人员李某为副组长，成员 由审计局和科委的相关人员及一名律师担任。于某因公务繁忙，李某独当 一面，主持清算组工作。李某在清理鹿苑宾馆资产之初，就把通过诉讼取 得的一笔 2.5 万余元债权悉数隐藏起来。后来，在清理鹿苑宾馆经营期间 赊欠在外的餐费、会务费，以及变卖处理餐具、桌椅的过程中，李某又采 取收入不入账或少记账的方法截留了部分现金，其先后截留资金 4 万元。 破产清算在一种近乎封闭的状态下进行。经核算，鹿苑宾馆全部资产总额 为 52 万余元，外欠债务却高达 487 万余元，其中所欠职工工资、集资款、 养老保险金、失业保证金不过 25 万左右。按规定这一部分应当是破产财 产的第一分配顺序。以全部资产减去必须优先拨付的 15 万破产费用和 8 万元有效抵押，实际分配财产 29 万元。李某不仅想要

使这一分配顺序后 的余额变现、 取出， 而且对职工应得的部分也不想给全， 以截留更多资金。 他首先指使两名清算组成员在编制向法院报告的破产分配方案时，将所欠 职工工资等项目的数额增加为 42 万元。这样，他不仅隐瞒了全部偿付仍 有结余的实情， 而且造成了职工应得款只能按照 69.8%的比率偿付的结果。 清算组在编制的偿付清单首先按每名职工的应得数额，全部以阿拉伯数字 制成一人一表式的清单，分别让职工签字，然后将数字由小改大。如职工 冯某应分配散额为 1 864.62 万元，纂改后的数额却变成了 4 864.62 元，职 工胡某的应分配数额仅有 349.45 元，报到法院上的数额为 3 494.5 元。这 一虚假方案和依据竟然被裁判确认，李某便从中轻而易举地又截留了 9.5 万余元，几近鹿苑宾馆破产还债实际可分配数额的 1/3。这样，主持工作 的破产清算组副组长在该宾馆全部资产总额仅为 50 万元，而需优先拨付 破产费用 15 万元的情况下，偷偷截留 13 万余元，并将其中 6 万元占为己 有。该类行为在破算清算中频繁出现，使债权人的利益受到严重损害，在 法学上对该类行为的探讨因此成为了必要。 二、问题的研究 133 第十四章 破产清算组的不当行为 本案凸现出在企业破产的过程中，我国立法和司法中存在的许多问题，其 中一个比较重要的问题是破产清算组的不当行为问题。该类行为在破算清 算中频频出现，除了同破算清算组成员的政治素养和法律意识低下密切相 关之外，更重要的原因在于我国在破产立法中对破产清算组的制度设计理 念和架构上的滞后性和不合理性。 （一）破产清算组的地位 破产清算组是指在破产企业破产宣告后，由人民法院依法成立的在法院指 挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处 理和分配，总管破产清算事务的专门机构。破产清算组具体管理破产中的 各项事务，其他机关或组织，例如债权人会议和人民法院只对其具有监督 与辅助作用，因此只有建构合理的破产清算组制度，才能保证破产程序公 正、公平和高效地顺利进行和完美终结。 破产清算组的法律地位的定性问题，是架构破产清算组法律制度的先决条 件。从比较《破产法》的角度，国外破产立法上对破产清算组的法律地位 的定性众说纷纭。① 1．代理说 该说认为，破产清算组是代理人以他人名义行使破产程序中的职务权力。 因被代理人的定位不同，又可分为破产人代理说，债权人代理说，破产人 及债权人共同代理说。该说虽然符合《破产法》的私法性质，但却存在体 系上的缺陷。首先，清算组对破产财产的管

理和处分在性质上具有执行性 质，这种执行与代理有异；其次，如果是代理关系，则对破产财产的管理 与处分就应以本人名义进行，但事实上清算组本身即当事人，无须以他人 名义对破产财产行使处分权。 2．职务说 依该说，破产程序在法律上为全体债权人对破产人所进行的强制执行程 序，国家强制执行机关对破产人与破产债权人存在相当的公法关系，因此 应视破产清算组为类似强制执行机关的公务员，认为清算组是在执行一种 职务行为。但是，清算组成员由法院任命，由法律规定，清算组并不具有 公务员身份，而且根据《破产法》一般原理，破产清算组为破产程序中一 方当事人，如其同时又为执行机关，这更难以自圆其说。 基于我国立法的规定，破产清算组既不是政府机构，也不是人民法院的下 层机构， 更非债权人或债务人的代理人。 清算组仅以公平清理债务为己任， 是独立执行破产清算事务的特殊机关。②当然这种独立只是相对的独立， 在执行清算事务时，还要接受债权人会议和人民法院的监督，以公平、公 正地处理破产过程中的众多事务。 《企业破产法（试行） 》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和 国企业《破产法》 （试行） 〉若干问题的意见》将一系列职责赋予了破产清 ① ② 陈荣宗．破产法．台北：三民书局，1986．162~168 王卫国．破产法．北京：人民法院出版社，1999．125 134 第十四章 破产清算组的不当行为 算组，如接管破产财产，管理破产财产，行使破产企业的财产权利，履行 破产财产的对外义务、制定和实施破产财产变价和分配方案，以及办理破 产程序终结的有关事务等。经过多年司法实践经验的总结，最高人民法院 于 2002 年 7 月 18 日通过了最高人民法院《关于审理企业破产案作若干问 题的规定》 。该规定第 50 条规定： “清算组的主要职责是： （一）接管破产 企业。向破产企业原法定代表人及留守人民接收原登记造册的资产明细 表、有形资产清册，接管所有财产、账册、文书档案、印章、证照和有关 资料。破产宣告前成立企业监管组的，由企业监管组和企业原法定代表人 向清算组进行移交； （二）清理破产企业财产，编制财产明细表和资产负 债表，编制债权债务清册，组织破产财产的评估、拍卖、变现； （三）回 收破产企业的财产， 向破产企业的债务人、 财产持有人依法行使财产权利； （四）管理、处分破产财产，决定是否履行合同和在清算范围内进行经营 活动。确认别除权、抵消权、取回权； （五）进行破产财产的委托评估、 拍卖及其他变现工作； （六）依法提出

并执行破产财产处理和分配方案； （七）提交清算报告； （八）代表破产企业参加诉讼和仲裁活动； （九）办 理企业注销登记等破产终结事宜； （十）完成人民法院依法指定的其他事 项。 ” （二）破产清算组的义务 1．破产清算组的义务 义务是法律关系的当事人一方为了满足他方利益所应实施的行为依据。义 务对应于权利，是对当事人一方作出或不作出某一行为的约束 力。义 务具有法律的强制力，是法律对于义务负担者给出的必须履行义 务的命 令。如果义务人故意或因过失不履行就要使他承担法律责任，加以制裁。 ① 为了使破产清算组顺利完成破产清算的任务，保障国家利益和债权人的利 益，法律赋予了破产清算组广泛的职权。然而任何没有限制的权力都是危 险的。这些职权同时构成破产清算组职责，即破产清算组必须严格依照法 律规定的范围和程序来行使权力，否则，即构成对其义务的违反，就要承 担相应的法律责任。 2．破产清算组的义务类型 作为法律关系的一个重要内容的义务，有其自身的体系。具体到破产清算 组的义务，可以进行简单的归类。依据义务的来源不同，可以将义务分为 具体义务及一般义务。所谓具体义务，即破产法律法规明确规定当事人应 当为一定行为或不为一定行为的法律约束。其下又可以分为两类：一是积 极义务，即以特定作为为内容的义务。最高人民法院《关于审理企业破产 案件若干问题的规定》第 50 条所规定的多是破算清算组的积极义务。二 是消极义务，即不实施妨碍或者侵犯他人权利的义务，如在他人向清算组 行使别除权、取回权时，破产清算组即负有尊重他人权利，不妨碍、不侵 ① 张俊浩．民法学原理．北京：中国政法大学出版社，2000．79 135 第十四章 破产清算组的不当行为 犯他人权利的义务。由于社会生活的复杂性，以及成文法的局限性，法律 非常充分地完全列举出破算组的所有义务是不可能的。因此法律便把一些 道德上的义务上升为法律上的义务，这些义务便是破产清算人的一般义 务。例如破产清算组的忠诚义务，以及破产清算组的善良管理人的注意义 务。所谓忠诚义务，即破算清算组在处理清算事务时，应当忠于职守，其 行为不得违背清算行为之目的。善良管理人的注意义务，是一个较为抽象 的概念，是指行为人在进行交易时应当具有的注意，用于评价具有相当知 识或经验的人在为具体行为时的注意程度，并以此衡量其有无过失的一般 概念。①外国立法均规定了此种义务，如德国新《破产法》第 60 条规定： 破产管理人负有善良管理人应尽的义务。破产

管理人因其犯有违反本法规 定的义务，向所有相关人承担赔偿责任。我国台湾地区《破产法》亦有相 同规定。② （三）破产清算组的不当行为及其特征 破产组的不当行为，是指破产清算组集体或者其成员在执行破产清算事务 的过程中，违反法律，或者没有尽到善良管理人的注意义务，致使国家利 益或债权人利益受到损害的行为。这里的不当行为，是一个广义的概念， 它既包括违反法律明确规定的具体义务的行为，也包括违反一般义务的行 为。之所以称为不当行为，乃是采用了法律上的“举重以明轻”的法律技 术，不当行为尚需承担法律责任，更不要说故意违法的不法行为了。在最 高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中，使用的是“损 害债权人利益的行为或其他违法行为”的词言，意在说明的也是这一点。 破产清算组的不当行为具有以下特征： 1．破产清算组须有不当行为 所谓不当，即行为的可归责性，就是破产组在清算过程中的行为或者违反 了法律规定的具体义务，或者是在实施清算行为时没有尽到善良管理人应 尽的义务。 《破产法》赋予了破产清算组在清算过程中的独立的权力，因 此，为了制约这种权力，防止这种权力的行使有悖清算事务的目的，法律 同时也给破产清算人规定了一定的义务，违反该义务的行为即构成不当行 为。破产清算组的不当行为有两种行为方式：一种是由作为的方式构成， 例如，破产清算组或者其成员在编制财产清单时，有意多记债务或少记破 产财产， 以达侵占目的的行为即为适例。 另一种是以不作为的方式构成的， 例如，对应当收回的债权而不予收取，对到期权利因疏忽未行使致因诉讼 时效的经过，导致权利无法行使等。 2．须破产企业的财产出现了不应有的损失 若破产清算组虽然违反规定行使权力，但并未给破产企业带来财产减损， ① ② 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2000．169 陈荣宗．破产法．台北：三民书局，1986．160~170 136 第十四章 破产清算组的不当行为 则不能构成不当行为。这种财产的损失可以表现为破产企业的财产应当增 加而未增加，也可以表现为破产企业的财产不应当减少而减少。前者如破 产清算组对于应当履行的合同不予履行致使期待利益丧失，后者如破产清 算人在处理清算事务时，奢侈浪费，致使破产费用急剧增加。 3．破产清算组的行为在主观上须有故意或过失 破产清算组作为具有相对独立性的破产清算的专门机构，在依法成立之 后，应当谨慎行事，为维护国家利益以及债权人的利益而精尽心力，如果 破产清算组及其成

员为了一已之利而故意实施损害国家利益和债权人利 益的行为，该行为必然构成不当行为。但是如果破产清算组在处理清算事 务时，没有尽到具有相关经验和知识水平的清算管理人应有的注意，则破 产清算组的行为就违背了诚实信用的原则，破产清算人应当承担相应的责 任。这种责任的基础是善良管理人的注意义务。如果破产清算人在行为时 连一般普通人所应有的注意都没有，那么破产清算组的行为就构成了重大 过失。如果破产清算组只是没有达到善良管理人应有的注意，仅为一般轻 过失。据外国的立法来看，这两种过失都可以构成清算管理人的责任的主 观基础。 4．须破产企业的损失同破产清算组的不当行为之间存在着因果关系 如果破产财产的损失是由于不可抗力或意外事件所造成的，那么就不能简 单地认为破产清算组在行为上存在不当的责任。 5．不当行为的实施者是破产清算组集体或者其中的成员 破产清算组是在破产企业被宣告破产后，由人民法院依法成立的，在法院 的指挥和监督之下全面接管企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处 理和分配，总管破产清算事务的专门机构。为了保证清算组顺利完成破产 清算的任务，法律赋予了破产清算组广泛的职权。同时，为了保证这些职 权始终为破产清算目的服务，法律法规也给破产清算组规定了一系列的义 务，违反该义务，破产清算组就应该承担相应的责任。一般而言，我国的 破产清算组系由多人组成，那么这些个人之间是什么关系？从法律基本原 理来看，破产清算组中的数人之间形成了共同执行职务关系，因此他们之 间在执行职务中互为代表，第三者的意思表示，对其中一人为意思表示的 行为对全体成员有效。①因此，在破产清算的职能范围内，破产清算组中 个别成员的行为，应由破产清算组集体来承担连带责任。 现有立法中破产清算组的不当行为主要表现在以下几个方面： （1）不尽妥 善保管的义务，致使破产财产毁损； （2）私自挪用、侵占或非法转让破产 财产； （3）不正确行使否认权； （4）对他人提出的异议不予调查，漫不经 心； （5）在破产财产变现时，故意抬高或压低破产财产的估价底额； （6） 不积极向人民法院和债权人会议履行说明义务； （7）故意或过失制作有瑕 ① 参见《日本破产法》第 163 条的有关规定。 137 第十四章 破产清算组的不当行为 疵的分配方案； （8）故意将享有破产债权的人剔除在外； （9）隐瞒或扩大 破产债权数额； （10）在确认别除权、抵销权、取回权时，不认真履行审 查权限； （11）人为地扩大破产费用； （1

2）在破产财产出现减损时，不向 人民法院请求对其进行财产保全； （13）不依法登记或及时行使即将丧失 的权利； （14）对易损、易腐、跌价或者保管费用较高的财产不及时变卖； （15）不正确地抵销破产债权； （16）接受贿赂以利于与破产有关的相关 人员； （17）其他违反义务的行为。 （四）破产清算组对不当行为的法律责任 1．义务和责任 由于破产清算组织的不当行为必然会损害破产法律制度设计的目的， 因此法律必然排斥这种行为的出现。而排斥这种行为出现的最好工具莫过 于法律。法律责任即为行为人没有履行法律规定的义务所应承担的一种不 利的法律后果。责任是义务履行的一个重要的保障，义务是责任产生的前 提条件。由法律而生义务，由义务而生责任，法律正是通过这种范式来实 现自己的规范目的。 2．破产清算组承担法律责任的意义 破产清算组是由人民法院指定成立的，是在人民法院的领导和监督下进行 工作的。因此，有学者主张： “破产清算组”不是独立的民事主体，也不 是非法人团体，没有承担责任的财产责任基础，因职权行为侵害债权人利 益时， 由破产企业承担责任； 侵害破产企业利益时， 也不应承担民事责任。 ① 实际上这种认识是相当片面的，丝毫没有考虑破产清算组成员执行职务 是否忠于职守，主观上是否有过错，因而对于保护国家利益和破产债权人 的利益是非常不利的。 实际上，仅仅有人民法院和债权人的监督，并不能保证破产清算组不违反 法律，相反，正因为没有责任这把“达摩利斯”之剑，才使得在破产实践 中债权人的利益遭到践踏，国有资产大量流失。因此，确立破产清算组违 法责任制度对于我国破产法制来说尤显重要。首先，只有明确破产清算组 的法律责任，才能最大限度地维护破产法权人的合法权益。破产清算程序 的本质目标就在于保障全体破产债权人的共同利益。可以说破产债权人的 共同利益的实现程度和质量，直接取决于破产清算工作的质量，直接取决 于破产清算组的工作态度和责任心。所以，破产清算组的工作态度如何， 工作责任心如何，直接关系到破产债权人共同利益的保护和实现程度。要 提高破产清算组的工作质量，光靠监督是不行的，最有效的方式莫过于通 过明确破产清算组成员法律责任的方法来约束破产清算组。其次，只有明 确破产清算组的法律责任，才能确保破产清算工作的公正进行。在破产清 ① 柴发邦．破产法教程．北京：法律出版社，1990．147 138 第十四章 破产清算组的不当行为 算的情况下，破产债权人很难得到足额偿付，因此，债

权人除了希望尽快 实现债权外，更希望其债权（普通债权）能同其他债权一样能够得到公平 的对待。清算工作是由破产清算组来完成的，因而，破产清算工作能否公 平、公正进行，主要取决于破产清算组成员自身清算行为是否公正。而是 实现这种公正，最有效的办法也在于让实施了不公正行为的成员承担法律 责任。其三，只有明确破产清算组的法律责任，才能确保破产清算工作的 顺利进行。由于我国的特殊背景，破产工作千头万绪，要顺利完成破产清 算工作，就要求破产清算组成员具有强烈的责任心和事业感，那么这种事 业心和责任感仅靠给予破产清算组以相应报酬是不够的，还必须靠明确清 算组成员所应承担的法律责任来培养和树立。其四，只有明确破产清算组 的法律责任，才能最有效地制止清算组的不当行为，从而使破产清算组的 行为符合于《破产法》的设计目的。 3．破产清算组不当行为法律责任的分类 由于我国破产立法对破产清算组的性质定性上的特殊性，因此无论是在 《企业破产法（试行） 》中，还是在 2002 年最高人民法院《关于审理企业 破产案件若干问题的规定》中，均未对破产清算组的不当行为的法律责任 作出明确而有力的规定。这里，笔者仅将国内相关法律法规予以整理，以 谋勾画出我国现代立法体系下的破产清算组的不当行为的法律责任。需要 指出的是，不当行为的法律责任应由作出该行为的成员承担。 （1）刑事责任。所谓刑事责任，是指破产清算组的行为触犯了《刑法》 的规定而应受到的刑事制裁。在破产清算组的各种法律责任中，由于刑事 责任具有限制人身自由的特点，因此也是最严厉的一种责任。对于破产清 算组的刑事责任，世界上许多国家均在立法上予以明确规定。各国在立法 上有两种体例， 一种是在刑法典中对破产犯罪加以规定， 如 《奥地利刑法》 、 《瑞士刑法》 、 《德国刑法》 ，另一种是在《破产法》中设专章予以规定， 如《英国破产法》 、日本现行《破产法》 。①我国台湾地区《破产法》也于 第四章专设破产犯罪。但是，在我国现行《企业破产法（试行） 》 、 《刑法》 以及相关司法解释中，均未明确规定破产清算组的刑事责任。依据“法无 明文规定不为罪”的《刑法》原则，难以对破产清算组的严重的不当行为 作出有效规制。 倒是作为地方法规的 《深圳经济特区企业破产条例》 （1993 年） ，第 89 条先作出了规定： “清算组成员收受贿赂或约定不当利益的， 没收其非法所得，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”但该条例对此类犯 罪的定罪和量刑均未法定化，在

罪刑法定的刑法司法原则要求下，在操作 ① 陈荣宗．破产法．台北：三民书局，1986．392~393 139 第十四章 破产清算组的不当行为 上有一定难度。一般来说破产清算组在破产清算中的犯罪行为主要有受 贿、贪污、挪用等。如果犯罪行为人是国家机关的工作人员（如上级主管 机关，财税人员、工商、土地等机关派到破产清算组的人员） ，可以依据 《刑法》第 93 条对于国家工作人员的解释，相应地适用受贿罪、贪污罪、 挪用公款罪、侵占罪的有关规定，对其进行处罚。由于《刑法》禁止类推 适用，因此对国家工作人员之外的其他人员如何处罚，似有进一步研究的 必要。 （2）民事责任。破产清算组的民事责任，是指破产清算组的不当行为给 破产企业造成损失，致使破产财产遭受损失，而应由破产清算组承担赔偿 的责任。由于我国破产立法在给破产清算组在定性上的特殊性，且其成员 （特别是主要成员）多由国家有关机关的工作人员充任，因而无论在立法 上，还是在司法实践上，都对破产清算组的民事责任保护沉默。在比较破 产立法上，各国或基于代理学说，或基于信托理论，均对破产清算人的民 事责任作出了明确的规定，同时给破产清算人规定了一项抽象的善良管理 人的注意义务，以约束破产清算组的行为。如我国台湾地区《破产法》第 86 条规定，破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务。①《日本破 产法》 也规定破产管财人必须有善良的管理者的注意义务， 以行使其职责。 在疏忽其善管注意义务时，破产管财人必须对利害关系人承担连带的损害 赔偿责任。此损害赔偿责任是管财人作为个人承担的责任，而不是破产财 团应该承担的责任。②德国新《破产法》也作了相类似的规定。在美国， 虽然受托人受到来自监管委员会的控制，但受托人在管理破产财产时，必 须审慎地进行判断。③ 但是，由于立法理念上的滞后，我国 1986 年《企业破产法（试行） 》并没 有规定破产清算组的民事责任。1991 年最高人民法院《关于贯彻执行〈中 华人民共和国企业破产法（试行） 〉若干问题的意见》的第 51 条和 53 条 提到了“损害债权人利益的行为” 、 “违背债权人利益的行为” ，但仅仅是 赋予债权人以撤销请求权，并授权“人民法院应当纠正，并可以解除不称 职的清算组成员的职务” ，而对债权人最为关心的损害赔偿，却并未作出 进一步的规定。 2002 年颁布的最高人民法院《关于审理企业破产案件的若 干问题的规定》秉承前述意见的思路，仅适当增加了债权人会议的监督权 （第 52 条） ，强调了人民法院应当及时指导

清算组的工作（第 51 条） ，而 对因破产清算组的不当行为已实际给债权人利益造成了损害时的民事赔 偿责任，仍然保持其顽强的“沉默” 。笔者认为，在此一问题上，倒不必 ① ② ③ 陈荣宗．破产法．台北：三民书局，1986．160 （日）石川明．日本破产法．何勤华译．上海：上海社会科学出版社，1995．152~153 Christopher Berry．Edward Bailey．Bankruptcy law and Practice．London：Butterworths，1987．47 140 第十四章 破产清算组的不当行为 囿于上述规定，人民法院可以直接适用《民法通则》第 106 条第 2 款的规 定，于破产管理人在履行职务时，由于其过错造成破产财产损害或者因其 过错损害债权人或第三人利益的，直接追究破产清算组成员的民事赔偿责 任。在这一点上，我国的《公司法》走在了前面。该法第 198 条规定： “清 算组成员应当忠于职守，依法履行清算事务。清算组成员不得利用职权收 受贿赂，或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者 重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 ”司法机关 在审理此类案件时，可依上述规定追究相关人员的责任。需要指出的是， 无论是《民法通则》也好，还是《公司法》也好，均属私法范围，即只适 用于平等主体当事人之间的权利义务关系。因此对破产清算组中的会计 师、律师、审计师、资产评估师等专业人员而言，适用上述规范应当是没 有问题的。但是，破产清算组中的国家机关工作人员参与破产清算，并非 私法关系，因此要依上述两个规范追究其民事责任，在法理上存在很多问 题。 （3）行政责任。行政责任即是指清算组成员的不当行为，给破产清算工 作造成严重的经济后果和极坏影响，而由行政主管部门予以行政制裁的情 形。行政责任同破产清算组成员的身份密切相关。在比较《破产法》上， 对于破产清算人的身份，各国并无特别限制，凡有行为能力者，无论其是 否为债权人均可选任，但基于破产清算系专司管理和清算事务，因此以会 计师、 律师或者其他通晓计算、 经营、 法律、 经贸知识的人士为宜。 但《英 国破产法》对清算人身份有严格限制。①我国现行立法在清算组成员的产 生方式和身份要求上采取了不同于外国的做法。 《企业破产法（试行） 》及 其司法解释规定，破产清算组成员由人民法院从破产企业上级主管部门、 政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门 的专业人员用于公函指定。这里，很明显，清算组成员首先还是国家机关 的工作人员。但 2002 年最高人民法院《关于审理企业破产案件的若

干问 题的规定》第 48 条规定： “清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清 算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、 经委、审计、税务、物价、劳动社会保险、土地管理、国有资产管理、人 事等部门中指定。 ”比较后可以看出，清算组成员的身份在导向上已经有 很大不同。可以预见，以后的破产清算组将会由专业人员和国家机关工作 人员两类人组成，对于不同的人可以采用不同的行政责任的方式。对于中 介机构人员、会计师、律师，由于他们都是持证上岗，且受到各自主管部 门的领导和监督，因此可以由相关主管机构对实施有不当行为的成员实施 行政制裁，例如停止营业、限期整顿、吊销执业证、不予年检等，可以较 为有效地防止这类人员的不当行为。对于国家机关的工作人员，可依照公 务员管理的有关规定，由人民法院向其所在单位提出司法建设，要求有关 机关给予其相应的行政处分。 ① 沈达明．比较破产法初论．北京：对外贸易教育出版社，1993．103 141 第十四章 破产清算组的不当行为 三、小结 前引案例中反映出的破产清算组的不当行为，其性质是十分严重的，但这 种现象在现实生活中并非少见。该案中，身为破产清算组组长的于某，因 其自己公务繁忙，疏于对破产清算组的成员的监督和管理，甚至让作为副 组长的李某暗中截留破产财产。在破产清算期间，于某对清算工作不闻不 问，致使破产清算组的清算行为严重损害了破产债权人的利益。于某的此 种行为违背了法律强加于破产清算组成员的注意义务以及忠诚义务，因而 构成了《破产法》上的不当行为。 李某作为破产清算组的实际负责人， 本应遵守相关法律的规定， 忠于职守， 为实现债权人的利益而尽职尽责。但其在管理破产财产时，采用隐瞒和少 记、 不记收入的方法， 大肆截留破产财产， 通过变造涂改有关书证的方法， 不仅使享有优先受偿权的职工仅获得 69.8%的受偿，而且使高达数百万元 的其他债权人的债权分文无取。李某的行为违反了法律的规定，损害了债 权人的利益，其行为连一般人的注意义务也没有尽到，因而李某的行为已 构成了破产清算中的不当行为。 破产清算组的不当行为之所以能“自由流畅”地产生，且能在发生后很长 时间没有人觉察，其原因有二，一是法律没有明确规定清算组成员对其不 当行为所应承担的责任，使得清算组中的个别成员敢于胆大妄为。二是应 当对清算组的工作实施监督的组织和机关没有切实地履行监督职责。 对于破产清算组的监督来自两个方面：一是来自于债权人会

议的监督。我 国立法上没有规定清算组的法律责任，作为一项制衡，就赋予债权人会议 对清算组的监督权。在最高人民法院 2002 年的司法解释中，增加了债权 人有权查阅有关资料、询问有关事项的权限（第 52 条） 。但是在上引案例 中，破产债权额高达数百万元，却没有发现债权人会议对清算组作出有效 的监督。李某之所以敢于如此胆大妄为，跟缺乏债权人的监督不无关系。 第二个监督来自于人民法院。现行《破产法》规定清算组对人民法院负责 并且向人民法院报告工作。 最高人民法院 2002 年的司法解释更强调了 “人 民法院应当及时指导清算组的工作” 。 （第 51 条）其目的无非是强调人民 法院对清算工作的监督职责。 破产清算组的不当行为，其性质是十分严重的，这在现实生活中也并非少 见。 破产清算组在一定意义上是破产人的化身， 是破产人有关保管、 估价、 处理和分配事务的惟一合法清算人。破产宣告后，破产财产的管理和清算 工作繁重，又有大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，为尽量实现全体 债权人的合法权益，清算组应运而生，其在处理破产事务时，自然应尽忠 诚义务和善良管理人的注意义务。破产清算组的不当行为不仅是对破产制 度价值的违背，更是对全体债权人权利的侵害。就立法而言，加强对破产 清算组不当行为法律的规定是防止破产清算组不当行为屡屡发生的可能 途径。 随着我国市场经济的全面发展，市场竞争日趋激烈，产业结构也将会随着 142 第十四章 破产清算组的不当行为 社会的发展而不断调整。在这种经济转型时期，破产案件越来越多，因而 如何维护私法秩序中的信用安全，切实保障债权人的利益，已成为我国立 法和司法不得不重视的急迫问题。 143 第十五章 破产无效行为的认定 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产无效行为的概述 （二）破产无效行为的动因 （三）破产无效行为的认定 （四）破产无效行为制度与撤销权制度 （五）破产无效行为的法律后果 三、小结 第十五章 破产无效行为的认定 一、问题的提出 破产人将其财产无偿赠与第三人，或者廉价变卖，本应该是自由的，但在 其支付能力不足时，若允许自由实施这种行为，使破产人对债权人负有的 责任财产越来越少，最终会对债权人的利益有所损害。无效行为制度设置 的宗旨在于对全体债权人利益的保护。 《法国破产法》也采取无效行为制 度，自停止支付之日起，债务人无偿转让动产或不动产的所有权，签订债 务人一方义务大大超过对方的双务合同，支付不到期债务，使用现金商业 票据、转账，1981

年 1 月 2 日第 81-1 号法律为方便企业信贷而规定的转 让单或商务活动中允许的其他支付方式以外的方式支付到期债务，以及为 停止支付前的债务在债务人的财产上设立法定的或约定的抵押权、夫妻法 定抵押权等行为均属无效。 实践中有这样一则案例：南昌地下商场，是南昌市副食品系统一小型零售 企业。经调查，至 1987 年，其实际资产为 77.8 万元，而亏损额已达 87.3 万元，欠缴国家税金 5 396.68 元，共欠债务 164.5 万元。为此其上级公司 市副食品批发公司向法院提出起诉，申请该商场破产。人民法院受理案件 当日，即 1987 年 2 月 17 日在《南昌晚报》刊登了南昌中级人民法院的公 告“本院已受理南昌副食品批发公司申请南昌地下商场破产一案。根据上 述债权人申请，凡与南昌地下商场有债权债务关系的单位或个人，自本公 告之日起至 1987 年 2 月 26 日止，持有关债权或债务证明，向本院申请。 债权人逾期不申报的视为自动放弃债权； 债务人逾期不申报的， 一经查出， 将依法追究。本院同时决定，1987 年 2 月 28 日上午 9 时在本院经济庭召 开债权人会议，债权人务必准时参加，如不及时参加债权人会议的，视为 放弃债权人会议的权利， 特此公告。 ”南昌手表厂曾经汇款 1 080 元给地下 商场为本单位职工购买福利品，因一时未买成，见法院公告刊登后，担心 债权受损失，便于 2 月 18 日从地下商场提走货物。此后在短短 2 天时间 里有 24 户债权人的债权得以个别清偿，总金额为 36 231.08 元，严重损害 了其他债权人的利益。 1987 年 3 月 7 日南昌市中级人民法院开庭审理此案。 合议庭认为，南昌地下商场由于经营管理不善，严重亏损，不能清偿到期 债务，无法继续经营，宣告地下商场破产。对于地下商场的个别清偿债务 行为，法院最终下达裁定，确认在该院审理破产案件期间，地下商场对部 分债权人的清偿无效。 145 第十五章 破产无效行为的认定 二、问题的研究 （一）破产无效行为的概述 该案是建国后法院审理的国有商业企业破产第一案，在 1987 年曾轰动一 时，其债务人对个别债权人的清偿，也属于破产无效行为中的典型。个别 债权人，担心自己的债权利益受损，而试图通过个别清偿的方式使自己的 债权得到满足，置其他债权人的利益不顾，这明显违反破产制度的初衷和 功能。 从实质上说，破产制度是一种借助公权力来解决当事人之间债权债务关系 的制度，但又不同于其他民事司法程序，只有当债务人出现清偿不能的情 况时，即债权人之债权无法获得足额清偿时才需要进入特殊的执行程序— —破产程序。可见，启动破产

程序的动因是债务人清偿不能导致债权人之 债权无法实现。实践中，债务人宣告破产时往往有多个债权人的存在，在 现实生活中已形成了债的关系的链条，破产制度的目的可以认为是顾及多 数债权人的相互利害冲突，压制所有债权人相互争先恐后行使债权之混乱 场面，破产制度的首要功能为实现全体债权人之间公平受偿。若债权人为 一人，则运用强制执行法已足。①既然破产制度的首要功能在于债权之公 平受偿，而个别清偿行为却将个别债权人利益置于其他债权人利益之上， 有违于破产制度的首要功能，故为法律所否认。 破产无效行为是债务人在破产状态下实施的使破产财产不当减少，或者违 反公平清偿原则，从而使债权人的一般清偿利益受到损害依法应被确认无 效的财产处分行为，其意义旨在维护破产制度基本功能的实现。破产无效 行为是《破产法》上的专门制度，其不同于民法上的无效行为。无效的民 事行为是欠缺民事法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生民事 法律行为效力的行为。 《民法通则》第 58 条第 1 款规定： “下列民事行为 无效： （一）无民事行为能力人实施的； （二）限制民事行为能力人依法不 能独立实施的； （三）一方以欺诈胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真 实意思的情况下所为的； （四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利 益的； （五）违反法律或者社会公众利益的； （六）经济合同违反国家指令 性计划的； （七）以合法形式掩盖非法目的的。 ” 破产无效行为的本质特征主要有二：有害性和不正当性。所谓有害性，是 指有损于债权人作为一个程序意义上的集体所应受承认和保护的清偿利 益，它有别于各债权人作为单独民事主体所主张的个别清偿利益。②所谓 不正当性，是将特定行为对债权人一般利益的损害与它给受益人事业的利 益相比较，认为在这种情况下保护受益人利益而无视债务人利益的政策有 违经济秩序的要求和社会的公正正义观念， 则该行为具有不正当性。 反之， 如果按照秩序要求和公平正义，在特定情况下不应为债权人一般利益而损 ① ② 陈宗荣．破产法．台北：三民书局，1986．2~3 王卫国．破产法．北京：人民法院出版社，1999．68 146 第十五章 破产无效行为的认定 害受益人的利益，则认为该行为有其正当性，只有既具备有害性又具备不 当性的行为才构成破产无效行为。 （二）破产无效行为的动因 破产无效行为样态繁多，其产生具有经济动因。破产制度的设计偏重于社 会交易成本之节省，而债权人更关注于自身个别债权之完美清偿。当债务 人

无法满足所有债权人的权利主张时，每一个债权人都会更快地行动（从 债务人财产价值最大化的立场出发）以满足其权利主张，而更缓慢地支付 财产价值最大化所需的费用。这些问题可通过债权人之间，以及债权人与 债务人之间的事前契约而得以解决。 《破产法》可被看作这种契约的标准， 它们的存在可节约交易成本；债权人和债务人无需就相对低几率的事件进 行谈判。依据《破产法》 ，法院指定中立的破产财产受托人将彻底排除清 偿优先权而以所有（非担保）债权人代表的身份管理破产者的财 产。①但 就个体债权人而言， 其更关注自身债权的实现。 在古代汉语中， 债通 “责” ， 本义是“所欠的钱财” 。作为财产性民事法律关系的债，源自罗马法，指 称债是依“法律给付某物的义务。 ”②债是法律上承认让渡商品和实现商品 价值在时间上分离的结果。债是确认这种分离造成的不平衡的合理性，保 证这种不平衡趋于平衡。③债实质上就是可期待的信用，其期在破产清偿 率极低之情况下，个别待是财产的让渡，每一个个体债权人势必努力使财 产权让渡得到尽可能完美地实现。在现实生活中，破产程序虽有最大限度 地实现债权、保护债权人利益的功能，但债权是否能全部实现以及能实现 多少则是另一个问题。债权人始终有着进行单独清偿等无效行为的动因。 南昌地下商场破产案中个别债权人即担心债权受损失，于破产宣告后第二 天即从南昌地下商场提走货物，以实现其个人债权的全部受偿。 法律是现代社会中最主要的控制手段，同时，这种控制手段又通常被 认为是外在的社会控制。它不能消除债权人进行破产无效行为的动因，但 破产法上的无效行为制度足以对其构成相当约束，当然我们主要从社会控 制的角度来看待破产法上的无效行为制度，但这不排除从其他角度来看待 它的价值，而且还相信从某种其他的角度来看待同一事物可能会更好。人 们有两种接受法律的态度： “事实上的接受”和“有理论根据地接受” ，前 者仅仅因为惧怕违反法律而导致的制裁性后果而不得不接受法律；后者是 自发、理性地自愿示意接受法律，包括法律的实在性与认受性。个别债权 人惧怕违反法律会导致的制裁后果而不得不接受法律对其的约束，作为一 种社会力量整合的结果是不稳固的，只有基于认受性的法律才是相对稳定 的。如何从不同角度完善破产无效行为的制度，并加强其可认受性，值得 ① ② ③ （美）理查德·A·波斯纳．法律的经济分析．蒋兆庸译．北京：中国大百科全书出版社，1997．525 查士丁尼．法学总论．张企泰

译．北京：商务印书馆，1985．15 佟柔．经济体制改革中的若干民法问题．北京：北京师范大学出版社，1985．93 147 第十五章 破产无效行为的认定 关注。 （三）破产无效行为的认定 在现实生活中，行为绝不只是某一种样式，它们所表现出的形态是多种多 样、纷繁复杂的，有时候，行为表现为单个的、一次性的动作；有时候， 它表现为连续性的动作或一个活动过程。法律作为一种社会控制手段，也 对破产无效行为进行分门别类的细化。我国《破产法》上的破产无效行为 包括两种：个别清偿行为和欺诈破产行为。 我国《企业破产法》第 35 条规定： “破产案件受理前 6 个月至破产 宣 告之日起的期间内，破产企业的下列行为无效：隐匿、私分或者无偿转让 财产非正常压价出售财产；对原来没有财产担保的债务提供财产担保；对 未到期债务提前清偿； 放弃自己的债权。 ” 《企业破产法》 第 12 条规定： “人 民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正 常经营所必需的除外。 ”本案南昌地下商场在法院受理破产申请后，本应 停止清偿债务，但当个别债权人从商场提走货物时均未拒绝，已构成事实 上的清偿。 民法上的清偿是给付的别称， 如将给付定位于满足债权的层面， 习称为“履行” ，如果定位于满足债权而使债消灭的层面，则称为“清偿” 。 对清偿的性质，原理上颇多争议。法律行为说认为，清偿须有消灭债务的 意思， 因此属法律行为； 非法律行为说认为， 清偿无须有清偿的意思表示， 至于实现清偿的给付有意思表示与否，并不能说清偿本身有意思表示；折 衷说认为，清偿是一种给付行为，包括法律行为和事实行为，故清偿性质 只能视具体给付行为的性质而定。本案中宜采取折衷说，可将个别债权人 提走货物，而地下商场未予反对的行为，视之为事实上的清偿行为，如采 用法律行为说势必使案件拘泥于对当事人有无意思表示之艰难猜测，在实 践也宜采取“折衷说”为宜。 关于欺诈破产行为的判定较为复杂，其具体化为五大类行为： 1．隐匿、私分或无偿转让财产 这是不正当减少债务人财产，危害债权人清偿利益的典型样态。所谓隐匿 是指将债务人财产隐瞒、藏匿的行为。隐瞒是指，对有关债务人财产的信 息不予披露的消极行为。私分是企业或企业人员无正当理由，将债务人财 产在企业成员中进行分配的行为。无偿转让财产，是以无代价或实质上无 代价的方式，将债务人财产让渡与他人的行为。① 2．非正常压价出售财产 这实质上是一种不当放弃债务人可得利益，从而使其自身财产

减少的行 为。债务人在事实上以自身的不特定财产作为履行债务的担保，这种担保 是从更广泛意义上确立的，不同于《担保法》上所规定的抵押、质押、留 置、定金等担保方式。债务人的自身财产具有广义上的担保职能，其不当 减少会使债权人的可期待利益落空。 对此，可以主要考虑两个因素加以认定：相同或同种财产在当时的市场价 ① 王卫国．破产法．北京：人民法院出版社，1999．72 148 第十五章 破产无效行为的认定 格边界（高限和低限） ；相同财产或同种类财产在当时的市场供求状况和 竞争状况。 3．对原来没有财产担保的债务提供财产担保 担保之所以发生主要是因有债务关系，债权人恐债务人不能履行债务，要 求其提供可靠的履行保证，或债务人为了释债权人之疑虑，主动提供可靠 的履行保证。担保其功能在保证将来的债务的履行，其设立本不应受到法 律禁止。但在债务人无力偿债之事实状态下，对原来没有财产担保的债务 提供财产担保，便造成债务人可用于集体清偿的财产成了他人优先受偿的 标的，从而使其他债权人处于受偿的不利地位。我国《企业破产法》第 35 条规定，破产案件受理前 6 个月至破产宣告之日的期间内，对原来有财产 担保的债务提供财产担保的行为无效。 但在此期间对新发生的债务可以设置担保。一方面，债务人已处于无力偿 债的事实状态之下，交易对方势必顾及自身债权的实现可能而举棋不定， 甚至放弃交易，此时为新的交易提供财产担保自然理所应当。另一方面， 伴随新交易的达成，债务人财产获得相应增加，这并不会减少债务人的清 偿能力，并不会损害债权人的利益。 4．对未到期的债务提前清偿 给付定位于满足债权的层面，可称为“履行” ，如果定位于满足债权而使 债消灭的层面，则称为“清偿” 。清偿是债的消灭的原因之一，其发生必 然导致债权债务之消灭，使债权债务关系的消灭也是清偿的最主要目的。 以债的消灭为目的对未到期的债务进行清偿，本无可非议。但在存在无力 偿债的事态下，债权人应当按照公平清偿和集体受偿的原则获得清偿，此 时若允许债务人对个别债权进行提前清偿，则无异于使一部分个别债权人 处于事实上的优先受偿地位，从而减少了其他债权人本应获得的那一部分 受偿利益。 5．放弃自己的债权 就权利的性质而言，债权属于请求权，权利人自然有行使或者放弃它的权 利。但处于无力偿债务事态下的债务人放弃自己的债权时，实质上是放弃 债权人的受偿利益。法律对于其处分自己债权的能力加以拘束，使其财产 状况不致恶化，是实现破

产制度的公平受偿的功能需要。 （四）破产无效行为制度与撤销权制度 与我国现行《破产法》的无效行为制度类似， 《法国 85-98 号法律》也采取 了无效行为制度。该法第 107 条规定： “自停止支付之日起，债务人所进 行的下列行为无效： （1）无偿转让动产或不动产的所有权； （2）签订债务 人一方义务大大超过对方的双务合同； （3）支付不到期债务； （4）使用下 列以外的方式支付到期债务：现金商业票据，转账，1981 年 1 月 2 日第 81-1 号法律为方便企业信贷而规定的转让单或商务活动中允许的其他支 付方式； （5）依民法第 2075-1 条规定而进行的款项保管或寄存； （6）为停 止支付前的债务在债务人的财产上设立法定的或约定的抵押权，夫妻法定 149 第十五章 破产无效行为的认定 抵押权或其他质权。 ”① 但大陆法系的其他国家则更多地采取撤销制度。所谓撤销权是指破产管理 人对于破产人在破产宣告前法定时期内所为的有害于债权人利益的行为 加以否认，使其行为归于撤销的权利。其意义在于通过撤销破产人有害于 债权人的行为，使其失去的财产或利益重新归于破产财产，以便于全体债 权人公平受偿。德国新《破产法》第 129 条规定： “破产程序开始前所为 的损害债权人利益的行为，破产管理人得依本法第 130-146 条的规定予以 撤销。 ”英美有关破产欺诈方面立法的渊源可以上溯到伊丽莎白女王时期， 虽然《欺诈转让法》并非伊丽莎白所发明，但该法的法典化却在伊丽莎白 时期完成的。 《美国破产法》也采取了撤销制度，根据《美国破产法》的 规定， 凡是破产申请前一年内所作出的欺诈性转让， 都可以由托管人撤销。 ② 撤销权制度与无效行为制度主要区别在于，权利行使主体和法律效果的不 同：在撤销权制度中，惟有撤销权人可以主动撤销。在破产程序中，只有 破产管理人才为撤销权人。但在破产无效行为制度中，当事人均可要求宣 告其行为无效。从法律效果来看，可撤销的行为在撤销权行使之前，具有 法律效力，如果在法律规定的期限内不行使撤销权，其行为与一般 法律 行为无异，而依《民法通则》一般原则，无效民事行为不产生民事法律行 为的固有效力，其无效是自始、确定和当然的，从行为成立之时起确定不 移地无效。 值得注意的是，我国正在起草的新的《破产法》将实行撤销权和无 效 制度并列的立法体例。新《破产法草案》规定：人民法院受理破产案件 6 个月内， 有关债务人的财产和财产权利的下列行为， 不得对抗债权人： （1） 无偿转让财产和财务权利的； （2）非正常压价出售财产的

； （3）对原来没 有财产担保的债务提供财产的； （4）对未到期债务提前清偿的； （5） 放弃债权的； （6）其他损害债权人利益的行为。新《破产法草案》第 27 条规定：有关债务人财产和财产权利的下列行为，无论何时发生，均为无 效： （1）隐匿、私分财产的； （2）捏造债务或者承认不真实债务的。法律 的设定目的在于规范社会生活，但因社会生活不断发展变化而法律条文有 限，欲以单一的法律设计解决众多的法律问题实属不易，两种制度的匹配 可能会产生更好的立法效果。 （五）破产无效行为的法律后果 在南昌地下商场破产案中，个别债权人为了保证自己的利益不受损失，见 ① ② 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2000．258~259 潘琪．美国破产法．北京：法律出版社，1999．170 150 第十五章 破产无效行为的认定 法院公告后，从地下商场提走货物，法院最终裁定其行为无效。这是破产 无效行为中的个别清偿行为， 对此， 我国 《企业破产法》 第 12 条规定： “人 民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正 常经营所必需的除外。 ”一般认为，若构成这一例外，须同时具备四项条 件：第一，债务人仍在从事生产经营；第二，这种生产经营是正常的，即 有利于企业财产的升值和债权人的利益； 第三， 所为的个别清偿是必需的； 第四，受理破产案件的人民法院的批准。除此之外，法院会依法裁判其行 为无效，自始、确定无疑的不发生其意思表示所预期的法律效力。 《企业 破产法》第 35 条第 2 款规定：债务人有前款所规定的破产无效行为的， 清算组有权向人民法院申请追回财产；追回的财产并入破产 财产。 一般清算组在发现有违法情形发生时，应向法院提交正式的申请书，申请 书的内容包括：申请人、被申请人的名称、地址、申请事项，即申请破产 企业与被申请人之间何种行为无效，并由被申请人返回的财产名称、数额 的事实与理由，陈述事实依据，附证据材料。在实践中，法院收到申请书 后，一般以通知书的形式通知被申请人向清算组交付财产，如被申请人提 出异议，法院应核对有关事实，查明无误后作出裁定，强制执行。法院也 可以在发现破产无效行为后主动依法裁定其行为无效，令其向清算组交付 财产。南昌地下商场破产案中，对个别债权人所进行的个别清偿，即被法 院裁定无效，责令其返还财产。返还财产可以说是破产无效行为最重要的 法律后果之一。 值得注意的是，对到期债务进行清偿的法律后果的规制方面，我国现行法 律规定的并不完备。依据我国

《破产法》35 条规定，在破产宣告前所进行 的对到期债务的清偿不失为有效行为。但当债权人已明知债务人出现财务 困难，即将开始破产程序时，所接受的清偿如依然有效，则将实质上影响 其他债权人公平受偿的可能性。然而，受领各自的债权是债权人当然的权 利，这便出现了价值取向的冲突。 《法国 85—98 号法律》第 108 条规定： “任何人在已知债务人停止支付的情况下接受债务人对到期债务的支付 或与债务人签订有偿合同，法院可宣告其无效。 ”这里特别强调债权人的 主观恶意。①为防止个别债务人与债权人串通先进行清偿再进行破产申请， 这样的规定有借鉴的必要。 破产无效行为不仅仅只意味着返还财产， 《企业破产法》第 41 条规定，破 产企业有本法第 35 条所列行为之一的，对破产企业的法定代表人和直接 ① 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2000．285 151 第十五章 破产无效行为的认定 责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2002 年 7 月 18 日通过的最高人民法院 《关于审理企业破产案件若干规定》 对此予以了 明确化，第 100 条规定：人民法院在审理企业破产案件中，出现破产企业 的原法定代表人或者直接责任人员有企业《破产法》第三十五条所列行为 的， 应当向有关部门建议， 对该法定代表人或直接责任人员给予行政处分； 涉嫌犯罪的应当将有关材料移送相关国家机关处理。 另外， 《若干规定》第 101 条规定：破产企业有企业《破产法》第三十五 条所列行为，致使企业财产无法收回，造成实际损失的，清算组可以对破 产企业的原法定代表人、直接责任人员提起民事诉讼，要求其承担民事赔 偿责任。 152 第十五章 破产无效行为的认定 三、小结 破产无效行为制度与一般的无效民事行为差异甚大，破产无效行为是破产 人在破产宣告前一定时间内所为的有害于债权人利益的不当行为，法律为 之规定了时间的限制，以防止其对商业交易安全造成危险的负面影响。其 价值在于维护破产程序的公正性，实现全体债权人的公平受偿。破产无效 行为的意义不在于对法律所指明的行为正义性的完全否定，而是利益取舍 的结果，因为在支付能力不足时，若允许债务人只对特定债权人清偿，或 准许其任意处分其权利、财产，将产生损害其他债权人的结果，这会破坏 破产程序的启动。 153 第十六章 撤销权 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）撤销权制度与相关制度的比较 （二）撤销权制度的设立 三、小结 第十六章 撤销权 一、问题的提出 设立破产制度的目的是为了及时清理不

能清偿债务的债务人的财产，以使 债权人获得公平清偿。在破产宣告前，企业对自身财产拥有自由支配和处 分的权利，但是在破产宣告前的一段时间内，如果仍允许被宣告破产的企 业自由地处分其财产，很有可能损害破产程序的公正清偿，而无法保障债 权人的合法权益。使债权人获得公平清偿是破产立法的根本目标，所以， 各国纷纷设立了撤销权制度，以规范债务人的清偿行为。破产撤销权起源 于罗马法，在查士丁尼时代，即以废罢诉权的方式对债权人的撤销权加以 承认，当时虽不为《民法》及《破产法》上的区分，然而就债务人的行为 分为有偿与无偿，对于有偿行为以债务人主观上有诈害债权人的意思与受 益人明知诈害事实为构成要件。到 14 世纪，意大利首创不以债务人主观 要件为必要的撤销权制度。法国在其商法典中的破产部分承意大利法制， 而于民法上仍承罗马法上的撤销权制度。德国、日本也沿袭此制，规定了 不同于《民法》的破产撤销权。对于我国是否存在撤销权制度，以及应否 设立撤销权制度，学术界及司法部门有不同看法，而我国现有的该制度与 撤销权制度有何区别，二者相比孰优孰劣，又成为学者们关于新破产立法 争论的焦点之一。 实践中有这样一则案例：某市百货商场建于 1988 年 7 月。多年来，由于 经营管理不善，投资决策失误，导致负债累累，亏损严重。经初步清查， 该商场资产只有 85 万元，债务为 290 万元，已不能清偿到期债务，经上 级主管部门同意，该百货商场向法院申请破产还债。人民法院受理该破产 案件后，经初步调查，认为百货商场确实已达破产界限，即于 1992 年 2 月 17 日在《人民日报》上刊登了公告，要求债权人申报债权。公告公布 后，一些债权人因担心自己的债权得不到全额清偿，便通过各种途径使其 债权得以清偿，而不考虑其他债权人的利益。例如，西丰服装厂对百货商 场有 30 万元债权，得知百货商场申请破产后，便从百货商场拿走 30 万元 的服装来抵债；某机械厂曾汇款百货商场 1.5 万元为单位职工购买生活福 利，一时未买成，见法院刊登公告后，担心债权受损失，便从地下商场拿 走彩电 5 台；南方家具厂曾经将一批家具给百货商场，该商场尚有 17 万 元条款未付清，在得知法院受理破产案件后，将未售完的家具提走等。与 此同时，百货商场也抓紧活动，例如，将商场内价值较大的物品，如彩电、 冰箱等悉数搬走，金银首饰等发给职工，同时又为几个单位如某酒水经营 部、某烟草公司等债权提供了财产担保等。短短几天，就有 20 户债权人 的债权得以清偿，总金额为 7

0 多万元，另有几户债权人的债权得到担保， 同时，经百货商场的恶意处理，商场内大部分柜台已空，从而严重损害了 其他债权人的利益。 由于法院刚刚受理破产案件，缺乏审理经验，只考虑到百货商场还要继续 营业，还要用款，故未控制其银行存款账户，也未要求百货商场冻结债权 155 第十六章 撤销权 债务关系，停止清偿债务，因而百货商场对债权人提走商品未加拒绝，加 以法院未采取得力措施， 致使百货商场恶意处理其财产， 损害债权人利益。 自法院经过审查裁定该百货商场破产之后，清算组依法成立。清算组在查 询账目、清算破产财产过程中发现上述行为，便依法向法院提出申请追回 未经商场拒绝而被债权人拿走的财产及被商场恶意处理的财产。当法院得 知这一情况后，立即通知百货商场停止清偿所有债务，并下达裁定冻结其 银行存款账户。同时，依据《企业破产法》的规定，下达裁定，确认在法 院审理破产案件期间，百货商场对个别债务人的清偿无效。有的债权人表 示愿将商品退还给百货商场，法院便没有划拨其银行存款。同时，命令百 货商场将隐匿、私藏、私分的财产全部交出。通过采取上述措施，使得 70 多万元的资金全部退回，确保了所有债权人利益的均等，从而保证了这一 案件的正确审理。 二、问题的研究 上述案例为我们探讨《破产法》上的撤销权制度提供了基础。 《破产法》 上的撤销权是指破产程序开始后，破产管理人请求法院对破产债务人在破 产程序开始前法律规定的期限内实施的有害于破产关系人利益的行为予 以撤销，并使因此而转让的财产或利益回归破产债务人的权利。 《日本破 产法》上称之为“否认权” ，德国则为“取消权” ，我国台湾为“撤销权” ， 英美为“否决权” 。① （一）撤销权制度与相关制度的比较 1．与民法上撤销权的比较 撤销权最早起源于罗马法上的“废罢诉权”制度，它首先在民法中发 挥作用，以后逐渐扩及于破产法中，成为破产法上的重要制度。所以说， 破产程序中的撤销权，是民法上的撤销权制度在破产程序中的延伸，在性 质与宗旨上并无不同，均为保护债权人的利益而设。民法上，由于担保债 权人对担保物有直接的支配权，而无担保债权人则只能向债务人请求支 付，所以当债务人无限制地处分其财产或无限制地负担债务，或设定物的 担保时，会因减少债务人的总财产而危及成立在先的债权人的利益，这时 债权人可以请求法院予以撤销其行为，由此返还的财产回归债务人。而在 破产案件中，破产债务人的财产在破产宣告之前是由债务人掌握的，所

以 ① 李永军．破产法律制度．北京：法制出版社，2001．255 156 第十六章 撤销权 极易发生债务人恶意处置其财产，损害全体或多数债权人利益的行为。这 样，破产法就设立了撤销权制度以维护全体债权人的利益。 虽然破产法上的撤销权与民法上的撤销权在性质与宗旨上相同，但二者也 是存在着显著的区别的，具体表现在：权利行使主体不同，民法上的撤销 权一般由当事人或者利害关系人行使，而破产法上的撤销权则由破产管理 人来行使；撤销对象的范围不同，民法上成为撤销权对象的是诈欺行为， 而破产法上的撤销对象包括诈欺行为与偏颇行为两种；权利行使要件不 同，民法上撤销权的行使必须具备债务人的诈欺意思这个主观要件，但在 破产法上有时这个条件并不需要；权利行使方式不同，民法上的撤销权既 可通过诉讼方式行使，也可通过非诉讼方式行使，可由当事人自主决定； 破产法上的撤销权必须通过诉讼的途径才能有效行使；可撤销行为产生的 时间不同，民法上的可撤销行为产生于债权成立之后，在债权成立之前发 生的行为，债权人无权提出撤销，而破产法上的可撤销行为则必须是发生 在破产宣告前法律规定的特定时间内。 2．撤销权制度与破产无效制度 破产无效制度与撤销权制度在破产法上并不是一个概念，二者反映了破产 程序开始后债务人在程序开始前所为的有害于债权人之行为的不同效力。 在破产法理论上，关于程序开始有无溯及力，即破产程序的开始对债务人 在程序开始前所为的有害于债权人之行为的效力问题，存在着两种对立的 立法主义：溯及力主义与无溯及力主义。 无溯及力主义认为，破产程序的开始剥夺了债务人自行管理和处分其财产 的权利，因此程序开始的效力只能及于债务人在程序开始后所为的行为， 对债务人在程序开始前所为的行为，不产生影响，这一原则对大陆法系国 家的破产立法产生了深远的影响。而溯及力主义认为，破产程序开始后， 剥夺债务人管理和处分其财产的效力及于程序开始前特定期间内债务人 所为的有关财产的行为，并使之归于无效。溯及力原则派生出无效行为制 度，无溯及力原则则派生出撤销权制度。 由此可见， 破产无效制度与撤销权制度是有着区别的， 具体可表现为： （1） 反映的立法原则不同， 上面已经提到， 破产无效制度反映的是溯及力原则， 撤销权制度则是反映了无溯及力原则； （2）对债务人在程序开始前所为有 关财产行为的影响不同，可撤销的行为在被依法撤销前，仍为有效行为， 撤销权有可能处于某种考虑而不予行使，这时债务人的有

关行为则一直是 有效行为。 而破产无效制度中， 相关的行为则为自成立时起就无效的行为， 为确定的不生效力，其后亦无发生效力的可能； （3）权利行使主体不同， 157 第十六章 撤销权 撤销权制度中惟有享有撤销权的人才可主张该权利，即只有破产管理人能 行使，其他任何人均无此权。而无效行为制度中，当事人皆可主张该行为 无效； （4）权利行使程序不同，撤销权中，撤销权的行使必须是以诉讼的 方式为之，而无效制度无需诉讼，但当事人对是否有效有争议时，也可提 出确认之诉。就无效的性质而言，学界普遍认为，无效是“理所当然地无 效” ，故其无效无需司法上的裁决，因为人们不能去摧毁本来就不存在的 东西。 大陆法系的许多国家实行撤销权制度，如德国新《破产法》规定， “破产 程序开始前所为的损害债权人利益的行为，破产管理人得予以撤销。 ”美 国也采撤销权制度， 《美国破产法典》 第 547 条 （b） 款规定： 除本条 （c） 款规定外，破产财产管理人可以撤销任何转让债务人财产利益的行为，如 果该转让： （1）是对债权人或为债权人利益做出的； （2）是为了 偿 还债务人转让之前所负的先前债务； （3）是在债务人已经实际破产的 情 况下做出的； （4） （A） 是在破产申请提出日之前 90 日或 90 日期间做 出 的；或者（B）转让当时债权人为内部人，则为破产申请提出日 90 日前至 1 年期间做出的。 （5）使该债权人得到了多于它在下列情况下应得到 的： （A） 若该案为根据本法第七章的案件； （B） 若该转让没有作出； 而且 （C） 债权人依本法规定取得清偿。 但也有少数国家采破产无效制度， 例如法国。 法国《85－89 号法律》第 107 条规定， “自停止支付之日起，债务人所进 行的下列行为无效： （1）无偿转让动产或不动产的所有权； （2）签订 债务人一方义务大大超过对方的双务合同等„„” 从我国《破产法》第 35 条规定来看，我国采用的是破产无效制度。虽然 第 35 条第 2 款规定清算组有权向法院申请追回财产，但从严格意义上说 它并不同于这里的撤销权，而只能是一种追回权。所以，我国并不存在真 正意义上的破产撤销权制度。 比较破产无效制度与破产撤销权制度后不难发现，破产无效制度确实充分 有力地保护了债权人的利益，但对债务人则过于苛刻。因为在人民法院受 理破产案件前 6 个月至破产宣告之日这一段的时间内，尤其在债权人未提 出申请债务人破产的情况下，债务人可能无法预见到自己将被宣告破产， 从而毫无恶意地进行了“对未到期债务提前清偿” 、 “放弃自己的

债权”等 行为，如果一概认定这些行为完全无效，自成立之时就不具有法律效力， 有失公平而且也不利于保护第三人的利益和商业交易安全，而采用撤销权 制度相对较合理一些。 （二）撤销权制度的设立 1．关于撤销权制度的立法例 各国 《破产法》 关于撤销权制度的立法例大致可分为两种： 一是列举主义； 二是概括主义和列举主义相结合。所谓列举主义，就是由法律将应撤销的 行为逐个具体地排列出来，此外无任何弹性规定，由此产生的司法原则， 158 第十六章 撤销权 乃是严格规则主义，法官只有依法办案的义务，而没有自由裁量的权力。 所谓概括主义，就是原则性规定或通常所说的“弹性条款” 。而目前单纯 采取概括主义规定的国家已不多见。所谓概括主义和列举主义相结合的规 定，即是一方面依据实质条件将应予撤销的行为加以抽象的概括规定，另 一方面又将破产实践中典型的应撤销的行为作具体列举，二者相结合，做 到对债权人利益的完整保护。综合比较这两种立法例，很明显第一种立法 模式略显僵化，而第二种则较为灵活、科学合理、易于操作，有利于调整 不断变化的社会生活，我国以后进行撤销权立法时应予以借鉴。① 2．撤销权的法律性质 关于撤销权的性质，大致有以下几种学说： （1）请求权说，又称债权说或债的返还请求权说。该说认为，破产管理 人行使撤销权的结果，对于相对人仅取得债的返还请求权，而破产债务人 与相对人之间的行为的有效性依然存在。破产管理人在相对人不返还财产 时，能提起给付之诉或确认之诉，对相对人实行强制执行，但不能以变更 之诉的形式直接请求法院判决有关财产回归债务人所有。 关于这种请求权是基于何种原因得以生成，又有三种不同观点：基于法律 规定的返还请求权，基于侵权行为的返还请求权和类似于不当得利的返还 请求权。 （2）形成权说。这一说认为，撤销权是基于破产管理人的意思表示，能 够使债务人与第三人所为的行为无效的权利。这里面，又可分为绝对的无 效与相对的无效两种。绝对的无效是指经过破产管理人的撤销行为，其法 律效果除了使该行为对债权人溯及的无效外，在破产人与第三人之间也不 能继续有效。相对的无效则指其法律效果仅使该行为对债权人溯及的无 效，而在破产人与第三人之间则可继续有效。前说属于传统理论，以我国 台湾学者陈荣宗为代表；后说则为大多数德日学者所主张，依此说形成的 诉讼，本质上属于形成之诉。 （3） 《破产法》上的特别权利说。依日本学者伊藤真的观点，否认权（即 撤销权）可理解为《

破产法》为了破产财团的恢复而特别认可的权利。 （4）折衷说。此说认为，撤销权兼具请求权和形成权的性质。撤销权的 行使，一方面使债务人与第三人的法律行为被撤销，此乃其形成权性质所 致；另一方面又可使因此而失去的利益得以返还给债务人，这则反映了请 求权的性质，故撤销权兼有形成权与请求权的性质。 但在请求权与形成权性质上何为主，何为次的问题上，亦有不同主张。一 种主张是二者同等说，即行使撤销权应在撤销诈害行为的同时，要求财产 或利益的返还。另一种主张为请求权为主、形成权为次说。此说认为，财 产或利益的返还请求权为形成权的必然结果，以撤销诈害行为为主，必要 时，破产管理人得要求返还财产。 在这些学说中，以折衷说为通说。多数国家判例皆承认此说。 3．撤销权的构成要件 ① 汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民法院出版社，2001 159 第十六章 撤销权 《破产法》上的撤销权的构成，一般须具备以下几个要件： （1）债务人有损害债权人利益的行为。有害于债权人利益的行为，是指 该行为引起了作为债务履行担保的一般财产的减少或直接引起了破产程 序的开始，或者该行为在日后开始的破产程序中影响债权人按破产程序所 受的分配，即行为具有有害性，它既包括有偿行为，也包括无偿行为。有 偿行为是指债务人在为该行为时， 虽然得到了给付， 但未得到完全的对价， 例如优惠转移财产， 低价卖出财产等。 无偿行为则可表现为放弃财产权利， 赠与等。 对此种行为的认定主要在于其有害性，但除此之外，还要注意：这种行为 必须是有效行为且其有害性必须是在撤销权行使时仍然存在，若行为根本 就不成立或嗣后失去效力，自然也就不存在撤销问题了，而若该行为在成 立时有害于债权人，但在行使撤销权时由于情形的变化，不再有害于债权 人时， 也无再行使撤销权的必要了； 可撤销行为必须是法律所明确规定的， 法律未明确规定的，不得行使撤销权。 （2）该行为发生于破产宣告前法律规定的特定期间内。破产宣告后，破 产人的财产就由破产管理人来占有和管理，债务人失去了对财产的自由处 分权，也就不可能发生恶意处分财产、减少财产等行为了。所以这种行为 只能发生于破产宣告前。但破产宣告前是一个过于宽泛的时间，如果范围 过大会影响交易安全，损害第三人利益，所以各国法律均对此加以限制。 （3）对于有偿行为，债权人须有主观上的恶意。关于破产人主观上的恶 意，是否应作为撤销权的构成要件，学者们曾存在不同的看法。有人认为 应作为

行使撤销权的要件，有人认为不应作为行使要件；也有人认为应区 分有偿行为和无偿行为，对有偿行为应以当事人主观恶意为要件，对无偿 行为则只要损害债权人的利益，即得撤销。 这是因为，如果在债务人正处于资力欠缺而难以清偿债务之时，再为无偿 行为，必将会危及债权，所以应视为是恶意，可以对此种损害债权人利益 的行为加以撤销。但是对于有偿行为的撤销，则必须以债务人及受益人均 有恶意为必要，即以债务人为该行为时明知会损害债权人的利益，受益人 于受益时亦知该事实为限。 4．撤销权的行使范围 根据各国破产法对撤销权的规定，可将撤销权的范围分为非正常交易的撤 销、优惠的撤销及无偿行为的撤销三种。① （1）非正常交易的撤销。非正常交易行为，即是指在破产宣告前法律规 定的期间内按照低价格与他人进行交易而危害债权人的行为。债务人为非 正常交易行为，很明显会减少债务人的财产从而损害债权人的利益，所以 各国一般规定为可撤销行为。 ① 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2001．271 160 第十六章 撤销权 （2）优惠行为的撤销。优惠行为是指债务人在破产程序宣告前法律规定 的特定期间内实施的导致个别债权人的地位优于其他债权人的行为。 优惠行为与非正常交易行为有着严格的区别， 具体表现为： 行为对象不同， 优惠行为是指债务人给予个别债权人某种特殊待遇，使其债权利益优于其 他债权人，它的行为对象仅限于既有债权人，而非正常交易行为是指债务 人与相对人直接有损于其他债权人的行为，所以它的行为对象，可以是既 有的债权人，也可以是其他的任何人；行为判断标准不同，对优惠行为的 判断，根据是否使某债权人的地位得到了改善，是否破坏了债权人地位平 等的基本原则，而对非正常交易行为的判断则是根据交易是否公平，是否 给破产企业的财产带来利益或损失而定的；享有抗辩权的程度不同，对受 优惠的债权人来说是不享有善意抗辩权的，而对非正常交易行为进行撤销 时，许多国家的法律则赋予了相对人以善意抗辩权。 优惠行为的构成要件为：优惠行为是针对先存之债，即破产宣告前成立的 债权；优惠行为必须成立于破产宣告前法律规定的特定期间内；优惠行为 是针对一个或某些债权人作出的，如果是对全体债权人作等同的优惠，也 就不是可撤销的优惠行为了；优惠行为必须是在债权人支付不能时所作出 的；这种行为的结果使得个别债权人得到了比按照破产清算程序本来应该 得到的更多的利益。 对优惠行为予以撤销实质上是为了防止债务

人在濒临破产或破产时，给某 些与之有特殊关系的债权人以好处，而损害其他债权人的利益。那么正常 业务中的支付是否会构成优惠性清偿呢？美国学理与判例认为，如果一项 交易是在债务人正常的交易中发生的， 则不构成优惠性清偿。 当然得对 “正 常业务”作准确的理解，必须是符合债务人一贯业务做法并从商业角度看 也属合理的做法：首先，债务是在正常的业务中产生的；其次，对债务的 支付是在正常业务中作出的；再次，支付符合正常的商业做法。 学理上，优惠行为可分为直接优惠行为和间接优惠行为。直接优惠是指债 务人向债权人直接提供的优惠，涉及到债务人和受优惠的债权人两方当事 人。间接优惠是指因债务人的行为而使某些债权人间接受到利益，涉及的 当事人要比直接优惠的多。但间接优惠不能独立于直接优惠而存在，有间 接优惠就必然会有直接优惠存在。 对间接优惠的研究具有重要意义， 因为， 虽然多数情况下对债权人的优惠是直接给予该债权人以利益，但有的时 候，债务人给某个债权人以利益其意并不在于给予该债权人以优惠，而是 针对间接的受惠人而为。这时候，某个债权人只是表面上的直接受益人， 起“跳板”与“杠杆”的作用。对于直接优惠行为，理所当然要予以撤销。 161 第十六章 撤销权 对于间接优惠行为，英美法及判例也均规定得向间接受优惠人请求返还财 产。这样就扩大了对债权人共同利益的保护范围，而不只局限于对直接优 惠行为的撤销，但在某种情况下，也应考虑给予间接受优惠人以善意抗辩 权。 法律上，优惠行为主要有两种表现：一是对原来没有担保的债权提供 财产担保； 二是对未到期债务提前清偿。 对原来没有担保的债权提供担保， 是指在破产宣告前法律规定的特定期间内，对本来未设置担保的债权提供 担保，而不包括债权与担保同时成立的情况。另外，它是指债务人对自己 的债权人设定担保，而不是为他人无担保的债权人提供担保，若是为他人 无担保的债权人提供担保，则构成无偿行为，而不是优惠行为了。对未到 期债务的清偿在民法上是被允许且是有效的行为，而在破产法上若是发生 在破产宣告前法律规定的特定期间内，则会因构成了优惠行为而被依法定 程序予以撤销。 （3）无偿行为的撤销。无偿行为即是无对价的行为。因为债务人在破产 宣告前法律规定的期限内为无偿行为，肯定会导致债务人财产的减少而危 及债权人的利益， 其性质比非正常交易和优惠行为要更恶劣， 危害也更大， 所以各国一般规定对于这种情况下的无偿行为，只要客观上有该行

为，即 可予以撤销，而不需行为人主观上有诈害债权人的意思。 无偿行为主要有以下几种：无偿转让财产或财产权利、放弃权利、为他人 债务设定担保。 5．对比我国的破产无效制度 前已论述， 我国采取的是破产无效制度， 清算组享有对破产财产的追回权， 不同于撤销权制度。破产无效制度也把破产无效行为限定在破产宣告前法 律规定的特定期间内，我国《企业破产法（试行） 》第 35 条规定为人民法 院受理破产案件前六个月至破产宣告之日，又规定这段期间内破产企业的 下列行为无效：隐匿、私分或者无偿转让财产；非正常压价出售财产；对 原来没有财产担保的债务提供财产担保；对未到期的债权提前清偿；放弃 自己的债权。但我国目前的这种立法尚有许多有待完善之处，例如，现行 立法仅列举了上述五种违法行为，很难应对司法实践中的各种复杂情况， 还应针对违法行为的性质，作出概括性的规定，以免使一些破产欺诈行为 逃脱法律制裁。再如，我国规定的破产无效构成的期间为破产案件受理前 六个月，时间明显过短，不足以制约破产企业规避法律的行为，应当根据 不同行为的危害性质加以区分，予以适当延长。 三、小结 在我国司法实践中，抽逃资产、破产欺诈等问题十分突出、颇为严重，极 大地损害着债权人权益， 引起了债权人的强烈不满， 也危及到了 《破产法》 162 第十六章 撤销权 的实施，应当加以解决。笔者认为，相比之下设立撤销权制度是较为合理 且切实可行的办法， 由清算组认真履行职责， 对债务人财产予以管理清算， 通过诉讼形式对债务人不法行为予以撤销，使之归于无效，更有利于追回 破产财产，达到防范破产欺诈行为、保护债权人利益的目的。 163 第十七章 别除权 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）别除权的概念和特征 （二）别除权的基础权利 （三）别除权的行使 三、小结 第十七章 别除权 一、问题的提出 别除权是由破产人在特定财产上已存在的担保物权的排他性优先效力沿 袭而来，是担保物权优先效力在破产法上的一种折射。别除权的名称是因 这种权力在破产程序中行使的特点而命名的，别除权不依破产清算程序行 使，而是依照一般担保物权的方法而实现，以担保物折价或者将抵押物拍 卖、变卖所得的价款受偿，不受破产清算程序对破产财产按顺序按比例受 偿规定的拘束。各国破产法对于民法上的担保物权均采取承认和保护的态 度，如《日本破产法》第 92 条规定： “于破产财团所属财产上有特别先取 特权、质权或抵押权者，就其标的财产有别除权。 ” 《德国破

产法》第 50 条规定： “对于破产财团中的财产享有质权、抵押权或者法定抵押权的债 权人，有权依照本法的规定就主债权、利息和费用从担保物中优先受偿。 ” 我国 《破产法》 中也有类似规定， 即破产宣告前成立的有财产担保的债权， 债权人享有就该担保物优先受偿的权利。别除权制度始终有其特定的设定 范围，它与民法的物权体系相辅相成：别除权的范围或设定的依据就是担 保物权，当债务人经营不善而导致亏损时，担保人的优先受偿权即转化为 别除权。对别除权的进一步商榷有助于保证债权人的基本权益。 二、问题的研究 别除权一词，虽然在我国的破产法教科书和有关理论著作中频频出现，但 是在《企业破产法（试行） 》和相关的司法解释等中从未使用过，取而代 之的是有财产担保的债权。因此，可以推定别除权即有财产担保债权。但 是将别除权等同于有财产担保债权却欠妥当。别除权一词来源于大陆法 系，它是一些基础权利在破产法律制度中的折射，体现破产法对在一般私 法中已有的财产权利的承认和保护。这些基础权利不仅主要的包括有财产 担保的债权，而且还包括共有物上的负担债权和由法律规定的其他享有别 除权的债权。①有财产担保的债权来源于英美法系，其与别除权地位相当， 但范围明显小于别除权。我国在法学理论上吸收了大陆法系的别除权制 度，在立法中却使用有担保债权的债权一词，并规定只有有担保债权人才 享有就担保物优先受偿的权利，对共有人就共有物优先受偿的权利和其他 情形没有做任何规定。因此，笔者认为我国的立法是不完善的，建议立法 ① 汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民法院出版社，310 165 第十七章 别除权 与理论相统一，即在立法中也使用别除权一词，并将其范围扩大到与大陆 法系的别除权制度相一致。 （一）别除权的概念和特征 依我国法律规定，别除权是指债务人被依法宣告破产后，破产宣告前成立 的有财产担保的债权，其债权人享有的不依破产清算程序，就该担保物优 先受偿的权利。别除权具有下列特征： 1．别除权以一般的担保物权为基础，体现了破产制度对担保物权的承认 和保护 债权具有平等性，不论债权成立顺序先后或者数额大小，彼此间不享有优 先权，平等受偿，因此债权人十分担心债务人过度负债而使自身的债权无 法得到清偿，为了消除债权人的疑虑，担保制度应运而生，债权人通过设 立担保，取得担保物权，并基于物权优先于债权的基本原则，取得相较于 无担保债权的优先权。当债务人不能清偿到期债务，被依法宣告破产

时， 这种优先权发挥到了极致，表现在无担保债权人必须通过破产清算程序就 破产财产按比例受偿，其债权往往不能足额获得清偿。而有担保债权人却 可以不依破产清算程序，就担保物的价值优先受偿，并往往可以获得足额 清偿，体现了破产法律制度对担保物权的承认和保护。 2．别除权由有财产担保债权人享有 依照我国法律规定，别除权仅由有财产担保债权人享有，但是大陆法系国 家与我国不同，由于其别除权的基础权利既包括有财产担保的债权，还包 括共有物上的负担债权和由法律规定的其他享有别除权的债权，因此，任 何享有上述基础权利的人都享有别除权，不限于有财产担保债权人。 依照我国的法律规定，这里的有财产担保债权人是否必须是破产人的 主债权人？如果破产人以自身财产为他人债务提供担保，该债权人是否可 以在破产宣告后行使别除权？一种意见认为，别除权人必须兼具主债权人 和担保物权人的双重身份，不是破产人主债权人的担保物权人不享有别除 权；另一种意见认为，别除权人只须具备担保物权人身份，且其债权和担 保物权符合法律的有关规定即可，别除权人不一定是破产人的主债务人。 因为，别除权事实上是担保物权在破产法律制度中的反映，体现了破产法 律制度对一般私法权利的承认和相关制度间的有效连接，因此，只要对破 产人的特定财产享有担保物权就应当享有就该担保物优先受偿的权利，而 不应问其主债务人是否为破产人本人。 3．别除权是针对破产人的特定财产行使的权利，但该特定财产不属于破 166 第十七章 别除权 产财产 （1）别除权的标的必须为破产人所有，这是别除权与取回权的重大区别 之一。 取回权的标的必须属于他人所有， 不能为破产人所有。 依照我国 《民 法通则》和《担保法》的有关规定，担保物可以由债务人或者第三人提供， 如果主债务人是破产人，主债权人享有担保物权，但是担保财产属于第三 人的财产，此时主债权人不得要求向破产人行使别除权，只能向第三人要 求行使担保物权。 （2）别除权的标的为破产人所有的特定财产。不是存在于破产人所有的 特定财产上的权利，不是别除权，如破产费用、破产企业所欠职工工资和 劳动保险费用、破产企业所欠税款等虽然优先于一般的破产债权，但是上 述优先受偿权存在于破产人所有的破产财产之上，并不指向特定的财产， 因此不是别除权。但是这一原则也有例外，这主要是因为大陆法系国家民 法典或特别法承认财团抵押，而英美法系承认浮动担保制度的缘故。我国 也承认财团抵押。在财团抵押的情

况下，即使《民法》上的担保物权存在 于非特定物上，也应认为担保人有别除权。① （3）别除权的标的不属于破产财产。已作为担保物的财产不属于破产财 产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。 ② 但是在这一点上很多国家与我国规定不同，如日本破产法制度中的别除 权是指就属于破产财团的特定的财产，不依照破产程序而优先得到清偿的 权利。③因此其别除权的标的属于破产财团，很多大陆法系国家与日本的 规定相同。 4．别除权是不依破产清算程序行使的权利 别除权不依破产清算程序行使，是指别除权可以依照一般担保物权的 方法得到实现，如别除权人可以与清算组协议以担保物折价或者将抵押物 拍卖、变卖，并以所得的价款受偿，无需依照破产清算程序从破产财产中 按顺序按比例受偿，也突破了破产程序开始后非为破产企业生产经营所必 需，不得对债权人进行个别清偿的限制。但是别除权并不是与破产程序毫 无关联的，如有财产担保的债权只有在破产人依法被宣告破产后才转化为 别除权；别除权必须在法定的期限内申报，否则就视为放弃权利；有财产 担保债权和担保物权是否存在及其数额必须由债权人会议确定；别除权的 实现需要由清算组进行协助等。 ① ② ③ 李永军．破产法律制度．北京：中国法律出版社，2000．308 财团抵押， 是指抵押人以其所有的不动产、 动产和知识产权等各种不同种类的特定财产和财产权利组 成一个集合体为标的而设定的抵押。 浮动抵押， 是指企业以其全部资产包括现在的和将来可以取得的 全部资产为标的设定的抵押。 参见《企业破产法》第 28 条的规定。 （日）石川明．日本破产法．何勤华，周桂秋译．上海：上海社会科学院出版社，80 167 第十七章 别除权 （二）别除权的基础权利 别除权的基础权利是指依照法律规定，在破产人被依法宣告破产后转化为 别除权的民法上的权利。对于基础权利的范围，不同的法系、不同的国家 的规定都不尽相同。大陆法系国家别除权的基础权利包括担保物权、民事 特别法及行政法所特别规定的优越于抵押权的优先权、典权、让与担保权 和共有物所产生的共有债权等。英美法系国家规定的别除权的基础权利与 我国相同，主要是指担保物权，包括契约型的担保物权，即基于当事人双 方的合意产生的担保物权；法定型的担保物权，即基于法律的明文 规定 产生的担保物权；司法型的担保物权，即介于上述两者间的，在当事人双 方产生争议后，根据当事人一方的司法救济请求，由法院依自由裁量权特 别设定的担保物

权。①《日本破产法》规定别除权的基础权利包括抵押权、 质权以及特别的先取特权，还有基于共有物而产生的对共有人的债权等。 1．抵押权 狭义的抵押权是指债务人或者第三人不转移对法律允许设定抵押权的财 产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权 依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权 利。②广义的抵押权还应当包括质权，我国立法上采用狭义的抵押权。 抵押权可以分为两种，一种是法定抵押权，一种是意定抵押权。 （1）法定抵押权。法定抵押权是指当法定的情形出现时，权利人依照法 律规定享有的抵押权，不需要当事人之间就抵押权达成合意。我国《合同 法》分则中建设工程合同一章对法定抵押权做出了规定：发包人未按约定 支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期 不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与 发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设 工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。法定抵押权是别除权 的基础权利之一。③ （2）意定抵押权。意定抵押权是指依据当事人之间达成的合意而产生的 抵押权。意定抵押权是抵押权的主要部分，也是别除权的基础权利中的典 型权利，依照我国《担保法》规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订 立抵押合同。但是由于我国的《合同法》规定法律、行政法规或者当事人 约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要 义务，对方接受的，该合同成立。因此，当事人可以通过书面形式或者通 过行为设定抵押权。我国《担保法》还规定不动产抵押和法律规定的一些 动产的抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。因此，对 上述财产的抵押权只有当事人办理了抵押物登记，才构成别除权的基础权 ① ② ③ 汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民法院出版社，316 我国《担保法》第 33 条的规定。 参见我国《合同法》第 286 条规定。 168 第十七章 别除权 利。当事人以法律规定必须办理抵押登记的财产以外的财产抵押的，可以 自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，未办理抵押登记的， 不得对抗第三人，因此该抵押权也不得对抗破产债权人，不构成别除权的 基础权利。 由于法定抵押权是基于法律的明文规定产生，如果该抵押物上已经设立了 有效的意定抵押权，那么法定抵押权和意定抵押权的效力孰先孰后呢？对 此学理上有不同的观点。法定抵

押权优先说认为，法定抵押权乃法律为保 护特定债权人的利益而设定的一种抵押权，其效力应优先于一般抵押权， 否则，若抵押人以抵押物为他人设定抵押权，法定抵押权人的利益就会处 于不利的境地，法定抵押权的规定就失去意义；约定抵押权优先说认为， 法定抵押权未经公示，故不得对抗其他抵押权人，经登记公示的约定抵押 权应优先于法定抵押权；效力平等说，此说认为，无论是法定抵押权或是 约定抵押权，应依设立的先后决定其效力顺位。根据具体情况而定，此说 认为，法定抵押权与约定抵押权的效力应根据不同案件的具体情况来决 定，不应当有统一的标准。① 效力平等说显得较为合理，因为法律的明文规定的公示效力应当等同于以 登记方式公示的效力，因此无论是法定抵押权还是意定抵押权，生效在先 的可以就抵押物优先受偿。依法定抵押权优先说，法定抵押权乃法律为保 护特定债权人的利益而设定的一种抵押权，其效力应优先于一般抵押权， 但对我国《合同法》的有关规定进行研究后，并未发现立法者有优先保护 建筑商利益的意图，而且结合我国目前的经济形势和希望挤压房地产泡沫 的政策意图，立法也没有任何优先保护建筑商利益的必要。 2．质权 质权是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交给债权人占有，将该动 产或者权利作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人享有的依照法 律规定将该动产或权利折价、或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先 受偿的权利。由于别除权的一个基本特征是别除权的标的为破产人所有， 因此如果质物是第三人提供的，即使质权人是破产人的主债权人，也不能 要求行使别除权，只能按照一般程序行使质权。 3．留置权 依照我国法律的有关规定，留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的 动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人享有的依照法律规 定留置其财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的 权利。留置权是一种法定担保权，其设立和生效均由法律直接规定，不需 ① 许明月．抵押制度研究．北京：法律出版社，1998．176 李永军．破产法律制度．北京：中国法律出版社，2000．312 169 第十七章 别除权 要当事人之间达成合意。依照我国法律规定，因保管合同、仓储合同、运 输合同、加工承揽合同、行纪合同发生的债权，债务人不履行债务的，债 权人有留置权。 《海商法》中还规定了船舶留置权，即造船人、修船人在 合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者 修理费用得以偿还的权利

。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或 者所修的船舶时消灭。 《日本破产法》规定，留置权在商事留置权之范围内作为特别的先取特权 被认可是别除权的基础，商事留置权包括依照《商法》第 521 条对商人间 的留置权的一般性规定成立的留置权，还有依照《商法》中关于代理商、 批发商、运送管理人、陆上及海上的运送人的留置权的特殊规定成立的留 置权。民事留置权不是别除权的基础权利，①《德国破产法》规定，惟有 为物的利益支付有益费用的人，在不超过现存利益金额范围内，就有益费 用之债权和依照《商法》对于一定标的物享有留置权的，才享有别除权。 ② 在我国，所有的留置权都是别除权的基础权利，但在下列情况下，留置 权不能成立：留置财产是违反社会公德的；留置财产与债务人应承担的义 务是抵触的；当事人明确约定不得留置财产的。③如果留置权未能有效成 立， 作为别除权的基础权利就无从谈起了。 但是如果留置权有效成立的话， 就应当全部为别除权的基础权利。 4． 《海商法》上的船舶优先权 依照《海商法》的规定，船舶优先权是指海事请求人依照《海商法》第 22 条的规定，向船舶所有人、光船租赁人、船舶经营人提出海事请求，对产 生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。下列各项海事请求具有船舶优 先权：船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规 或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费 用的给付请求；在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；船舶吨税、引 航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；海难救助的救助款项的给付请 求；船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。依照《海商法》第 25 条的规定，船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权 受偿，因此船舶优先权也是别除权的基础权利之一，船舶优先权人可以对 船舶行使别除权，不依破产清算程序亦可获得清偿。 5．共有人的权利 共有人的权利作为别除权的基础权利，是指与破产人有共有、合伙或者其 他共同关系的人，因上述关系而负担费用所形成的债权，在其他共有人破 产时，可以就该破产人应分得的共有财产优先受偿，不需依破产清算程序 ① ② ③ 汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民法院出版社，318 王利明．民法新论（下册） ，北京：中国政法大学出版社，1988．332 汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民法院出版社，318 （日）石川明．日本破产法．何勤华，周桂秋译．上海：上海社会科学院出版社，81 170

第十七章 别除权 受偿。 《日本破产法》第 94 条对共有人的别除权作出了规定，于数人共有 财产权情形，其中一人受破产宣告时，对其有共有债权的其他共有人，对 于因分割而应归属于破产人的共有财产部分有别除权。①我国法律没有对 共有人的别除权作出规定，因此，在我国共有人的权利并不是别除权的基 础权利。 （1）让与担保权。让与担保是指债务人为了担保自己的债务，将自己或 者第三人所有的财产之所有权转移给债权人，在债务人履行债务后，标的 物的所有权复归设定人；如果债务人不履行债务，债权人以标的物的变价 优先受偿。对于让与担保行为的效力，在现代各国立法上几乎找不到有关 的明文规定，而学理和判例的做法也不相同。日本、德国、瑞士学理及判 例承认其存在，而在法国，倘若当事人采取权利移转的动产让与担保来担 保债权的实现，即构成违法行为而被判决无效。②我国的立法中和有关的 法院判决、裁定中均未明确承认让与担保的效力，因此在我国让与担保权 不是别除权的基础权利。 （2）定金。定金是我国《担保法》规定的物的担保方式之一。我国《担 保法》第 89 条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担 保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不 履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债 务的，应当双倍返还定金。但是，当事人依照有关定金的约定享有的权利 在我国并不是别除权的基础权利，最高人民法院《关于审理企业破产案件 若干问题的规定》第 55 条规定了破产债权的范围，其中包括清算组解除 合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算 的债权，并且规定上述债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债 权，定金不再适用定金罚则。由于法律规定在清算组解除合同时定金罚则 不适用，因此，如果破产人是给付定金的一方，对方当事人不得就定金优 先受偿，而应当将定金交付清算组作为破产财产，再按照破产程序按顺序 和比例受偿，如果破产人是收受定金的一方，对方当事人不得要求双倍返 还定金，只能将定金计入实际损失，按照破产程序受偿。 （3）保证。保证是我国《担保法》规定的人的担保形式，我国《担保法》 第 6 条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不能履行债务时， 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。债权人在主债务人不能履 ① ② （日）石川明．日本破产法．何勤华，周桂秋译．上海：上海社会科学院出版社，265 陈华彬．物权

法原理．北京：法律出版社，1998．761~763 李永军．破产法律制度．北京：法律出版社，2000．315~317 171 第十七章 别除权 行债务时，要求保证人承担保证责任的权利不是别除权的基础权利，这是 因为保证实质上是针对保证人所有的全部财产设立的一般担保，不符合别 除权的基本特征，即别除权的标的必须为特定财产，因此，各国法律均不 承认当事人依有关保证的约定所享有的权利为别除权的基础权利，我国亦 是如此。 （三）别除权的行使 1．别除权不依破产程序行使 别除权不依破产程序行使，这是别除权行使的一般原则，也是别除权人与 普通破产债权人最大的区别所在。依照我国法律，别除权应当按照通常的 担保物权的行使方式行使。 （1）抵押权的行使方式。债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，可以 与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协 议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。因此，如果别除权的基础 权利为抵押权，权利人可以与清算组协商将抵押物折价，或者将抵押物拍 卖、变卖并以所得的价款优先受偿，在无法就折价或者拍卖变卖抵押物事 宜达成一致时，权利人可以要求法院在双方当事人的监督下将抵押物拍卖 或者变卖，并以所得价款优先受偿。 （2）质权的行使方式。债务履行期限届满质权人未受清偿的，可以与出 质人协议以质物折价或者拍卖、 变卖该质物所得的价款受偿； 协议不成的， 质权人可以向人民法院提起诉讼。因此，如果别除权的基础权利为质权， 权利人可以与清算组协商将质物折价，或者将质物拍卖、变卖并以所得的 价款优先受偿，在无法就折价或者拍卖变卖质物事宜达成一致时，权利人 可以要求法院在双方当事人的监督下将质物拍卖或者变卖，并以所得价款 优先受偿。 （3）留置权的行使方式。由于留置权是法定担保物权，因此留置权的行 使方式与抵押权和质权的行使方式略有不同，质权人与债务人应当在合同 中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债 务。①债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应 当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期 仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖变 卖该留置物。那么，在债务人破产的情况下，有关债权人应当给予债务人 两个月以上宽限期的规定是否还适用呢？有学说认为，在债务人破产的情 ① 李永军．破产法律制度．北京：法律出版社，2000．319 172 第十七章 别除权 况下，留置权人的催

告义务免除，即债权人可以不经催告而径行对留置物 行使权利。因留置物可能关系到破产企业财产的整体拍卖，因此，笔者认 为，债权人也应当履行催告义务，但是清算组必须在破产财产分配方案确 定前的合理时间内履行债务，否则留置权人即可行使别除权。 2．别除权的行使与破产程序的关系 （1）别除权的行使必须遵守破产程序中的有关程序。 ① 在法定的期限内申报债权。我国《企业破产法（试行） 》第 9 条第 2 款 规定，债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公 告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担 保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。因 此，别除权人尽管享有优先受偿的权利，也必须在法定期限内申报债权， 否则视为自动放弃债权，无法获得清偿。 ② 经债权人会议确认。我国《企业破产法（试行） 》第 15 条规定，债权 人会议的职权之一就是审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保 及其数额。如果债权人会议通过决议否认了别除权人的权利，别除权人可 以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。 ③ 向清算组提出别除请求。在破产宣告后，由于破产人的民事权利能力 和民事行为能力只有在法定的特殊情形下才能行使，清算组成为破产企业 财产的管理机构，因此别除权人要行使别除权必须向清算组提出，不得向 破产企业提出别除请求，也不得擅自行使别除权，否则别除行为无效，还 要赔偿因此给破产企业带来的损失。如果清算组和别除权人就别除权的行 使无法达成一致，则应当通过诉讼程序经法院确认后方可行使别除权。 ④ 行使别除权的请求必须在破产财产分配方案确定前提出，否则视为放 弃优先受偿权，视同破产债权从破产财产中受偿。 （2）有担保债权向破产债权的转化。依照我国《企业破产法》的规定， 放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。有财产担保的债权， 其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产 程序受偿。 3．行使别除权受偿债权的范围 （1）依照我国《担保法》第 46 条的规定，抵押担保的范围包括主债权及 利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的， 按照约定。 （2）依照我国《担保法》第 67 条的规定，质押担保的范围包括主债权及 利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同 另有约定的，按照约定。 173 第十七章 别除权 （3）依照我国《担保法》第 83 条的规定，留置担保的范围包

括主债权及 利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。 三、小结 《破产法》中有关别除权的规定，体现了破产法律制度对民法上的担保物 权的承认和保护。 依照我国法律的相关规定， 别除权由有担保债权人享有， 主要包括抵押权人、质权人和留置权人。别除权的标的不属于破产财产， 别除权人可以不依照破产清算程序，直接行使别除权使其债权获得清偿。 但是，由于破产程序已经启动，别除权人必须在法定的期限内申报债权， 经债权人会议确定，并且在财产分配方案确定前向清算组提出别除请求后 方可行使别除权。 174 第十八章 抵销权 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产法上的抵销权 （二）抵销权的限制 三、小结 第十八章 抵销权 一、问题的提出 从实质上讲，传统意义上的破产法律关系就是一种特殊的债权债务关系， 该债权债务关系的特殊性在于，债权人一方人数很多，且债务人不能对其 进行个别清偿而只能是全体债权人集体公平受偿。在债务人依照法定程序 清偿完其所欠债务后，债务人的法人资格立即消灭（此种说法基于我国目 前实行商法人破产主义的事实） 。因此，债的设立、变更、消灭等一些规 则也适用于破产这种特殊的债的法律关系。依据传统的债法理论，债的消 灭方式主要有清偿、提存、抵销等。破产法律关系的双方当事人当然也可 以运用抵销的方式消灭债权债务。我国现行《企业破产法（试行） 》第 33 条规定： “债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。 ”这是 破产债权人享有抵销权的法律依据。然而，在现行规定抵销权的法律中， 对于行使抵销权的具体程序和方式没有非常明确的规定。 即使在 《合同法》 中，也只是规定了行使抵销权应采取通知的方式，至于通知未被接受的法 律后果如何也未规定，亟待从理论上对其加以梳理。 实践中有这样一个案例：万通锅炉厂（以下简称万通厂）是某市的重点国 有企业，该厂始建于 1972 年，共有职工 820 人，固定资产 1 200 万元。该 厂的主导产品是燃煤蒸汽锅炉，其产品可用于大型企业的生产供汽及取暖 供汽，经济效益一直较好。但自 1992 年起，各地对环保的要求不断提高， 许多大中城市禁止使用燃煤锅炉。同时，由于该厂经营管理理念落后，未 能及时调整产品结构及开发新的替代产品，经济状况开始下滑，并且出现 严重亏损。至 1998 年，该厂累计亏损达 800 万元，对外负债高达 2 400 万元，已严重资不抵债，经其上级主管部门同意，1999 年 3 月，万通厂向 当地市人民法院申请破产。 市人民法院受理

破产申请后，随即依法通知债权人向人民法院申报债权， 截至债权期满日，共申报债权 2 362 万元，其中 3 家债权人在申报债权的 同时，向人民法院提交书面材料，要求将其债权与其所欠万通厂的债务抵 销。 提出抵销申请的建华贸易公司称其是万通厂生产用钢材的长期供货单位， 亦是万通厂的代理商、销售商。万通厂共计欠其货款 186 万元，其中到期 债权 105 万元。建华贸易公司作为代理商曾为万通厂销售锅炉 8 台，代理 费共计 62 万元。建华贸易公司共欠万通厂 238 万元，该款是作为销售商 应付的锅炉货款。另外，提出申请的长安运输公司称其长期负责万 通厂 产品的运输业务，万通厂共欠长安公司运输费 120 万元，长安公司 曾 从万通厂购买两台锅炉共计 140 万元，价款一直未付，但约定付款日期为 2000 年 10 月。第三家提出抵销的债权人是怡和酒店，该酒店曾从万通厂 购得一台锅炉，价格为 80 万元，称万通厂欠其餐费 80 万元，因此提出抵 销。 清算组成立后，即对三家提出享有抵销权的债权人的材料进行了审查，经 审查认为，建华公司与万通厂的债权债务关系属实，但其提出的抵销 62 176 第十八章 抵销权 万元的代理费系发生于 1992 年，支付日期应为当年年底，其后建华公司 从未对该笔债权提出过主张， 已经超过 2 年的诉讼时效， 此债权不应抵销。 长安公司与万通厂的债权债务亦属实，可以认可其行使抵销权，但抵销后 长安公司仍欠万通厂 20 万元，应及时付清该款。至于怡和酒店的 80 万元 债权，清算组查明只有 60 万元是万通厂所欠怡和酒店的餐费，另外 20 万 元应为万通厂欠兴泉食府的餐费，虽然兴泉食府已将该债权转移给怡和酒 店，但不能行使抵销权，仍应作为破产债权参与破产分配。 抵销是破产法上的一项重要制度，目的在于保护破产债权人的利益。由于 破产债权人行使抵销权的结果是获得清偿，因此，行使破产抵销权往往涉 及其他债权人的利益，本文就对债权人行使破产抵销权的条件、程序等规 定进行探讨。 二、问题的研究 （一）破产法上的抵销权 1．破产法上的抵销权源于民法上的抵销权的原理 民法上的抵销是指债的双方当事人相互负有同种类的债务，而将两项债务 相互充抵。抵销是债的终止的方式之一，其设立目的在于简化交易程序， 节省当事人双方的交易成本。从抵销的定义可以看出，民法上的抵销所强 调的是相互所负债务必须是同一种类的，也就是必须性质相同。如果种类 不同，即使双方债务的价值相同，也不允许抵销；虽然种类相同，但质量 不同的，也不允许抵销。① 所谓破产抵销权，

是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不 论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权 利。②我国《破产法》上承认抵销权制度，其中《中华人民共和国企业《破 产法》 （试行） 》第 33 条规定： “债权人对破产企业负有债务的，可以在破 产清算前抵销。 ” 民法上设立抵销制度的目的， 是免除双方的债务， 使双方同等受益。 因为， 以抵销的方法实现债权的清偿，与双方当事人分别向对方履行给付的结果 是一致的。 而破产法上的抵销制度， 是为保护破产债权人的利益而设定的。 日本学者石川明认为，破产法上承认抵销权的理由“一是抵销制度是为了 担负担保性功能， 通过行使抵销权， 而不根据破产手续就能优先得到清偿； 二是如果不允许抵销， 就会产生不公平现象， 即： 自己欠破产财团的债务， 被要求作出全面的履行，与此相对，自己拥有的债权，则作为破产债权， 只能受到按比例的平均的分配（清偿） ”③，虽然破产抵销权是从民法上的 抵销权制度演变而来的，但设立破产抵销权的理念与民法抵销权并不完全 一致，因此破产法中的抵销权与民法上的抵销权制度相比，有显著的不同 ① ② 佟柔．中国民法．北京：法律出版社，1990．335 王卫国．破产法．北京：人民法院出版社，1999．161 ③ （日）石川明．日本破产法．何勤华等译．北京：中国法制出版社，2000．133 177 第十八章 抵销权 特征。 （1）破产程序是一种特殊的还债程序，破产法上的抵销权是在民法抵销 权的基础上，融入破产程序中的特殊因素后而形成的，因此，二者之间存 有诸多差异。虽然破产债务人与破产债权人互负债务，形式上符合民法抵 销权的构成要件，但是破产还债程序是为保护全体债权人公平受偿的程 序，破产财产的管理人必须保障破产财产的完整性，维护全体破产债权人 的整体利益。因此，从其职责来讲，破产财产的管理人不得行使抵销权， 即在破产程序中，债务人不能主张行使抵销权，这明显区别于民法上的双 方当事人均可行使抵销权的情形。 （2）民法上的抵销权，要求必须具备“互负债务，债务性质同一”与“双 方清偿期均届满”等条件。而破产法上的抵销权，是为保护对破产人负有 债务的债权人的权利而设定的，不再受债的种类和到期时间的限制。在破 产宣告后， 所有债务都将转换为金钱债务， 所有债权均以金钱为评价标准， 而且，破产法上对未到期的债务均视为已经到期。①因此，在破产宣告后 的所有债务均具有可抵销性，这与民法上的抵销制度也有明显的区别。之 所以这样

规定，是避免出现对破产债务人负有债务的债权人对其债务作全 额偿付，而对于其债权只得到按比例偿还的情形，从而有利于债权人利益 的保护。 2．抵销权的行使，不仅关系到行使抵销权的破产债权人的利益，而且关 系到破产财产完整及全体破产债权人的利益 我国民法上虽然规定有抵销的制度，但对如何行使抵销权， 《中华人民共 和国民法通则》并未作出规定。1999 年生效的《中华人民共和国合同法》 第 99 条第 2 款对抵销的规定是： “当事人主张抵销的，应当通知对方。通 知自到达对方时生效。 ” 在《破产法》上如何行使抵销权，学界颇有争议，焦点是对于主张抵销的 债权是否必须经破产程序申报。综合各国《破产法》理论，对主张抵销的 债权是否必须经破产程序申报的问题有三种主张， 即 “积极说” 、 “消极说” 和“折中说” 。 “积极说”认为，债权人抵销权的行使，必须首先经过债权申报程序和债 权人会议审查程序。主要理由是，破产债权的申报程序是获得清偿的一般 要求，普通债权的债权人若要使自己的债权获得清偿，必须首先向法院申 报债权，经查实后列入破产债权表，并经债权人会议讨论通过后才能取得 清偿的资格。抵销权既然是破产债权获得清偿的方式之一，因此抵 销的 债权也应经过申报程序并得到确认。通过得到确认的破产债权行使抵销 权，能置于全体破产债权人的监督之下，有利于保护全体破产债权人的利 益。 “消极说”认为，债权人无需依破产程序申报债权即能有效行使抵销权。 其主要理由是，破产债权人是否参加破产程序，是否选择以破产债权与其 对破产债务人所负的债务抵销，这是债权人的权利而非义务。作为债权人 ① 《破产法》 第 31 条规定： “破产宣告时未到期的债权， 视为已到期债权， 但是应当减去未到期的利息。 ” 178 第十八章 抵销权 自己的权利，这种权利行使与否及如何行使应由权利人自己决定，法律不 应强制破产债权人去申报破产债权。因抵销权本身具有担保债权回收的作 用，债权人行使这种担保权时没有事先申报的必要。 “折中说”认为，当破产管理人对破产债权人所主张抵销的债权是否存在 及数额等问题有争议时，债权人才有申报之义务，反之可以径行行使抵销 权。 笔者认为，破产抵销权的行使，应以破产债权的申报为条件。 “债权申报 的重要意义之一，就是使所有对破产财产提出的请求，都经过债权人会议 的审查和确认。通过这种集体审查程序，可以保证请求权的真实性和准确 性，从而防止利用虚假债权侵蚀破产财产从而损害全体债权人利益

的情况 的发生。 ”①我国立法是主张以破产债权的申报为条件的，根据最高人民法 院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 60 条第 1 款之规定，抵 销权的行使应当具备的条件之一是债权人的债权数额已经得到确认。只有 真实、准确的破产债权才能主张行使抵销权。如果没有债权的申报，一旦 债权人行使抵销权时与清算人发生争议，仍要对债权存在与否及数额等问 题予以确认，从而会增加破产清算程序的成本。 行使抵销权，除必须申报债权外，还须作出明确的意思表示。债权人何时 提出，向谁提出抵销的主张？我国《破产法》对此未作规定，但根据最高 人民法院的司法解释，清算组有确认抵销权的职责。因此，破产债权人应 向清算组提出破产抵销的意思表示，经清算组确认，始发生抵销的法律效 果。 如果破产债权人就抵销问题与清算组发生争议， 应提请人民法院裁决。 上述案件中的三个债权人在债权申报的同时提出了抵销的主张，人民法院 在清算组成立后，将其书面主张提交给清算组处理，既符合法律的规定， 又保障了破产程序的顺利进行。 （二）抵销权的限制 破产法之所以规定破产抵销权，是为保护既对破产债务人享有债权，又对 破产债务人负有债务的破产债权人的利益而设定的。但并不是所有对破产 债务人既享有债权，又负有债务的当事人都享有破产抵销权。根据破产法 的原则及有关规定，某些债权不享有行使抵销权的权利。 1．超过诉讼时效的债权 超过诉讼时效的债权在许多国家的破产法上不享有破产债权的地位，只有 少数国家承认超过诉讼时效的债权为破产债权，但其受偿的顺序劣后于一 般债权。既然将超过诉讼时效的债权排除于破产债权之外，因此，此种债 权不得进行抵销。 最高人民法院 《关于审理企业破产案件若干问题的规定》 第 61 条明确规定：超过诉讼时效的债权不属于破产债权。对于此类债权， 因我国法律不承认其为破产债权，债权人便不能将该债权与其对破产债务 人的债务抵销。上述案件中，建华贸易公司提出的请求抵销的债权中，有 62 万元的债权发生于 1992 年，还款日期为 1992 年 12 月底。虽然建华贸 ① 王卫国．破产法．北京：人民法院出版社，1999．164 179 第十八章 抵销权 易公司与万通厂有其他的经济交往，但毕竟属于不同的法律关系。清算组 认为，该笔债权已超过诉讼时效，因此，不应属于破产债权的范围，不能 将该债权与其所欠万通厂的债务抵销。如果建华贸易公司对此持有异议， 应举证证明具有诉讼时效中断的情形，若仍与清算组有意见分歧，则可提 请人民法院

进行裁决。 2．破产宣告后受让的破产债权 民法上对可抵销的债权债务的形成时间并无限制，但在《破产法》上，用 于抵销的债权应当是破产宣告前对破产债务人所享有的债权。在破产宣告 后，如果破产债务人的债务人受让了破产财产的破产债权，就只能参与破 产分配，而不能以该受让的债权与对破产债务人所负的债务抵销。 破产程序的功能是保证债权人的公平清偿，但只能保证每个债权人按比例 收回债权，并且清偿比例往往很低。但是对于破产债务人的债权，完全可 以全额收回，从而成为破产财产的组成部分。如果允许破产债务人的债务 人以受让的债权抵销其债务，会出现破产债务人的债务人以高于清偿比例 的价格收购破产债权以抵销其对破产债务人债务的情形，结果是转让破产 债权的债权人得到了高比例的清偿，破产债务人的债务人不但免除了自己 的债务，而且从中渔利，使其他债权人的利益受到损害，有违《破产法》 的公平清偿原则。对此，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题 的规定》第 60 条第 2 款明确规定： “经确认的破产债权可以转让。受让人 以受让的债权抵销其所欠债务人的债务的，人民法院不予支持。 ” 上述案件中的怡和酒店对万通厂享有 60 万元的破产债权，而对万通厂负 债达 80 万元，其所享有的 60 万元的破产债权可以依法予以抵销。抵销后 的其余 20 万元应全额偿付给万通厂作为破产财产。怡和酒店得知万通厂 已申请破产后，通过受让万通厂破产债权的方式抵销其所欠 20 万元债务 的行为是不能得到法律支持的。如允许抵销，兴泉食府的 20 万元的破产 债权实际上便得到了 100%的清偿，并且会减少用于偿债的破产财产，从 而使其他债权人得到的偿还比例更低，破坏了破产清偿的公平性。 《日本 破产法》第 104 条第 3 项亦有类似规定，即破产宣告后从他人那里取得的 破产债权不得抵销，无论该破产债权的取得原因是因交易还是基于继承等 法定原因，均不得请求行使抵销权。① 3．破产宣告后破产债权人对破产债务人所负的债务 破产宣告后， 破产债权人如果对破产财产负有新的债务， 则必须全部履行， 而不得与破产债权抵销，否则会纵容破产债权人对破产债务人负债，并通 过行使抵销权使自己的破产债权优先获得足额清偿，从而损害其他破产债 权人的利益，干扰破产程序的顺利进行。因此，破产宣告后，破产债权人 对破产人所负的债务不得与破产债权相抵销。 4．其他不能行使抵销权的情况 （1）破产债务人的债务人已知破产债务人停止支付或者有破产申请而取 得的债权，如果该债权

的取得是合法有效的，则可以作为破产债权参与分 ① （日）伊藤真．日本破产法．刘荣军等译．北京：中国社会科学出版社，214~215 180 第十八章 抵销权 配，但是不能与对破产债务人所负的债务抵销。因为在这种情况下取得债 权，如果允许其抵销，显然有损于其他破产债权人公平受偿的利益，有明 显的主观恶意。因此，此类债权不得抵销。但是，如果该债权是依法定原 因而取得的，如侵权行为、不当得利等，仍可主张行使抵销权。 （2）破产债权人已知破产债务人停止支付或者申请破产而对破产债务人 所欠的债务，不得抵销。此规定的目的是防止破产债权人利用其所知悉的 债务人情况，通过恶意负债的方式以行使抵销权，造成抵销权的滥用，使 其他破产债权人的利益得不到保护。但是，破产债权人因为法律规定或者 知其事实前的原因所负债务，不在此限。 （3）根据最高人民法院《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问 题的复函》 （1995 年 4 月 10 日发布）的规定，如果破产债权人同时是债务 人的股东，但该股东在设立债务人企业时未完全履行其出资义务，当债务 人破产时，该股东对未缴足的注册资金应予补足，而不能将应补足的注册 资金作为对债务人的债务，与破产债权抵销。 三、小结 《破产法》上规定破产抵销权是为了保护债权人的利益。但是，债权人在 行使破产抵销权时应按照法律规定的范围和界限行使。 债务人在被宣告破产前，是具有完全民事责任和行为能力的人，在法律允 许的范围内，可依法从事民事活动。这样，必定会与其他民事主体产生债 权债务关系，并且此类债权债务可以依法转让。如果债权债务转让发生于 破产宣告前，是否都可以主张抵销？根据《企业破产法（试行） 》第 35 条 之规定，人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告前，破产企业的某些 行为无效。因此，为保护债权人公平受偿的权益，企业破产时，是否也应 限制在一个时间界限内转让的债权债务的抵销权行使？上述一系列问题 都值得认真思考。 181 第十九章 破产费用 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产费用及其法律特征 （二）破产费用的范围 （三）破产费用的偿付 三、小结 第十九章 破产费用 一、问题的提出 在企业具备法定事由被依法宣告破产后，应当就破产企业的所有财产对债 权人进行公平清偿与分配。综观世界各国及各法域的破产法律制度，都规 定了一定的破产分配顺序，而其中，破产费用或者清算费用都是优先支付 的。但这对于用于债权人公平分配的有限的破产财产而言，则意味着可用 于破产

分配的财产的减少。因此，应当正确界定破产费用的范围与偿付问 题。 实践中有这样一则案例：某市无线电厂始建于 1962 年，同年 9 月正式向 工商部门登记注册。该无线电厂隶属于省工业厅，属国有企业，主要生产 黑白电视机、半导体收音机、高中档收录机等。该厂从开业到 20 世纪 80 年代末，经营状况良好，年年盈利，并累计为国家创收近亿元，为国家建 设做出了贡献。 进入 20 世纪 90 年代，由于该厂领导班子的调动，内部管理混乱，加之经 营政策上的失误，从国外盲目引进生产线，投产后又恰逢产品市场供大于 求，在激烈的市场竞争中，产品的价格不断下降，经济效益连年下滑。厂 领导既不转变经营思路，又不加大产品的科技投入，致使该厂连续十年出 现亏损。至 1999 年底，经初步估算，累计亏损近 5 000 万元，出现严重的 支付不能状态。 2000 年 3 月，经省工业厅同意，无线电厂向市人民法院提出破产申请。法 院对申请材料经过认真审查后，认为申请人无线电厂经营管理不善，造成 长期亏损，已达到破产界线，为保护债权人的合法权益，根据《破产法》 裁定宣告无线电厂破产。 之后，法院主持召开了第一次债权人会议，并确认了债权债务的数额和性 质，会后及时成立了清算组，以对破产企业的财产予以清理、估价、保管 和分配等。清算组聘请了多名工作人员，包括会计师、律师、审计师进行 清算工作。清算组接管破产企业后，开始清缴债权、清偿债务，并代表破 产企业处理与破产企业有关的其他事务。 破产程序进行中的支出主要有：案件受理费 1 000 元，召开债权人会议的 费用 5 800 元， 法院审理费 4 700 元， 破产财产的管理、 变卖、 分配费用 4 000 元，清算组追索债务费用 8 600 元，支付给清算组聘任的工作人员的报酬 10 090 元，其他为全体债权人的利益支出 8 000 元。对于上述支出，清算 组在其制定的破产分配方案中将其作为破产费用优先偿付，但该方案在债 权人会议上发生了争议：某些债权人主张把其来回的路费、住宿费、餐饮 费列为破产费用；另外，对于清算组中的国家工作人员，债权人认为不应 给予报酬，当然其为破产清算所花费用也不应作为破产费用优先受偿。后 经法院对相关法律作了解释，并取消了破产分配方案中给予清算组成员中 国家工作人员报酬的条款后， 债权人方不再坚持。 修改后的破产分配方案， 债权人会议一致通过，并报经人民法院认可后执行。 183 第十九章 破产费用 二、问题的研究 本案中法院的审理是正确的，涉及的主要问题是破产费用的范围如何界定 以及与此相关的破产费用

的偿付问题。 （一）破产费用及其法律特征 破产程序一旦启动，所有有关破产人的债权债务关系均应依照破产程序加 以解决。 在破产程序进行的过程中， 随时都会发生需要支付的费用和债务， 例如，破产清算组聘任的工作人员的报酬，法院的通知费、公告费，清算 组为追索债务而支出的费用等，这些费用均须随时支付，否则清算组便无 法工作，破产程序也无法顺利进行。除此之外，破产清算组为全体债权人 的利益，有维持破产企业继续营业的必要时，继续营业必然会发生新的债 权债务关系，而这种新的债权是不能同原有的破产债权处于同一清偿顺 位，否则交易对方便不会同破产企业进行交易，企业的继续营业也必定会 发生困难，故此类债权也应随时偿付。这种为保证破产程序的顺利进行和 为全体债权人的利益，而在破产程序中所发生的、需要随时优先拨付的费 用，便是破产费用。 也就是说， 破产费用， 是指在破产程序开始后， 在破产程序进行的过程中， 为全体债权人的利益而在管理、变价和分配破产财产、代表破产企业进行 诉讼，以及办理其他事务中所发生的费用。由于这些费用是为全体破产债 权人的共同利益而支出的，按照《民事诉讼法》关于民事执行费用由债务 人承担的规则和《民法》关于共益费用优先受偿的规则，这些费用应当从 破产财产中随时优先支付。① 破产费用的基本特征： 1．破产费用形成于破产程序开始后 在破产程序由何时开始的问题上，各国《破产法》的规定不同。有的国家 以破产宣告作为破产程序的开始，如日本、法国、德国等，破产申请的提 出为破产程序的预备阶段，法院以做出破产宣告的方式确定受理的破产案 件，启动破产程序。有的国家以破产案件的受理作为破产程序的开始，如 英国等，案件受理后并非一定以破产宣告与清算而告终。我国的破产立法 就是以破产案件的受理作为破产程序的开始。 在破产程序开始前，对破产人享有的财产请求权（有的是破产债权，有的 是别除权，有的是取回权等） ，均不能构成破产费用。这是以时间为标准 所作的基本划分，各国法律均以此为标准对破产费用进行界定。但这一界 限不是绝对的，一些债权虽然发生于破产程序开始之后，但仍然为破产债 权，如因票据承兑或付款而产生的债权、因解除双务契约而致对方当事人 受损失而产生的损害赔偿请求权等。有些债权与费用虽然发生在破产程序 开始之前，但也可能是破产费用。例如，于破产申请提出后，在破产程序 开始前所为的对破产企业财产进行保全所需要的费用。此外，若破产程序 ① 王

卫国．破产法．北京：人民法院出版社，1999 184 第十九章 破产费用 系由和解或者重整程序而来，在和解或重整程序中已发生的共益费用，也 应视为破产费用；在破产程序终结后一年内，查出破产人有可供追加分配 的财产的，因追查该财产和实施追加分配所产生的费用，也应一并列入破 产费用受偿。 2．破产费用是为全体债权人的共同利益而产生的费用 为债权人的共同利益而发生，是破产费用的核心与实质特征，也是法 律规定的基本出发点。在破产程序这一集体清偿程序中，凡是有关破产财 产的管理、估价、变卖和分配的行为，都是服务于全体债权人的共同利 益的，因此，实施这些行为而发生的支出，属于为全体债权人的利益而负 担的给付义务，具有共益债权、共益费用的性质。相反，如仅仅为个别债 权人的利益而发生的支出，则不应列入破产费用的范畴。例如，债权人在 法律规定和法院指定的期限内没有申报债权而后补充申报时，对该债权进 行调查而发生的额外支出；债权人参加破产程序的费用等均不能列入破产 费用。 上述案件中，某些债权人来回的路费、住所费、餐饮费并非是为了 全 体债权人的利益而发生，只是其个人参加破产程序所发生的费用，因 而 其主张将这些费用列为破产费用优先受偿就不合法，不可能得到法院的支 持。 3．破产费用以全部破产财产保障受偿 既然破产费用因全体破产债权人的利益而生，那么，按照“谁受益，谁付 费”的原则，这些费用理应由他们共同负担，但是将每笔费用都交给全体 债权人摊负显然是一种效率极低的做法。既然破产财产是用于破产分配的 财产， 它们本质上就是破产债权人的共同财产， 以共同财产负担破产费用， 既公平合理，又简便易行。 当破产财产不足以支付破产费用时， 人民法院应当终结破产程序。 我国 《民 事诉讼法》中的企业法人破产还债程序虽然对此未作规定，但其 204 条关 于破产财产优先拨付破产费用后再按顺序清偿破产债权的规定，也意味着 人民法院在破产财产不足以支付破产费用时终结破产程序， “破产财产不 足以支付破产费用” 已成为我国法定的终结破产 （还债） 程序的事由之一。 由此可见，破产费用是以全部破产财产作担保的。 4．破产费用应由破产财产随时优先受偿 破产费用是在破产程序开始后而发生的给付请求权，无须申报即可由破产 财产随时优先受偿。一般情况下，破产人此时已失去信用，如还要求这些 在破产程序中发生的费用进行债权申报，或者将它们的支付延迟到清算分 配时，无疑都将使破产程序中各项工作因缺乏资金支

持而难以顺利进行。 而破产程序本来就是一个费时耗资的过程，若再因程序上的繁琐或其他人 为因素延长了破产程序，这对于清偿率原本就很低的债权人来说，无疑是 雪上加霜。既然破产费用因全体债权人的共同利益而发生，那么就理应由 破产财产随时优先拨付，这是符合全体破产债权人的利益的，同时还可避 185 第十九章 破产费用 免发生破产财产不足支付破产费用时，仍进行破产程序而造成不必要的浪 费。 5．破产费用应由破产清算人负责履行 既然破产费用应当从破产财产中随时偿付，那么，履行这种偿付义务 的行为主体就只能是惟一代表破产财产，并有权处分破产财产的破产清算 人。 所以在实务中， 有关破产费用的请求， 应当以破产清算组为对象提出。 又由于破产人的主体资格在破产清算组办理了注销登记之后方消灭，因而 破产费用清偿的法律后果实际上是由破产人承担。 清算组在代表破产财产支付破产费用时，应当以高度的诚信和注意，尽可 能地合理开支和节省开支，以便为破产债权人保留更多的可分配 财产。 （二）破产费用的范围 根据《企业破产法》第 34 条的规定，破产费用包括以下三项： 1．破产财产的管理、变卖和分配所需费用，包括聘任工作人员的 费 用 （1）破产财产的管理费用。指清算组为接管、清算和保护破产财产以及 继续营业所支出的必要费用。凡是清算组为管理破产财产而发生的费用都 应列入破产费用， 主要包括： ①破产企业留守人员的工资和劳动保险费用； ②破产财产的仓储、运输、维修保养、保险等费用；③水电费、通讯费、 办公费、文书制作费；④聘请律师、会计师等专业人员的服务费用；⑤继 续营业的税费。 根据我国《企业破产法》第 34 条的规定，清算组成员的报酬未被列入破 产费用的范围。 这是因为， 清算组成员是由人民法院从企业上级主管部门、 政府财政部门等有关部门和专业人员中指定的，这些人员由所在部门派 出，工资关系并未发生变化，一般无须收取工作报酬。但是这种现象只应 存在于全民所有制企业中，对于非全民所有制企业的破产，则必然会发生 清算组成员的工作报酬问题。在此情况下，只能将这些报酬也列入破产费 用。对于全民所有制企业的破产清算组成员，是否应收取工作报酬，理论 上存有争议。在制定新《破产法》时学者倾向认为，应将全民所有制企业 破产清算组成员的工作报酬列入破产费用，由破产财产优先受偿，否则无 法使破产清算组成员做到责、权、利的真正统一，影响其工作的积极性和 责任心，不利于破产程序的顺利进行。 上述案

件中，由于无线电厂属全民所有制企业，破产清算组成员要求获得 工作报酬，并将工作报酬列入破产费用优先受偿于法无据，因而不能获得 法院的支持。 （2）破产财产的变卖费用。是清算组将非货币形态的破产财产变现为货 币所支出的必要费用，主要包括破产财产的估价费、鉴定费、公证费、登 记费、拍卖费、执行费以及变卖破产财产所发生的税费。 （3）破产财产分配的费用。指清算组为了将破产财产分配给破产债权人 而支出的必要费用，主要包括文件制作费，公告费、通知费，提存费。 186 第十九章 破产费用 2．破产案件的诉讼费用 破产案件的诉讼费用，是指自破产程序开始至破产程序终结期间，法院审 理破产案件所支付的审判上的费用及清算组作为当事人参与诉讼所支付 的费用。主要包括以下几项： （1）破产案件的受理费用。指人民法院在受理破产案件时依照最高人民 法院规定的标准收取的案件受理费。债务人申请的案件，由破产企业在申 请时交纳。债权人申请的案件，先由申请人预交，案件受理后由破产企业 交纳（申请人预交的退回） ，但若法院审查后不受理案件时，申请人预交 的费用就不能作为破产费用。 （2）破产案件的审理费用。指人民法院在审理破产案件中支出的必要费 用，如公告费、通知费、鉴定费、调查费、送达费、财产保全费、证据保 全费、证人差旅费和破产企业注销登记费等。 （3）清算组为了追回属于破产企业的财产，提出债权确认之诉、返还之 诉所开支的诉讼费用。 这笔费用主要包括两部分， 一部分是案件受理费 （一 审受理费和上诉费） 、执行费和其他诉讼费用（证人的差旅费和误工补贴、 鉴定费、复印资料费等） ；另一部分是清算组进行清算所花费的其他费用， 如差旅费、 聘请律师的费用等。 如果清算组在诉讼中败诉， 则上述费用 （除 执行费用以外）都要由清算组承担。如果清算组胜诉，案件受理费由败诉 人即对方承担。①此外，若债权人对某个债权人权利提出异议之诉而使破 产企业的财产受益时，提出异议者因此而支出的合理费用，也应列为破产 费用。 （4）清算组作为被告进行诉讼所开支的费用。主要是清算组在清算中与 他人发生的经济纠纷所引起的诉讼，如清算组误将他人财产列入破产财 产，他人提出要求返还或确认的诉讼。通常在这类诉讼中清算组处于被告 地位，由此所支付的诉讼费用均应列入破产费用优先受偿。 应当明确的是，除法院审理破产案件所支付的审理费用及清算组作为当事 人参与诉讼所支付的诉讼费用外，其他虽与破产案件有关的争议案件的诉

讼费用，不得列入本项破产费用。比如，为确认自己的债权提起诉讼而支 出的费用，补充申报债权后的调查费用等。 3．为债权人的共同利益而在破产程序中支出的其他费用 除以上两项外，凡属破产财产为破产债权人的共同利益而合法负担的费 用，均可列入破产费用。根据《破产法》原理，这些费用主要包括以下几 类： （1）清算组为了清算的目的继续破产企业的营业而发生的债务。如清算 组为了增加破产财产的价值，将其中的一些原料、初级产品加工成成品销 售，由此发生的加工费、配套原材料费、销售费等欠债；清算组为营业的 需要，经债权人会议同意所借款项；因继续履行破产企业的未履行合同而 发生的债务，都属于此类。这类新债权的发生，系基于破产债权人的共同 利益和破产清算人债务行为，应当受到破产财产的优先维护，才能够保持 ① 高言，刘璐．破产法理解适用与案例评析．北京：人民法院出版社，1996 187 第十九章 破产费用 破产债权人的利益平衡，使破产债权能够得到更大限度的清偿。① （2）清算组成员因执行职务致人损害而发生的赔偿。清算组成员执行职 务行为均应视为为债权人的共同利益所为，因此，因该行为造成第三人人 身或者财产损害的， 应当负的赔偿责任所产生的债务， 也应属于破产费用， 由破产财产优先受偿。如清算组错把第三人的财产当作破产财产予以占有 或变卖，由此导致的损害赔偿。但若清算组成员因故意或过失造成他人人 身或财产伤害与执行职务无关时， 虽在执行职务期间， 也应由其个人负责， 而不应列为共益债务。 （3）破产程序开始后，因对破产财产实施无因管理所产生的费用。无因 管理，是指为避免他人利益遭受损失，在没有约定或法定义务的情况下， 对他人财产或事务进行管理或提供服务的行为，管理人有权要求受益人偿 付其因管理或服务行为所支付的必要费用。破产宣告后对破产财产进行无 因管理，客观上有利于破产财产的价值维护，从而有利于破产债权人的团 体利益。无因管理人因管理费用的支出而遭受的经济损失，应当由破产财 产予以补偿。 但是必须注意的是，对破产财产进行无因管理的费用支出若发生在破产宣 告前，客观上也使破产财产免受损失而获益，无因管理人的费用追偿请求 权，只能作为破产债权受偿；无因管理惟有发生在破产宣告后，而使破产 财产受益的，费用追偿请求权才应列入破产费用优先受偿。 （4）破产程序开始后，因破产财产之不当得利而发生的债务。不当得利 是指没有法律上的根据而使他人受损、 自己获益的行为。 取得

不当得利者， 应当将不当得利返还给受损之人。在破产程序开始后，破产企业取得不当 得利，使破产企业的财产增加，从而对所有的债权人均有利，此不当得利 理应列为共益债务由破产财产随时支付。 在破产案件中，发生破产财产不当得利的现象也很多，比如，无效合同的 对方当事人在破产程序开始后向破产企业履行债务时，破产企业应将因此 而产生的利益作为共益债务，返还给对方当事人。还比如，破产清算组误 将附条件债权人为参加破产分配而提供的担保物处分时，债权人为此而产 生的请求权等。② 此外，破产费用还包括：案件受理前，法院应债权人的请求，对破产财产 实施财产保全所产生的费用；召开债权人会议的费用，如会议通知费、场 地费、文件制作费、工作人员的报酬等；处理取回权人、别除权人的请求 权而支付的费用，包括协商谈判、调查取证、进行诉讼的费用。 （三）破产费用的偿付 关于破产费用的偿付，各国《破产法》规定的一般原则是：由破产财产随 时支付，以保证破产费用的债权人能够得到实际受偿，使破产程序得以顺 利进行，切实维护债权人的共同利益。 ① ② 俞兆平．破产制度与律师实务．北京：人民法院出版社，1998 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2000 188 第十九章 破产费用 1．破产费用偿付的一般原则 （1）破产费用优先偿付。破产费用因债权人的共同利益而发生，其受偿 的保证财产为破产财产，不论其是否为预付或将要支付，都要通过破产财 产的拨付予以清偿。根据我国《企业破产法》第 34 条规定，破产费用应 当从破产财产中优先拨付。 所谓 “优先拨付” 是指先于破产分配而予受偿。 也就是说，破产费用的请求权人享有优先于破产债权人受偿的地位。 （2）破产费用随时偿付。破产费用实行“随时发生，随时偿付”的原则， 不需要债权申报，更不必留待清算分配时偿付。2002 年最高人民法院《关 于审理企业破产案件若干问题的规定》第 91 条明确规定，破产费用可随 时支付。在破产财产不足清偿所有的破产费用时，应按请求权发生的先后 顺序偿付。确定先后顺序的时间单位以日为准。如果最后的财产不足偿付 同日发生的数个请求权，按比例偿付。① （3）破产费用由清算组负责偿付，债权人进行监督。企业被宣告破产后， 即丧失了对破产财产的管理处分权，其财产由破产清算组接管，权利由清 算组代为行使，破产财产非经清算组不受任何处分。所以，请求优先清偿 破产费用，必须向清算组提出，通过清算组获偿。 清算组支付破产费用无须获得债权人会议的

许可，但是，另一方面，破产 费用的支付，实质上是以债权人清偿收入的减少为代价的，与债权人的利 益休戚相关。因此，债权人有权监督破产费用的支付，以防止清算组因不 合理增加开支而损害债权人的利益。债权人认为某项破产费用支出不真实 或者不合理，可以提出异议；必要时，可诉请人民法院裁决。 2．破产财产不足偿付破产费用的效果 由于破产费用享有优先受偿的地位，破产费用成为破产财产在破产分配前 减少的一种原因。所以，不排除这样一种可能性：由于破产费用的支出， 破产财产全部耗尽， 清算分配无从进行， 从而使破产程序提前终结。 为此， 《企业破产法》第 34 条第 2 款规定，破产财产不足以支付破产费用的， 人民法院应当宣告破产程序终结。 破产程序因上述原因终止的，在程序终止以后一定期间内，若发现破产人 有应纳入追加分配的财产，则由法院追回财产现行偿付未受偿的破产费用 和因追回破产财产所发生的新的破产费用。根据我国《企业破产法》第 40 条规定，破产人有《破产法》规定的无效行为之一，自破产程序终结之日 起一年内被查出的，由人民法院追回财产，依照优先拨付破产费用后的请 求权顺位予以清偿。 三、小结 破产费用是指破产程序开始后，为了债权人的共同利益而发生的各项支 出，由破产财产随时优先拨付。在界定破产费用的范围时，始终要把握一 个关键标准，即是否为了全体债权人的共同利益而发生，是，则有可能为 ① 王卫国．破产法．北京：人民法院出版社，1999 189 第十九章 破产费用 破产费用，否则就不是破产费用。本案中，某些债权人来回的路费、住宿 费、餐饮费，并非是为了全体债权人的共同利益而发生，不符合破产费用 的这个标准，因而不能列为破产费用优先受偿。关于破产清算组成员的报 酬问题，从法理上来说，它是因全体债权人的利益而生，理应属于破产费 用的范围，但由于我国全民所有制企业破产清算组成员的特殊构成，对于 其是否应获得工作报酬始终没有得到法律的支持。这种现象与社会主义市 场经济是不相适应的，它不利于清算组成员做到责、权、利的真正统一， 进而不利于债权人共同利益的更好维护。建议在我国的新破产立法中，对 此应给予充分重视。 190 第二十章 破产房地产 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产企业房地产的独特价值 （二）关于破产企业房地产的认定 （三）对破产企业房地产的处置 三、小结 第二十章 破产房地产 一、问题的提出 房地产是一种财产权益，包括房产和地产两部分，在现代城市经济中，

土 地的使用价值大多是通过与土地上的建筑物及附属物的结合的形式体现 的。房地产具有商品的属性，但又不同于一般的商品，它的权属具有特殊 性。就土地而言，自从人类社会诞生以来，土地从来就是最重要的、最珍 贵的自然资源，是人类社会赖以生产、生活和发展开拓的根基， “是一切 生产和一切存在的源泉” 。 “土地是财富之母” ——17 世纪英国著名经济学 家威廉·配第的名言形象地概括了土地的巨大价值。在我国，土地的最终 所有权属于国家或集体所有，拥有房屋的所有权并不意味着同时具有土地 的所有权，房屋的所有者对房屋有所有权，但对地基只有使用权。房地产 的权属还具有限制性，房地产权利的占有、使用、收益、处分的行使受到 严格的限制，它不像其他财产权利的行使那么自由，首先表现为地产权的 限制。国家享有依法收回土地的权利和最终的处分权，国家凭借土地所有 权收取绝对地租和部分级差地租等权利。其次是房地产转让的限制。依据 我国现有法律规定，房地产转让应当以取得土地使用权为基础，对于减免 地价和行政划拨无偿取得土地使用权而形成的房地产，必须完成补足地价 并由主管机关批准后，才可进行转让。 实践中有这样一则案例： 1979 年， 经市经委、 市计委、 市规划国土局批准， × 市印染工业公司（简称甲方） 、× 市文具生产公司（乙方）联营设立了× × 印染厂（属于独立法人企业） 。双方订有联营协议，协议规定：乙方负责 出资购置机械设备、解决技术和管理问题；甲方负责出资建设厂房及配套 设施。甲乙双方的出资比例确定为 61∶39，并将按此比例分配利润。印染 厂设立的前 10 年取得了一定的经济效益，但从 1990 年起受全国印染行业 普遍不景气的影响，该厂效益逐年下滑，至 1994 年已出现连续三年亏损 局面。1995 年初，该印染厂已经欠债达 40 多万元，而其资产则仅能评估 为 21 万元。于是该厂的债权人向法院提出印染厂破产申请，法院依法受 理了此案。在查明该厂确实已是负债经营，符合破产宣告的条件下，法院 对该厂予以破产宣告。但在处理该厂的破产财产时，发生了争议。债权人 认为，当初印染厂设立时占用的是甲方的土地，属于甲方的投资，现印染 厂已宣告破产，该土地自然应属于破产财产，以抵偿债务。清算组认为， 该厂是经市计委、市规划国土局批准设立的，土地是属于国有土地，但该 土地经划拨给印染厂使用了，该土地使用权自然是属于印染厂，所以该厂 破产时，该土地使用权应列入破产财产计算。 法院受理此案后，市土地管理局要求以国有土地代

表的身份作为第三人参 加诉讼，提出印染厂使用的土地属于国有土地，国家是以行政划拨的方式 提供给印染厂使用的，现印染厂被宣告破产，根据《土地管理法》第 19 条第 1 项的规定，其土地使用权应依法由国家收回。法院对该厂的土地使 用权予以调查，证实确实是属于国有土地，是由国家以行政划拨的方式提 供给印染厂使用，所以依据有关法律规定，市土地管理局有权依法收回土 192 第二十章 破产房地产 地使用权，而不应将其列为破产财产偿债。 清算组在最终查明印染厂破产财产之后，作出破产财产分配方案，经过债 权人会议批准通过，后经法院裁定执行。破产程序终结。 房地产权属的特殊性，导致人们对破产企业的房地产是否应列为破产财产 有不同的看法，给司法实践也带来了一定的难度。房地产权属问题不仅关 系到债权人的利益，还关系到国家、第三人的利益，所以对此问题的探讨 是非常有意义的。 二、问题的研究 （一）破产企业房地产的独特价值 无论是对房地产意义的阐述，还是对破产清算程序的枚举，都不是新出现 的法学认识和法律理论。但是，在我国从总体上推进企业改革的背景下， 破产企业房地产在破产程序中应有的理念和独特意义并未完全得到系统 的关注和总结。权利最深层次的问题并不是权利与义务的问题，而是权利 与国家权力的关系问题。①对破产企业的房地产而言尤其如此，破产企业 房地产是债权人、国家和企业职工三者利益的共同载体。 市场经济条件下的土地使用权始终是整个社会正常履行职能的物质保证， 同时也是政府适当调整资源分配的秩序力量，也是一个法治社会公平、秩 序等价值物质载体，破产企业房地产的价值不仅仅限于破产企业自身。从 现实的角度看，现在我国的土地使用权都有价值，都是商品。如果将无偿 划拨的土地使用权全部排除在破产财产之外，都有国家无偿收回，将有失 公平，以至损害债权人的利益。若将无偿划拨的土地使用权全部划归破产 财产，用于支付破产费用及其他优先费用及清偿企业债务，又会使国家蒙 受重大损失。 企业破产所带来的诸如资源浪费、就业保障等外部型问题，已经威胁到社 会公平、正义之价值目标的实现。破产企业应对债权人以外的与该企业发 生各种联系的利益相关群体如破产企业职工的利益负有一定的责任。制度 是一个社会的游戏规则，更规范的说，它们是为了决定人们的相互关系而 人为的设定的一些制约。制度确定和限制了人们选择的集合，它包括人们 用来决定相互关系的任何关系的制约，制度即为人类发生相互关系而提

供 的框架。如果单纯的清算程序不足以矫正失衡的利益体系，则可以在相关 的领域作出特定的调节，以作为必要的例外。 任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会和经济结 构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的自由、安全和平等，其 核心应是一种深深的人文关怀。秩序从未会是一成不变的，秩序的变动不 应从根本上否认人们的利益期待。债权人、国家和企业职工对破产企业房 地产的利益期待都是顺理成章的，但是这种期待能否产生和实现，取决于 ① 程燎原，王人博．赢得神圣——权利及其救济通论．山东：山东人民出版社，1998．35 193 第二十章 破产房地产 对所有权的保障程度，这种利益期待实际上是破产企业及其众多的利益相 关者对行使财产权所获得的利益的合理期望。 （二）关于破产企业房地产的认定 当前，人民法院关于破产企业房地产的处理不统一，有的将属于破产财产 范围的房地产排除在破产财产之外，损害了债权人的利益；有的则随意扩 大破产财产范围，将所有房地产皆作为破产财产处理，例如，不区分是划 拨土地使用权还是出让取得的土地使用权，皆列为破产财产，这样又会损 害国家的利益。所以，无论从维护国家利益还是从维护债权人利益出发， 都应当正确地认定破产企业破产财产的范围。 1．关于土地使用权的认定 破产企业土地使用权是指破产企业依据法律规定业已取得并仍可以有偿 或无偿地利用土地产生效益的权利。国家供给土地使用者土地使用权主要 有两种途径：一种是出让，另一种是行政划拨。土地使用权出让是指国家 以土地所有者的身份将土地使用权以协议、招标、拍卖的方式在一定年限 内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行 为。划拨则是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者交纳补偿、 安置等费用后，将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付 给土地使用者使用。 依据我国有关土地法律法规规定，城市土地使用权是一项独立的经济权 利，经过依法出让或转让获得使用权后，在有效期内，该权利可以出售、 交换、赠与、出租和用于抵押。这意味着，土地使用者一旦得到使用权， 也就得到对土地的一定处置权。由此可见，企业依法通过出让或转让取得 的土地使用权，是一种财产权，企业如果破产了，这种土地使用权是可以 作为破产财产处理的。但对于企业无偿取得的划拨土地使用权，其处理方 式与出让取得的土地使用权不同。依据《城镇国有土地使用权出让和转让 暂行条例》第 47 条规定：

“无偿取得的划拨土地使用权的土地使用者，因 迁移、解散、撤销、破产或其他原因而停止使用土地的，市县人民政府应 当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让„„。 ” 通过这一规定，在企业破产时，有关划拨取得的土地使用权，是要由市县 人民政府予以无偿收回的， 所以自然也就不能作为破产财产处理了。 因此， 在认定破产企业享有的土地使用权是否属于破产财产时，应当对其土地使 用权的性质加以区分，从而作出相应的处理，而不能一概而论。 2．关于破产企业的公益性房地产 所谓公益性房地产，是指企业开设的幼儿园、学校、医院等带有公益福利 性质的房地产。它主要表现为一些大型的国有企业，由于历史的原因，建 有的一些附属的公益设施，其中的产权与土地使用权皆属于企业。关于这 部分财产，我国过去立法上未作明确规定，但原则上是不应作为破产财产 处理的，因为它涉及到社会公共利益、企业职工利益等多方面的因素。最 高人民法院 2002 年 7 月 30 日颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的 规定》中第 82 条明确规定，债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性 194 第二十章 破产房地产 设施，按国家有关规定处理，不作为破产财产分配。 3．关于破产企业职工的住房 国有企业的职工住房主要有两种：一是企业以国有资金购得商品房，然后 分配给职工居住，有些已进行了企业内部的房改，按照一定的条件和福利 房的价格转售给职工，所有权发生附条件转移。有的则没有进行房改，产 权关系没有发生变动，房产的所有权仍归企业所有。另一种途径是企业分 得微利房指标，由职工自出资金购得，产权归职工个人所有。后一种情况 下，由于是企业分得的微利房，由职工自出资金购买，产权已归职工个人 所有，自然这部分房产就不属于破产财产范畴了。下面重点讨论第一种情 况。 处理这一问题应从产权关系上界定，这是处理的出发点和依据。凡是在破 产宣告前，没有进行房改的住房，产权归破产企业，可以列入破产财产。 已进行房改的住房， 承认产权发生有条件转移， 不列入破产财产进行分配。 《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 81 条做了如此的规定：破 产企业的职工住房，已经签订合同、交付房款，进行房改给个人的，不属 于破产财产。未进行房改的，可由清算组向有关部门申请办理房改事项， 向职工出售。按照国家规定不具备房改条件，或者职工在房改中不购买住 房的，由清算组根据实际情况处理。 4．关于破产企业的厂房、车间及其他房屋 由于厂房、车间、

其他房屋都是属于企业所有的，所以这部分建筑物应当 列入破产财产，以满足对债权人债务的清偿。对于破产企业通过划拨方式 取得的土地使用权， 依据我国 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 第 47 条的规定： “无偿取得的划拨土地使用权的土地使用者，因迁 移、 解散、撤销、破产或其他原因而停止使用土地的，市县人民政府应当无偿 收回其划拨土地使用权„„， ”应当由国家予以收回，而不应列为破产财 产。 （三）对破产企业房地产的处置 1．对破产企业土地使用权的处置 对于破产企业通过出让、支付出让金有偿取得土地使用权，前已论述，应 当列为破产财产，用于清偿破产债务。一般来说，对于这部分土地使用权 的处理方式有三种：一是协议转让，即由破产企业清算组与破产债权人双 方进行协商，达成一致意见后签订转让土地使用权抵作债务的合同，这种 方式可适用于已对破产企业的地上建筑物或其他附着物进行了抵押的债 权人。因为，如果债权人对地上建筑物或其他附着物进行了抵押，采用协 议转让方式将土地使用权转让给抵押权人，则便于债权人对已抵押的地上 建筑物或其他附属物有效利用。二是招标转让，即由清算组向全体债权人 发出招标通知，由全体债权人参加投标，通过开标、评标、决标、择标确 定中标者，然后由清算组与中标的债权人签订《土地使用权转让合同书》 ， 土地使用权的转让费计入破产财产用以清偿。这种方式主要用于无抵押的 土地使用权的处分，由全体债权人公平竞价进行。三是拍卖转让，主要是 195 第二十章 破产房地产 指在债权人不能通过协议和招标的方式实现土地使用权有偿转让的情况 下，通过有关部门在社会上公开竞争，有偿转让破产企业土地使用权的一 种方式。 对于破产企业通过划拨取得的土地使用权，根据《城镇国有土地使用权出 让和转让暂行条例》第 47 条的规定，应由人民政府无偿收回，而不能作 为破产财产。从防止国有资产流失的角度来看，把划拨土地使用权排斥于 企业破产财产之外，这一立法指导思想是正确的。但是，由于长期以来， 我国实行的是单一的行政划拨使用土地的土地使用制度，如果简单的将一 切划拨土地在企业破产之后无条件地收回，在实际操作中往往难以做到。 首先，这将挫伤债权人申请破产的积极性。因为，企业在被申请破产时， 其资产实际上大都已消失殆尽，而土地使用权对愿意接收破产企业的新的 权利主体来说，尚还保留一定的诱惑力，如果将其也排除在破产财产之外 的话，破产程序对于债权人的保护意义就显得十

分微弱了，债权人申请破 产的积极性也就会大大降低。其次，这样做有失公平。对于三资企业或者 以土地使用权折算成股份的股份制企业，划拨土地使用权是作为企业财产 的组成要素之一计价入股的， 其作价金额包含在企业的注册资本中， 因此， 在这些企业破产时， 应以作价的土地使用权对债权人承担清偿责任， 否则， 对债权人而言，有失公平。另外，在现行有偿使用与无偿使用并存的体制 下，土地使用者若以划拨方式取得土地使用权，不须向国家支付土地使用 金，且使用权是永久的；而以有偿方式取得的土地使用权，则既要支付使 用金，又有使用时间限制。这样，企业即使在濒临破产的情况下，为了不 被国家收回土地使用权，宁愿负债经营，也不愿走破产之路，由此就会导 致土地资源的严重浪费。由此可见，对破产企业的划拨土地使用权，采取 政府无偿收回的办法，既不利于对国有土地资产的保护，也不利于对破产 债权人利益的保护。因此，可以采取适当变通的方法：政府部门可在无偿 收回划拨土地使用权的前提下，将土地使用权的处分权交于法院行使。人 民法院再通过协议、招标或拍卖方式，将破产企业土地使用权连同地上建 筑物、其他附着物一并转让。国家是收回土地使用权转让费的全部还是一 部分，可与政府部门协商。国家土地管理局 1992 年 3 月 8 日颁布的《划 拨土地使用权管理暂行规定》中第 26 条规定，土地使用权出让金，区别 土地使用权转让、出让、抵押等不同方式，按标定地价的比例收取，最低 不得低于标定地价的 40%。因此，上交给国家的处分土地使用权所得的额 度可控制在不低于标定地价的 40%， 其余部分则可用以清偿破产企业的破 ① 产债务。 对于破产企业通过出让、转让方式有偿取得的土地使用权，从理论上说， 应当全部用于清偿破产债务。但是，土地使用权与一般商品的价值不同， 一般商品的价值是由商品本身的投入量决定的，而土地使用权的价值处理 除取决于使用者的投入外，在很大程度上更取决于周围环境的改善和城市 社会经济的发展等因素。由于城市社会经济的发展和环境的改善，土地在 ① 钱卫青，郭玉元．破产企业房地产处理及其有关问题的探讨．政治与法律．1995（1） 196 第二十章 破产房地产 使用过程中会不断增值，以致远远超过使用者最初取得土地使用权时的投 入成本，对这部分非因企业本身原因而增加的价值，国家应以适当的形式 参与分配，也理应分享土地使用权的增值部分。因此，能作为破产财产用 于清偿的土地使用权所得应该是原来取得该土地使用权的成

本加增值的 其中一部分，而国家也应分得土地使用权增值的一部分。只有这样，才能 既最大化的保护债权人利益，又可以防止国有资产被无偿用于清偿。 2．关于破产企业房地产的抵押问题 有些破产企业房地产在破产前已被设定为抵押物，按法律规定，在企业破 产时，抵押权人有权将被抵押的房地产从破产企业财产中剔除出来，并就 该项房地产享有优先受偿的权利。但由于实践中，房地产抵押不规范的现 象十分突出，所以，在处理破产案件中应对房地产抵押的法律效力予以严 格审查。首先，应审查破产企业对抵押标的是否具有土地使用证和地上建 筑物、 其他附着物合法的产权证明； 要审查抵押标的和担保债权是否特定； 审查是否订有书面抵押合同；还要审查是否依法办理了抵押登记。房地产 抵押遵循“一体化”的原则，以地产作抵押的，其效力及与地上建筑物和 其他附着物，以房产作抵押，其使用范围内的土地使用权随之抵押；以土 地和房屋分别向两个债权人作抵押的，视为共同抵押，抵押权人分别就各 自债权额的一定比例同时享有优先受偿权。关于抵押权设定后又新增的房 屋，依我国法律规定，不属于抵押物。因为抵押合同签订之时，该新增的 房屋并不存在。 根据物权法原理， 尚未产生的房屋不能成为抵押权的客体。 但为了便于实现抵押权，需要拍卖已抵押的房地产时，可以将该新增的房 屋一起拍卖，抵押权人对该新增房屋的价值不享有优先受偿权。 3．关于破产企业在建工程的问题 有些破产企业在破产之前，留有在建工程。关于在建工程的优先受偿权， 依然是一个复杂的问题。我国《合同法》第 286 条规定： “发包人未按照 约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人 逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可 以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 ”依据该规定， 承包人就工程款债权而对工程享有优先受偿权，在性质上系法定抵押权。 但破产企业为筹集生产建设所需资金，也可以在在建工程上设定抵押。这 时，在同一个工程上就存在建设工程承包人的法定抵押权与一般抵押权竞 合的问题。两种权利发生竞合时，其优先受偿次序如何确定，值得探讨。 关于此，我国台湾学界有以下不同观点：法定抵押权优先说；一般抵押权 优先说；成立先后次序说；同一次序说（二者应平均分配） ；视具体情况 决定说。视具体情况决定说认为，二者的顺序应根据不同案件的具

体情况 确定，不应规定一个标准。台湾地区的判例上则是对法定抵押权和一般抵 押权以其成立的先后定其顺位。笔者认为，应采成立先后次序说，以成立 的先后顺序来确定其实现顺位，这样才能兼顾法定抵押权人和一般抵押权 人的利益，而不致失去公允。在法定抵押权的设立时间上，应以该法定抵 押权所担保的债权成立时间为法定抵押权成立的时间。 197 第二十章 破产房地产 就同一建设工程，承包人优先受偿权与承购人对其所承购的预售商品房的 请求权之间也存在冲突的可能（主要表现为破产企业为房地产企业的情 况） 。按照我国《城市商品房预售管理办法》的规定，预售人应在预售合 同订立后 30 日内向房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。预售 合同的登记备案是将物权公示手段运用于债法上的请求权，使承购人对预 购商品房的请求权具有对抗第三人的效力，从而具有保全承购人请求预售 人交付商品房的债权实现的作用。换言之，通过登记备案，承购人对预购 商品房的请求权已具有了物权的排他效力。那么，当该请求权与承包人优 先受偿权发生竞合时，如何确定其优先次序呢？从本质上讲，承包人对工 程价款的请求权本是一种债权，但为保护承包人的利益，法律破除债权人 平等原则，对承包人价款债权赋予优先受偿的权利，使其具有担保物权的 效力。可见，承包人对工程价款的债权与承购人对预售商品房的请求权在 本质上均为债权，但又都由法律特别赋予相当于物权的效力。所以，为贯 彻“时间在先、权利在先”原则，二者发生冲突时，也应以成立时间之先 后定其优先次序。① 4．农村集体破产企业房地产的处理问题 对集体破产企业房地产可作以下处理：将集体破产企业的土地在本集 体范围内进行转让，将转让所得用于清偿破产债务。不能进行转让的，由 法院与政府部门协商，或由土地管理部门将破产企业的土地征为国有，并 对该土地上的建筑物和附着物给予相应补偿，将征地费和补偿费用于清偿 债务。或由法院将该房地产进行拍卖，将拍卖所得中相当于征地费和房产 价值的一部分所得用于清偿债务；以集体所有土地作价入股参加联营的， 当联营业或股份企业破产时，应以该项土地入股时的作价份额承担清偿责 任，土地变卖所得中超过作价额度的部分上缴国家。 三、小结 破产财产中有很大一部分是破产房地产，由于对于破产房地产性质的认定 会直接关系到破产债权人的利益，甚至会关系到国家利益，所以对破产房 地产的处理应谨慎对待，既不能使债权人利益受到损害，也不能使国有资 产遭受

损失。破产房地产主要分为房产和地产两部分，对房产易于认定其 归属，对地产则要注意区分其性质，分别对待。对通过出让、转让等方式 有偿取得的土地使用权，应作为破产财产处理；对于由国家划拨无偿取得 的土地使用权，则应由国家予以收回，或由政府部门作一些灵活的变动处 理。例如，政府部门可在无偿收回划拨土地使用权的前提下，将土地使用 权的处分权交于法院行使，国家从中收取土地出让金，但绝不可直接作为 破产财产用于偿债。 ① 张学文．建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨．民商法学，2000（9） 198 第二十章 破产房地产 199 第二十一章 破产企业的土地使用权 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产企业土地使用权概述 （二）破产企业土地使用权的处理原则和程序 （三）破产企业土地使用权的处理方式 （四）破产企业土地使用权转让所得的处理 三、小结 第二十一章 破产企业的土地使用权 一、问题的提出 破产企业的土地使用权问题是具有中国特色的问题，其源于我国土地制度 为公有制的特殊性。破产企业，尤其是一些破产的国有企业，其土地使用 权多是通过无偿划拨取得，随着土地流转制度的市场化，实行土地有偿使 用法律制度，土地多通过支付出让金等有偿方式取得，通过此类方式取得 的土地使用权被称为出让土地使用权。出让土地使用权的权能很充分，可 自由流转、收益和处分；而无偿取得的划拨土地使用权在处分上要受到相 应的限制， 流转要遵循一定的程序。 由于企业取得的土地使用权类型不同， 在破产时对不同类型的所有权就应采取不同的处理原则与方式。 实践中有这样一个案例： 甲企业是一家全民所有制企业， 注册资本为 8 000 万元， 成立于 1982 年 4 月 15 日， 经营范围涉及生产建筑设备、 建筑材料、 房地产开发等。 企业成立后一度成为当地的龙头企业。 但实行市场经济后， 由于未能及时转变经营观念，生产技术落后，管理措施不完善，从 1991 年起开始亏损，至 1999 年 6 月底，已经累计亏损 18 000 万元，经其上级 主管部门批准，于 1999 年 6 月 15 日向当地中级人民法院申请破产。法院 审查认为该企业符合破产条件，于 6 月 18 日依法作出了受理裁定，并成 立了清算组。 人民法院于 6 月 20 日向已知的债权人发出了通知并进行了公告，告知了 债权申报的期限以及逾期申报的法律后果并规定了第一次债权人会议召 开的时间。在法定期间共有 256 家债权人申报了债权，其中有财产担保债 权人 17 家。1999 年 10 月 20 日，在人民法院的主持下召开了第一次债权 人会议，债权

人会议确认债权人为 253 家，其中有财产担保债权人 17 家， 债权总额为 151 685 万元，其中有财产担保债权总额为 7 500 万元，财产 主要为机器设备和国有土地使用权。清算组查明： 1．该企业于 1982 年 4 月 15 日无偿取得 A 幅土地划拨国有土地使用权， 已经领取国有土地使用权证，期限为 40 年，其上建有该企业的主要厂房。 2． 该企业于 1989 年 8 月 1 日通过出让方式取得 B 幅土地国有土地使用权， 期限为 50 年，已经交付全部土地使用权出让金，并领取了国有土地使用 权证，其上建有办公楼两栋，其中一栋作为向某银行贷款的抵押，该抵押 已经依法进行了登记。 3． 该企业于 1995 年 6 月 1 日从乙房地产开发公司受让 C 幅土地国有土地 使用权，已经进行了土地使用权变更登记，并领取了国有土地使用权证， 乙企业是于 1990 年 6 月 1 日取得该幅土地使用权的，期限为 40 年。 4．该企业于 1997 年 11 月取得 D 幅土地国有土地使用权，用于商品房开 发，计划投资 2 000 万元，但由于企业经营状况恶化，贷款无望，一直没 有进行开发，土地处于闲置之中。 A、B、C、D 四幅土地的国有土地使用权，是否都属于破产财产， 破 产企业应该如何处理这四幅土地？对处理以上土地的所得应该如何 分 配？ 201 第二十一章 破产企业的土地使用权 二、问题的研究 （一）破产企业土地使用权概述 破产企业的土地使用权是指破产企业依据法律规定已经通过有偿或无偿 方式取得的国有土地使用权，并可以对该土地使用权进行使用和获取收益 的权利。 《土地管理法》第 2 条第 1 款规定：中华人民共和国实行土地的 社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。可见，我国只存 在两种土地所有权，即国有土地所有权和集体土地所有权。国有土 地和 集体土地虽然不得侵占、 买卖或非法转让， 但其土地使用权可以依法转让。 破产企业获得国有土地使用权的方式一般有出让方式、划拨方式和转让方 式。土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年 限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行 为。土地使用权转让是指土地使用权出让后，受让人按照土地使用权出让 合同约定的期限和条件对土地进行投资开发后，通过出售、赠与或交换方 式，将自己享有的期限未满的土地使用权转让给受让人，受让人在转让人 土地使用权有效年限内受让土地使用权的民事法律行为。土地使用权划拨 是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后 将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无

偿交付给土地使用者的 行为，土地使用者通过划拨方式取得的土地使用权限，即是划拨土地使用 权。①行政划拨土地使用权是我国建国以来土地供给的基本方式，实践中 人民法院审理的全民所有制企业破产的案件中，大量的土地都是通过行政 划拨方式无偿取得的，只有小部分是通过出让和转让方式有偿取得的。 破产企业的土地使用权，作为破产企业的财产，对于破产企业财产 的确 定和破产债权的清偿具有重要意义。破产企业的土地使用权具有以下特 征： 1．主体的特定性 即在破产清算组处分破产财产之前，土地使用权应当只属于破产 企业， 破产企业尚未取得或权属不明的土地使用权，破产企业清算组无权处分。 2．来源的合法性 破产企业原来赖以生存的土地使用权不论以何种方式取得，都应根据法律 规定拥有土地使用权证，对于破产企业非法取得的土地使用权，国家应无 条件地无偿收回。 3．处分的有偿性 土地使用权作为破产财产的重要组成部分，其价值在破产企业正常生产经 营期间和破产后均会以不同的形式表现出来，要取得破产企业的土地使用 权必须采取有偿的方式。 4．程序的规范性 破产企业取得土地使用权必须经过申请、审核、批准、发证程序，而要取 ① 符启林．城市房地产开发用地法律制度研究．北京：法律出版社，2000 202 第二十一章 破产企业的土地使用权 得破产企业的土地使用权，不仅要遵循《企业破产法（试行） 》规定的程 序，还必须经过资产评估程序，审核确认程序，成交价和议价程序，土地 使用权转移登记等一系列程序。 破产企业是否有权利处分其拥有的土地使用权？或者说破产企业的土地 使用权作为破产财产有无依据？答案应当是肯定的。1988 年 《城镇国有土 地使用税条例》 规定， 对使用城镇国有土地的单位和个人开征土地使用税， 从而结束了我国对国有土地使用权无偿使用的历史。国务院 1990 年 5 月 19 日 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 明确规 定： “依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用 年限内可以转让、 出租、 抵押或用于其他经济活动， 合法权应受国家保护” ， 以及 1994 年 7 月公布的《城市房地产管理法》为土地使用权有偿转让提 供了法律依据。在社会主义市场经济法律体系下，土地使用权具有商品属 性，土地使用权可以从土地所有权中分离出来，作为企业的财产而独立存 在，企业当然有权对该项财产为法律意义上的处分行为，而且为了充分有 效地配置社会资源，土地使用权的转让必须采取有偿转让形式，这也是

实 现土地使用权商品价值的重要手段。企业被宣告破产后，破产企业虽然已 经丧失对企业财产的实际控制权和处分权，但是由于清算组有独立支配财 产和处分财产的权利，它可以依法对破产企业的土地使用权进行有偿转 让，其他人便有依法取得破产企业土地使用权的可能性。况且土地使用权 作为一种财产权利，可以用一定的货币来表现和衡量，审判机关完全可以 在破产案件中将货币化的土地使用权分配给债权人。所以，破产企业的土 地使用权是可以作为破产财产用来清偿其债务的，而且在许多案件中，破 产企业的土地使用权还是破产财产的重要组成部分。① （二）破产企业土地使用权的处理原则和程序 《企业破产法（试行） 》规定了如何处理破产企业的财产，但对于土地使 用权的处理原则和程序则没有规定，这为人民法院审理破产案件带来了一 定的难度。为了正确处理破产企业的土地使用权，在转让破产企业土地使 用权时，应当遵循以下几个原则：② 1．国家所有，合法取得原则 我国实行土地公有，因此对破产企业土地使用权的处分不得对国家土地所 有权，包括对地下资源及埋藏物、隐藏物的所有权产生任何危害。根据国 务院 1990 年 5 月 19 日的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转 让暂行条例》第 22 条的规定，土地使用权可以抵押。有的濒临破产企业， 为了不丧失土地使用权，往往将土地使用权和地上建筑物或其他附着物设 置抵押，希望凭借土地使用权使企业恢复生机。如果该抵押合同违背国家 法律、法规和土地使用权出让合同的规定，就应该认定为无效，抵押权人 就不能依照抵押合同优先处分破产企业的土地使用权。因此，要取得破产 ① ② 徐卫东．商法基本问题研究．北京：法律出版社，2002．543~547 符启林．城市房地产开发用地法律制度研究．北京：法律出版社，2000 203 第二十一章 破产企业的土地使用权 企业的土地使用权，不仅要按法律规定的实质要件办理，而且受让的权利 主体、转让的形式和转让手续都要合法。 2．房地产一致原则和债权人的优先取得权原则 在处理破产企业土地使用权时，土地使用权和地上建筑物、其他附着物的 产权，只要有一个转移，另一个也要随之转移，这就是房地产一致原则。 国务院 1990 年 5 月 19 日《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转 让暂行条例》规定土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵 押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵 押。如果濒临破产企业，将土地使用权或地上建筑物、其他附着物抵押给

抵押权人。根据国务院 55 号令和《企业破产法（试行） 》的有关规定，抵 押权人有就破产企业土地使用权的优先受偿权和优先取得权。由于破产企 业的土地使用权是破产财产的组成部分，如果对其进行转让，首先必须满 足全体债权人的需要，征得债权人会议的同意，因此，所有债权人可以优 于其他非债权人取得破产企业的土地使用权。 3．有偿取得原则 由于我国国有土地使用权制度，正处在由无偿使用向有偿使用过渡的阶 段， 有些破产企业的国有土地使用权， 是通过无偿或低价补偿方式取得的， 因此，在处理破产企业的国有土地使用权时，不管以什么方式取得的，必 须按照现行政策、 法律和市场状况确定其价值， 依法按程序进行有偿处分。 新的权利主体要想取得破产企业的土地使用权，必须通过有偿的方式取 得，破产企业或其上级主管部门不得无偿转让其土地使用权。 4．效益不可损原则 破产企业土地使用权的转让必须在国家的指导和监督下进行，必须保证国 家财产不受损失，维护公共利益及各债权人的利益。人民法院依法行使审 判权是我国审判制度的基本原则，但在实践中处理破产企业的土地使用权 时，清算组为使债权人和债务人均能够从土地使用权的有偿处分中得到更 多的利益，往往忽视国有资产的流失问题，把本应由国家收取的土地使用 权出让金作为破产财产用于清偿债务，造成国有资产的流失，这种情况在 无偿取得划拨土地使用权的全民所有制企业的破产案件中时有发生。为了 防止这种现象的发生，破产企业所在地的人民政府应当对不当处分破产企 业土地使用权的行为进行干预，破产企业转让土地使用权的价格明显低于 市价的，当地政府应当行使优先购买权，并将转让期限限定在有效使用年 限内。另一方面，破产企业土地使用权的转让，还必须坚持经济效益、社 会效益和环境效益相统一，必须符合社会主义市场经济的规律，破产企业 的土地使用权不能转让给可能造成环境污染或者损害社会公共利益的受 让人。受让人需要改变土地使用权的用途的，要经过土地管理部门和城市 规划部门的批准， 重新签订土地使用权出让合同， 调整土地使用权出让金， 并办理登记，以避免损害土地整体利益。 5．权利义务一并转移原则 破产企业的土地使用权，无论转让给谁，国家永远是土地所有者，政府和 新的土地使用者之间仍然是出让关系，新的土地所有者仍然要履行出让合 204 第二十一章 破产企业的土地使用权 同中所载明的权利和义务。因此，破产程序终结后，无论破产企业的土地 使用权转移到谁的手中，受

让人都要按原土地使用权出让合同的规定和城 市规划的要求，开发、利用土地。也就是说，受让人在享受原土地使用权 出让合同中规定的权利的同时，也要承担原土地使用权出让合同中规定的 义务，权利义务是一并转移给新的土地使用者的。 在破产案件的审理过程中，人民法院依法裁定破产财产的分配方案，是行 使审判权的具体表现。因此，人民法院依法处分破产企业的土地使用权， 裁定新的权利主体获得破产企业的土地使用权，是代表国家行使土地所有 者的处分权，没有必要经过政府有关部门的批准。但由于有关法律规定土 地使用权是政府部门管理的事务，土地使用权转让的有关手续必须借助政 府部门的协助才能完成，所以人民法院在审理破产案件涉及到土地使用权 问题时，应当取得当地人民政府的协助和配合，当地人民政府也应当给予 积极的配合和协助。 土地使用权从根本上来说，属于破产企业的财产，因此，在处理破产企业 的土地使用权时，还要遵循《破产法》规定的程序。对破产企业的土地使 用权，人民法院可以委托法定的土地价格评估机构对其价格进行评估，评 估价格经有关部门认可后，由清算组将破产企业的土地使用权连同其他地 上建筑物和其他附着物一并转让，政府有关部门应当对转让行为进行监督 和协助，最后由法院做出破产企业土地使用权转移给新的权利主体的裁 定，新的权利主体在支付相应的费用后，凭人民法院的生效裁定书，按土 地管理部门的规定办理相关手续，取得土地使用权。 破产企业将以划拨方式取得的土地使用权转让时，应当按照国务院的规 定，报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府批准转让的，应当 由转让方办理土地使用权转让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权 出让金。以划拨方式取得土地使用权的，破产企业转让房地产报批时，有 批准权的人民政府按照国务院的规定决定可以不办理土地使用权出让手 续的，转让方应当依照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上 缴国家或者作其他处理。 破产企业通过出让方式取得的国有土地使用权，在法律规定的年限内属于 破产企业的财产，所以破产企业可以进行处理，但应当遵循国有土地使用 权转让的规定。国务院 1990 年 5 月 19 日《中华人民共和国城镇国有土地 使用权出让和转让暂行条例》第 19 条规定：土地使用权转让是指土地使 用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。 《城市房地产 管理法》第 36 条规定：房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与 或者其他合法方式将其房地产

转移给他人的行为。对于破产企业来说，土 地使用权转让的根本目的是变现，所以应当采用买卖方式，但应当注意的 是土地使用权价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。 破产企业转让土地使用权应当满足以下条件： （1）按照土地使用权 出让 合同约定已经交付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （2） 按照土地使用权出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成 开发总投资额的 25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或其他建 205 第二十一章 破产企业的土地使用权 设用地条件； （3）转让土地使用权时房屋已经建成的，还应当持有房屋所 有权证： （4） 土地使用权转让时， 其地上建筑物或其他附着物应同时转让， 如果分开转让必须经过政府部门批准； （5）转让土地使用权后需改变用途 的，必须取得市、县人民政府土地管理部门的同意，签订土地使用权出让 合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，并相应调整土地使用权 出让金； （6）签订书面土地使用权转让合同，该合同以土地使用权出让合 同为前提，土地使用权转让时，土地使用权出让合同载明的权利义务随之 转移，并且转让后的土地使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年 限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。签订土地使用权转让合 同后，还应当到规定的房地产管理部门进行土地使用权变更登记，否则转 让不产生法律效力。 按照《城市房地产管理法》第 8 条规定，在处理破产企业涉及集体所有土 地时，应向有关部门申请办理土地征用手续后，才能办理评估、定价、出 让、转让等手续，否则只能在该集体土地所有的范围内转移土地使用权。 最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 80 条规定： 清算组处理集体所有土地使用权时，应当遵守法律规定。未办理土地征用 手续的集体所有土地使用权，应当在该集体范围内转让。可见，对集体所 有土地使用权， 破产企业是不能随意进行转让的， 必须办理土地征用手续， 否则只能在该集体经济组织范围内转让。 （三）破产企业土地使用权的处理方式 1．破产企业通过出让和转让方式取得的土地使用权 （1）协议转让。是指需要使用土地的一方与清算组通过协商，达成一致 意见，签订土地使用权转让合同的行为。这种方式适用于已对破产企业的 地上建筑物或其他附着物进行了抵押的债权人。因为，债权人对地上建筑 物和其他附着物享有抵押权，在债务人不履行义务时，可以就抵押物优先 受偿，在实现抵押权时，根据房地产一

致原则，其占有范围内的土地使用 权必须随之转让。如果将土地使用权转让给抵押权人以外的第三人，就不 便于债权人对已经设置抵押的地上建筑物和其他附着物的抵押权的行使。 因此，可以由债权人和清算组在评估价的基础上通过平等协商，确定转让 价格，签订转让协议，提交债权人会议表决通过后，由人民法院作出土地 使用权转让的裁定，这样既可以实现债权人的抵押权，又可以根据转让协 议规定，将受让土地使用权的转让费交给清算组，用以清偿破产企业的债 务和支付国家应收取的出让金。 （2）招标转让。这主要适用于对没有设置抵押的土地使用权的处分，在 全体债权人之间通过公开竞价的方式进行。由于破产企业的土地使用权是 破产财产的组成部分，其债权人享有相对于非债权人的优先取得权，因此 必须首先满足债权人的需求，也就是债权人有优先购买权。人民法院宣告 破产后，清算组根据土地的综合评估价，向全体债权人发出有关土地使用 权有偿转让的标书，由债权人根据标书发出投标书，然后由清算组选定符 合条件的债权人进行决标，决标后的情况经债权人会议表决通过后，由人 206 第二十一章 破产企业的土地使用权 民法院作出转让破产企业土地使用权的裁定，土地使用权转让费由清算组 按规定处理。 （3）拍卖转让。这主要是指不能以协议和招标方式有偿转让的破产企业 土地使用权，而通过拍卖机构在社会上公开拍卖转让土地使用权的一种方 式。人民法院可以出具委托书，委托法定机构对破产企业的土地使用权进 行综合评估，确定评估价，同时结合当地政府对处理破产企业土地使用权 的有关要求，把土地使用权转让给出价最高、符合政府要求的权利主体， 拍卖结果经人民法院认可后，新的权利主体凭借人民法院的裁定向土地管 理部门办理有关手续，取得破产企业的土地使用权。 2．破产企业无偿取得的划拨土地使用权 最高人民法院 2003 年 4 月 16 日《关于破产企业国有划拨土地使用权应否 列入破产财产等问题的批复》规定： “破产企业以划拨方式取得的国有土 地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回， 并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地 使用权，应依据国务院有关文件规定办理。 ”因此，对于破产企业无偿取 得的划拨土地使用权，政府部门可在无偿收回土地使用权的前提下，将土 地使用权的处分权交由人民法院连同地上建筑物和其他附着物一并处理， 人民法院根据前面所提及的协议转让、招标转让和拍卖转让的方式对破产

企业的土地使用权做出处分。 （四）破产企业土地使用权转让所得的处理 破产企业土地使用权作为破产财产的重要组成部分，对这部分财产处理所 得款项如何分配，目前法律尚无明文规定。实践中，人民法院在审理破产 案件时，为了能尽量提高破产债权的清偿率，往往把处分破产企业土地使 用权所得全部纳入破产财产用于清偿债务。国务院 1994 年 10 月 25 日发 布的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》规定： “企业 破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法 转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后有剩 余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。 ”1997 年 3 月 2 日国务院公布的《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就 业有关问题的补充通知》规定： “安置破产企业职工的费用，从破产企业 依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物 的，其转让所得也首先用于安置职工，„„”可见，在国务院规定的破产 试点城市，破产企业土地使用权的转让收入是优先用于安置职工的，不管 该土地使用权是否依法设置了抵押。而对于非试点城市，则没有明确限定 其使用的范围。实际上，不区分土地使用权的性质而把转让土地使用权的 所得全部用于清偿债务是不正确的，这样做会造成国家或集体所有的资产 的流失。应该针对破产企业取得土地使用权的方式进行不同的处理： 1．对破产企业无偿取得的划拨土地使用权转让所得的处理 国务院 1990 年 5 月 19 日《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转 让暂行条例》第 47 条规定： “无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因 207 第二十一章 破产企业的土地使用权 迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政 府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让„„ 无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民 政府应当根据实际情况给予适当的补偿。 ”最高人民法院 2003 年 4 月 16 日《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》 规定： “企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地 使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批 权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果 企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批 手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。

根据《中华人民共和国 城市房地产管理法》 第 50 条和 《中华人民共和国担保法》 第 56 条的规定， 抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地 使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼 并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押 的，应依据国务院有关文件的规定办理。 ” 从上述规定可以看出，在企业破产后，破产企业以无偿划拨方式取得的土 地使用权将被国家无偿收回，对该土地上的建筑物和其他附着物，只是根 据实际情况给予补偿。这种办法从法律和政策上讲是最简单的，但在实践 中却给破产案件的审理带来了很大的难度。因为地上附着物的补偿标准和 补偿金的支付时间和标准，都不是法院可以决定的事情，容易造成债权人 的不安和误解。在企业破产案件中宜将土地使用权的处分权交给法院行 使，人民法院通过招标、协议或拍卖方式，将破产企业的土地使用权连同 地上建筑物、其他附着物一并转让，由国家收回土地使用权转让费的全部 或部分，当地市（县）人民政府给予积极的协助和配合。国家土地管理局 1992 年 3 月 8 日颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第 26 条规定， 土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标 定地价的比例收取，最低不得低于标准地价的 40%。这里所指的标定地价 由所在地市（县）人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转 让、出租、抵押的地块条件核定。因此，上交国家的处分土地使用权所得 的额度可以控制在不低于标定地价的 40%， 其余部分则可用于清偿破产企 业的债务。 2．破产企业通过出让方式取得的土地使用权的转让所得的处理 破产企业通过支付出让金取得的土地使用权都有一定的期限，在企业宣告 破产后，关于如何分配这种性质的土地使用权转让所得，法律也无明确规 定。从理论上讲，破产企业在取得该幅土地使用权时，已经支付了土地使 用权出让金，所以在转让时，如果国家再向新的权利主体收取土地使用权 出让金是不合理的，但由于土地使用权的价值在很大程度上取决于周围地 理环境的改善、城市社会经济的发展程度等，国家应该可以分享土地使用 权的部分增值。所以在处理破产企业通过出让方式取得的土地使用权时， 作为破产财产用于清偿债务的土地使用权转让所得，应该是破产宣告时土 地使用权的市场价值。对于国家是否分享该土地使用权的增值部分，则可 208 第二十一章 破产企业的土地使用权 以由人民法院与当地市（县）人

民政府根据具体情况协商解决，但不得造 成国有资产的流失。 三、小结 对于上述案件的处理方法如下： 1．虽然 A 幅土地是通过无偿划拨方式取得的，但该企业可以依法进行转 让，不过要办理土地使用权转让手续，补缴土地使用权出让金或者经过政 府有关部门的批准，不办理土地使用权出让手续而将土地收益上缴国家， 土地使用权转让合同的期限不得长于 23 年，并且根据房地产一致原则， 其上的厂房应当一并进行转让。转让所得在交付土地使用权出让金后，作 为破产财产处理。 2．B 幅土地是破产企业通过出让方式取得的，已经交纳了全部土地使用 权出让金，可以依法进行转让，土地使用权转让合同的期限不得长于 40 年，根据房地产一致原则对于其上的两栋办公楼应当一并进行转让，对于 已经设置抵押的楼房的转让收入则优先用于清偿银行的借款，清偿银行借 款后的楼房转让收入和土地使用权转让所得纳入破产财产。 3．C 幅土地是破产企业通过转让方式取得的，并已经办理了土地使用权 变更登记，该企业已经拥有了该幅土地的使用权，所以可以进行转让，土 地使用权转让合同期限不得超过 31 年，转让所得纳入破产财产。 4．对于 D 幅土地，该企业无权进行转让，因为该企业取得土地使用权后， 在两年内没有进行开发，根据《土地管理法》的有关规定，国家有权无偿 收回该幅土地的使用权，所以破产企业无权进行转让。 209 第二十二章 破产企业职工集资款受偿 问题探讨 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）企业向职工进行集资行为合法性的探讨 （二）关于集资款性质的认定 （三）破产企业职工集资款的清偿 三、小结 第二十二章 破产企业职工集资款受偿问题探讨 一、问题的提出 为了筹集生产经营所需的资金，企业可以采取发行股票（限于股份有限公 司） 、发行债券（只能是股份有限公司与国有性质的有限责任公司）等方 式来募集资金，也可以通过职工入股的方式募集资金，还可以要求职工集 资募集资金。通过发行证券募集资金需要履行法定的审批及发行手续，要 求职工入股也可以依股东与公司之间关系的处理原则处理。以职工集资这 种资金募集方式而言，集资的行为性质如何，集资款如何处理，集资款如 何清偿等一系列问题都亟待解决。 实践中有这样一则案例：1997 年 10 月，江苏省某建筑安装工程公司（以 下简称建筑公司）与江苏省无锡市某电器厂（系上市公司）签订了一份建 筑安装工程合同。合同约定：建筑公司以包工包料的方式为电器厂承建一 职工住房，总造价 300 万元，工程款由电器厂职工集资

筹集，并随着施工 进度给付， 至工程竣工时全部付清。 1998 年 8 月工程按合同约定如期竣工， 但电器厂却欠建筑公司 180 万元工程款未付。 实际上，电器厂职工已经事先按成本价向厂里支付了建房款，职工集资款 数额大于电器厂和建筑公司的合同中约定数额，按照规定，职工享有集资 房 100%的产权。 此时的电器厂由于经营管理不善，资金周转困难，根本没有多余的 资金 用以偿付电器厂的工程款，遂决定于 1999 年 3 月面向本厂职工集资以解 燃眉之急，规定年息 40%，三年后还本付息，到期职工还可选择以低于市 场价 5%的价格，凭其应受偿还的集资款本息购买电器厂可能新发行的股 份。 集资款筹集后，电器厂并没有按照与建筑公司的协议偿还工程款，其中的 大部分却被厂某领导在证券交易所炒股挥霍掉了。在财务状况日益恶化， 并面临巨额亏损的情况下，电器厂于 1999 年 12 月 25 日向法院提出破产 申请。 法院经过审查，认为电器厂因经营管理不善，造成严重亏损，已不能清偿 到期职务，具备破产条件，遂于 2000 年 3 月 10 日依法宣告电器厂破产， 进入破产还债程序。对于案件审理中职工反应强烈的职工集资款问题，法 院根据《破产法》及其他有关的司法解释，裁定剩余的 180 万元集资房工 程款作为破产债权参与破产分配，对于电器厂于 1999 年向本厂职工筹集 的资金，参照《破产法》第 37 条规定，在支付破产费用后，由破产财产 优先受偿。此后，法院依法成立了清算组，办理相应的破产清算、分配事 务，并于 2000 年 5 月裁定终结破产程序。 二、问题的研究 上述案例主要涉及的是在企业破产中，职工集资款的性质认定及其偿还问 题。破产企业职工集资款，涉及职工的切身利益，必须合情、合理、合法 211 第二十二章 破产企业职工集资款受偿问题探讨 解决。对职工集资款要区分本金与利息、正常利率与高息、借款与投资等 关系，防止将利息本金化、将高息或投资性质的款项视作借款。下文将结 合本案案情及法院的裁定对职工集资款的有关问题做一初步分析。 （一）企业向职工进行集资行为合法性的探讨 根据我国现行法律规定，企业进行借贷，应由国家批准的具备金融经营权 的金融机构进行，禁止企业之间相互拆借资金和企业向职工个人、社会公 众借款，但依特殊程序批准的除外。企业以借贷名义向职工筹集资金属企 业向个人借款， 违反了国家有关金融行政法规的强制性规定， 属非法集资， 其与职工个人签订的借款协议亦属无效借款合同，不受法律保护。 实践中，有的企业在严重亏损时，为了维护企业的生产经营

，或者为职工 谋福利，在向银行贷款不能，又不具备发行股票或债券以向社会筹集资金 的情况下，采取在企业内部向职工集资的方法筹得资金，在双方达成一致 合意的情况下，经过一段时间的经营后，往往能取得很好的经济效果和社 会效果，既优化配置了资源，使双方各取所利，同时又避免了企业破产所 造成的资源浪费和社会震荡。由此可见，法律不应将企业向职工进行集资 的行为均规定为非法。况且由于历史的原因，我国还存在着大量的股份合 作制企业，此类企业最初的资金大多来源于职工集资，这种职工集资方式 对我国企业实践在一定程度上取得了令人意想不到的效果。 当然，其中也不乏事与愿违，最终没能阻止企业走上破产清算之路的；还 有许多企业向职工隐瞒真实情况，采用欺诈手段向职工非法集资，最终造 成恶劣影响，甚至可能影响社会稳定。这也是我国现行法律禁止企业向职 工集资的考虑所在。 对于此正反两方面的冲突，笔者认为，法律不应将视角只投向其消极的一 面，法律存在的价值之一就是抑制消极，维护积极，使其真正能为社会的 发展发挥作用。对于企业向职工集资，法律也不应一概否定，但应时刻注 意其消极的一面，企业若向职工集资，必须就企业现实的财务情况，集资 用途等真实信息向本厂职工披露，对职工集资款的用途应由职工选出职工 代表进行全程监督，以保证职工集资款不被挪作他用。同时，对于滥用集 资款的行为，要依法严肃查处，追究相关责任人的经济责任和相应的法律 责任。 本案中，电器厂向职工集资建房目的是为本厂职工谋福利，法律不应视其 为非法集资，但对电器厂于 1999 年 3 月向本厂职工进行的第二次集资， 由于在集资时，电器厂没有向职工说明本厂当时的财务状况、集资款的用 途及经营前景，对其行为是否存在欺诈，法律往往无法做出准确的判定， 基于对弱势群体的保护，法律应视其为非法，电器厂向职工的集资行为无 效，根据我国现行法律的有关规定，电器厂应将该部分集资款连同国家规 定的同期银行存款利息退还给职工。 （二）关于集资款性质的认定 本案中，电器厂于 1999 年 3 月向职工集资，到底属于借贷行为还是投资 212 第二十二章 破产企业职工集资款受偿问题探讨 行为，在法院的审判过程中曾引起过争论。根据电器厂与职工的约定，职 工的集资款年利息 40%，三年后连本带息一次还清，这似乎是生活中正常 的借贷行为，但电器厂的债权人对此却提出疑义，认为在电器厂向职工集 资时，同时还约定到期职工还可选择以低于市场价 5%的价格，凭其应受

偿还的集资款本息购买电器厂可能新发行的股份，职工在缴纳集资时是处 于借贷还是出于投资，很难断定，因而主张应将该部分集资款视作职工向 电器厂的投资。若将职工的集资款视作企业的资本金投资进去的话，在企 业破产时，企业职工作为股东基本上得不到任何清偿。而根据 1994 年 10 月 25 日国发（1994）59 号国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有 关问题的通知》第三部分“破产财产的处置”中有这样的规定：企业破产 前为维持生产经营， 向职工筹集的款项， 视为破产企业所欠职工工资处理， 借款利息按照借款实际使用时间和银行同期存款利率计算。这样，职工集 资款将在破产程序中获得优先清偿，这无疑会损害破产债权人的利益。 将职工的集资款视作借款还是视作资本金投资，实践中应根据双方的约 定，综合各方面加以考虑。上述案件中，债权人以无法断定职工是出于借 贷心理，还是出于投资心理，从而认定 1999 年 3 月的职工集资款应作为 资本金投入到电器厂的想法，法院不应支持。因为电器厂在向职工集资时 约定了利息及本息清还的期限，显然属于借贷性质。至于债权人所说的集 资合同中另行约定的低价购股，由于期限尚未届至，职工尚未行使自己的 权利来决定是收回本息还是向公司投资购买股份，在这种情况下，就断定 是职工向企业投资显然有悖公平。通常情况下，若企业经营状况持续不见 好转，尤其是濒临破产境地时，任何普通的职工都不可能再选择将自己的 财产投入到将来极有可能得不到偿还的事业中去，即使企业的生存与其休 戚相关。财政部关于《企业公司制改造有关国有资本管理与财务处理的暂 行规定》的通知（财启[2002]313 号）第 17 条规定， “„„在符合国家政 策、职工自愿的条件下，改建企业也可以将未退还的职工集资款转作个人 投资。 ”这里的“职工自愿” ，显然是在职工考虑了企业的预期盈利前景的 情况下做出的决定。综合以上因素，本案中，职工向电器厂交纳的集资款 不应被视作资本金出资，而应视为借款。 （三）破产企业职工集资款的清偿 对于破产企业职工集资款在破产案件受理后的清偿，应根据对职工集资款 性质的认定作出裁定，实践中可分以下情况处理： 1．职工集资款若属职工向企业的投资，职工在交纳了集资款后即成为公 司的股东，在进入破产程序后，对于这部分集资款，2002 年 7 月 18 日通 过的最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》 第 58 条第 2 款规定， “职工向企业的投资，不属于破产债权。 ”同时根据我国《公司法》 第 195 条第 1 款及第

2 款的规定，在公司清算过程中， “公司财产能够清 偿公司债务的，分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠 税款，清偿公司债务。公司财产按前款规定清偿后的剩余财产，有限责任 公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分 213 第二十二章 破产企业职工集资款受偿问题探讨 配。 ”也就是说，职工作为资本金投资的集资款在破产清算过程中，列在 破产债权之后受偿。而实践中，破产债权人从破产财产获得破产分配后， 已不可能还有剩余的财产供股东分配，因此，职工的这部分出资要想在破 产分配中获得清偿，只具有理论上的可行性。 2．若职工是在不了解实情，受到欺诈的情况下集资，或者是在被迫的情 况下集资，则不论该集资是属于借贷还是投资，由于企业向职工的集资行 为违法，应视为无效。根据我国《合同法》第 58 条规定， “合同无效或者 被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要 返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双 方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 ”据此，债务人企业应将职工 集资款返还给职工。但此时由于债务人已进入破产程序，职工集资款作为 种类物无法和其他破产财产区分开，在破产分配前，除抵押权外，为保障 债权人能获得公平的清偿，债务人不得进行任何个别清偿行为。但若职工 的这部分集资款不能获得受偿的保障，对职工来说极不公平，为此 2002 年 7 月 18 日通过的最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规 定》第 58 条第 1 款规定， “债务人所欠企业职工集资款，参照企业《破产 法》第 37 条第 2 款第（一）项规定的顺序清偿。但对违反法律规定的高 额利息部分不予保护。 ”而我国《企业破产法》第 37 条第 2 款第 1 项规定 的是破产企业所欠职工工资和劳动保险费。这就是说，对于这部分职工集 资款，在破产财产优先拨付破产费用后，与破产企业所欠职工工资和劳动 保险费一同优先受偿。 在案件实际审理过程中，由于破产费用对破产财产的大量消耗，因此常会 出现破产财产在支付破产费用后已所剩无几，甚至还会出现破产财产因无 法支付破产费用致使破产程序被提前终结的情形。这就可能使职工集资款 只能得到很少甚至得不到任何偿还，这对于那些因企业破产而被迫下岗的 职工来说无疑雪上加霜，对职工来说极不公平，某些情况下还会对社会的 稳定产生负面影响，加之职工集资款本来就是企业非法筹集而得，因此有 人认为， 不应将这部分集资款作为破产

财产来对待， 企业所筹集的集资款， 不属于企业合法经营管理或所有的财产，而是企业成员个人财产，在破产 宣告时应先将此部分财产从企业财产中分离出来，返还给职工，以剩余财 产作为企业破产财产进行破产还债。尽管在实践中，有不少集资款已被企 业用于生产经营，融入了企业固定资产等财产中，亦应由企业主管机关、 清算组和人民法院将集资款先从企业财产中分离出来，然后依法宣告破 产。企业向社会公众借款亦可依此原则处理。 基于对破产企业职工利益的保护，此出发点固然值得赞同，但此主张却似 乎显得过于偏激，它将集资款甚至放在破产费用之前清偿的作法就值得商 榷。职工的集资款只有在法院正式做出破产宣告后才有受偿的可能，因为 此前职工集资款往往尚未界清偿期，而破产宣告后职工集资款往往已被企 业使用完毕，可能以其他形式存在于破产财产中，要想将职工集资款从破 产财产中区分开，实践中显得极为困难。同时，要想使集资款获得足额清 偿，还必须将属于债务人企业的财产追回，由法院裁决债权债务纠纷，这 214 第二十二章 破产企业职工集资款受偿问题探讨 些也表明法院和清算组的工作必不可少。若破产费用得不到优先拨付，法 院和清算组的工作就不能正常开展，其结果必然造成清偿无序的状态，在 这种情况下说优先保护职工的利益简直是空谈。 另一方面，由于职工集资款属于种类物，实践中往往无法同破产财产区分 开，此时若要将这部分集资款从破产财产中区分出来，除非对破产财产加 以变卖，这就会损害其他破产债权人的利益，甚至可能会出现将抵押财产 出卖后仍不能偿还职工集资款的现象。这当然会引起破产债权人的不满， 有违债权公平受偿的原则。 根据以上分析，由于债务人电器厂向本厂职工非法集资，在破产财产优先 拨付破产费用后，职工集资款应和破产企业所欠职工工资和劳动保险费一 同优先受偿， 但由于电器厂向职工集资时规定的 40%的高额年息违反了法 律的规定，所以不应受法律的保护，但基于法理和对职工利益的保护，该 集资款及国家规定的同期银行存款利息应作为破产债权由破产财产来偿 还。 3．对于企业向职工披露真实的财务信息、集资款的未来投向及企业的预 期经营前景的情况下，职工以借贷的方式向企业集资，在企业破产时，该 部分集资款根据 2002 年 7 月 18 日通过的最高人民法院《关于审理企业破 产案件若干问题的规定》 ，与破产企业所欠职工工资和劳动保险费列入同 一破产顺序优先受偿，这种做法我认为有需斟酌之处。 对于破产案件受理前企

业所欠职工工资和劳动保险费，在破产分配方案中 优先受偿，这是各国《破产法》通行的做法，符合《国际劳工法》的规定。 但对于职工在充分了解实情的情况下，向企业自愿的借贷性集资，就不能 简单的还将其列入优先顺位清偿了。因为，职工向企业集资是在认识到该 集资能给其带来丰厚的利息收入（实践中，集资款约定的利息要远远高于 同期国家规定的银行存款利息）的情况下作出的决定，利益与风险并存， 有收益同时也应承担相应的风险，世界上不可能存在无任何风险的收益。 因此，职工的集资款应与同企业进行交易，并对企业享有的债权之间不应 存在任何差别，一律视作破产债权，在破产分配中平等对待。 然而，在实践中，由于考虑到职工的稳定，法院和主管部门往往屈服于职 工的压力，加之法律对企业隐瞒事实向职工集资或者职工被迫集资与职工 在正常情况下的集资未加区分，从而导致我国 2002 年 7 月 18 日通过的最 高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 58 条第 1 款， 将职工集资款都列入到优先受偿的范围。这一规定违反了对破产债权人进 行公平清偿的原则，虽然现实生活中破产企业职工的生活稳定值得考虑， 但不应以牺牲其他债权人的利益来弥补，而应大力发展社会保障基金，健 全社会保障制度加以解决。 三、小结 企业在经营过程中，因缺乏流动资金而面向职工集资，用来改善企业的生 产经营，或者为职工谋福利以充分发挥人力资源的效能等，实现资源的优 215 第二十二章 破产企业职工集资款受偿问题探讨 化配置，法律应区分情形予以维护，这样才能真正体现法律为经济保驾护 航的作用，尽管其间可能存在各种各样的非法集资行为。对此，在新《破 产法》中应明确加以界定，否则均一概视为非法，没有真正认识到职工集 资在现实生活中的需要，不利于我国经济的发展。 为维护法律的公平，破产程序进行中，对企业职工集资款的受偿问题，首 先应认定集资款的性质。 若是作为资本金投入到企业中， 应视作职工持股； 若是企业向职工非法集资，应在破产程序中由破产财产优先受偿；若是企 业在向职工披露实情、职工自愿集资的情况下，该部分集资款在企业破产 时，应作为一般破产债权受偿。 216 第二十三章 对破产企业设立人出资 违约的处理 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）设立人出资义务的性质 （二）设立人出资违约行为的形态 （三）对发起人出资违约的处理 （四）企业破产时设立人出资违约的处理 （五）发起人未出资部分可否抵销其对破产企业的 合法债权 三、

小结 第二十三章 对破产企业设立人出资违约的处理 一、问题的提出 目前，我国破产立法实行商法人破产主义，法人中的有限责任制度成为人 们进行投资的动力，即使在法人破产的情况下，投资人不需以自己的财产 为法人的债务承担责任，只是承担收不回投资的损失。正是由于制度的两 面性，有限责任制度在推动投资积极性的同时，也导致人们千方百计利用 该制度为自己谋利益，甚至达到了滥用的地步。投资人不出资或者出资不 到位的情况比比皆是，在这种情况下，再依有限责任制度对投资人加以保 护就有失公允，应当追究出资人的违约责任。 现实中有这样一则案例：中国启航外运公司与中国中益运输股份有限公司 共同发起成立启航货柜有限公司。其注册资本为 110 万美元，但中国启航 外运公司的资金未及时到位。在经营中，启航货柜有限公司于 1996 年 3 月 7 日到 8 月召开董事会，决议将注册资金从原来的 110 万增加到 180 万 美元。四年之后，双方又达成将注册资本增加到 240 万美元的合议书，董 事会以决议的形式对之给予了认可，但中国启航外运公司不只拖欠发起设 立时其应缴纳的出资，而且在两次增资中都未履行其应尽的法律义务。不 久，启航货柜公司被申请破产，中国启航外运公司享有启航货柜公司的债 权，为了维护自身利益的最大化，中国启航外运公司主张以其对启航货柜 公司的债权予以抵销。为保护广大债权人利益，法院判决中国启航外运公 司承担补足注册资本的责任，同时判令将中国启航外运公司的债权列入破 产债权受偿。 二、问题的研究 企业是从事生产、流通或服务的组织。按照传统理念，企业可以分为个人 独资企业、合伙企业和公司企业三种典型的法律形态。因为合伙企业不适 用破产还债程序，个人独资企业和国有独资企业的出资不具有合同出资性 质，因此，这里所说的破产企业设立人的出资违约责任只是公司设立人的 出资责任。 （一）设立人出资义务的性质 出资是指设立人依照约定认购并向公司缴纳一定资金的行为。在设立公司 之时，公司的资本来源于发起人的出资行为。作为公司财产权的客体，公 司资本既是公司法人进行经营活动的经济支柱，又是公司法人独立对外承 担民事法律责任的财产基础的保证。因此，发起人是否依约进行出资，事 关公司的设立成败和公司信用基础。为了保证公司资本的充实，维护 债 权人和社会公共的利益，各国立法均对公司发起人都规定了严格的出资责 任。 设立人的出资义务是指设立人按照发起人以协议或公司章程规定的数额 足额有效地交纳约定的出资

额的义务。它是发起人基于其股东地位，为公 218 第二十三章 对破产企业设立人出资违约的处理 司目的事业所负的对公司为一定给付的义务。如果发起人未按规定缴纳其 所认购的出资，即构成对其出资义务的违反。公司章程是指公司的出资人 或发起人依法就设立公司的有关问题而订立的对公司的股东和公司内部 组织机构具有约束力的内部行为规范。依《公司法》原理，发起人协议或 公司章程是全体股东或发起人之间的一种合同或协议，是当事人就出资问 题达成的合同。这种合同不同于普通的双方合同，而是以同向行为为基础 的双方合同。依据此合同，发起人应当承担向公司出资的义务，从而享有 公司成立后对公司的管理权或者是剩余分配权。因此，发起人的出资义务 是一种合同义务。发起人不履行出资义务，即构成对合同的违反，因而应 当比照《合同法》的相关规定，承担相应的违约责任。 （二）设立人出资违约行为的形态 法律明确规定了设立人的出资方式的程序。发起人没有按照约定或章程的 规定进行出资，则构成了出资违约行为。这种违约行为严重侵犯了其他设 立人公司及公司债权人的合法权益。在实践中，设立人违反出资义务的情 况可能表现为很多情形，不同的情形对其他设立人、公司以及公司的债权 人所造成的损害的程度亦不相同，所承担的民事责任的方式也不相同。从 出资的方式上看，设立人违反出资义务可表现为出资义务不履行和出资义 务不适当履行两种情况。 1．出资义务不履行 出资义务不履行是指股东完全不履行出资义务。其具体样态又可以分为拒 绝出资、出资不能、虚假出资、抽逃出资。拒绝出资是指设立人在发起人 合同或章程生效后拒绝按照规定出资。出资不能是指因股东客观条件的变 化而不能履行出资义务， 例如， 用于出资的非专利技术在出资之前被泄密； 用于出资的土地使用权因国家征用而丧失等。虚假出资是指表面上履行了 出资义务但实际上并未进行出资。虚假出资是“无代价而取得股份” ，因 此该行为的性质是欺诈行为。①抽逃出资是指股东在公司成立后将其所缴 纳的出资暗中秘密抽回。 2．出资义务不适当履行 出资义务不适当履行是指出资人没有完全按照发起人合同或章程的规定 进行出资。这种不当出资行为主要表现为不完全出资、迟延出资、出资不 实和瑕疵给付等情形。不完全出资是指设立人没有按照规定币种、数额足 额交纳出资。迟延出资是指设立人不按规定的期限缴纳出资或办理财产权 转移手续。出资不实是指设立人用于出资的财物的实际价值显著低于其章 程所

确定的价值。瑕疵出资是指设立人所缴纳的非货币出资的财产存在权 利或物上的瑕疵，如所缴纳的财产存在第三人的抵押权或者不符合约定质 量标准和规范。 3．我国法律规定的出资违约的形态 我国 《公司法》 采用复合标准对较为常见的出资违约行为进行了规范。 《公 ① 江平，方流芳．新编公司法教程．北京：法律出版社，1994．81 219 第二十三章 对破产企业设立人出资违约的处理 司法》规定的不履行出资义务的行为主要有以下几种： （1）出资不实。即 设立人以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资时，其评估价额 高于出资财产的实际价额的情形。 （2）虚假出资，即公司的发起人或股东 在出资过程中未交付货币、实物或未转移财产权，表现上出资而实际未出 资的情形。 （3）抽逃出资。可见，我国《公司法》侧重于对出资违约行为 的调整，而对因出资标的本身存在瑕疵而导致的出资违约行为并未予以调 整。① （三）对发起人出资违约的处理 1．比较法研究 从各国公司立法来看，对股东的出资违约行为有下列救济手段： （1）行使 追缴出资。追缴出资是指公司对违反出资义务但仍有履行可能的设立人要 求其继续履行出资义务。经公司追缴，违约的股东如仍不履行出资缴纳义 务的，公司有权依合同之债的性质，请求法院强制其履行合同，即强制股 东缴纳出资。追缴出资作为一种救济手段，它常用于非货币出资的情形。 （2）行使失权程序。行使失权程序，是指公司对于不履行出资义务的股 东，公司可以催告其于一定期限内履行，若出资人逾期仍不履行的，即丧 失其股东权利，其所认购的股份，公司可另行募集。如《日本商法典》第 179 条《德国有限责任公司法》第 21 条均作出了此种规定。失权程序具有 便捷的优点。其宗旨是为了防范因出资人拖欠应缴股款而妨碍公司资本的 筹集或使公司设立归于失败的风险，避免了社会资源的浪费，因而蕴含着 效益经验。②（3）损害赔偿。损害赔偿，是指违约方不履行或不完全履行 合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担的赔偿责任。既 然设立人的出资义务是一种合同义务，那么，设立违反出资义务给公司和 其发起人造成损失，理应承担赔偿责任。绝大多数国家的《公司法》都规 定了这种救济方式，但这种救济方式的行使并不妨碍损害赔偿请求权的行 使（如《德国股份法》第 63 条《日本商法》第 179 条均有其规定） 。 （4） 利息罚则。利息罚则是指设立人未按规定期限缴纳股款的，应自期满之日 起按应缴纳股款的一定比例支付利息。 如 《德国股份

法》 第 63 条规定： “没 有及时支付所要求款项的股东，应自期满之日起支付应缴款项的 5%的年 息。 ” 《德国有限责任公司法》第 20 条规定： “股东不按时缴付基本出资中 应当缴付的款项，依法承担缴付迟延利息的义务” 。 （5）定金罚则。 《英国 公司法》第 47 条有认股人“认购时每股应付的金额不得低于其票面余额 的百分之三”的规定。对此，有学者认为就是股票款的定金。③ 2．我国立法规定 我国《公司法》在“有限责任公司的设立和组织机构”一节以最高人民法 院下发的《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题 的批复》 （法复[1994]4 号）中，都作出了相关规定，这些规定对保护其他 ① ② ③ 蒋大兴．公司法的展开与评判：方法·判例·制度．北京：法律出版社，2001．138 何枝芳．公司法．台北：三民书局，1985．195 张汉槎．香港公司法原理与实务．北京：科学技术普及出版社，1994．70 220 第二十三章 对破产企业设立人出资违约的处理 发起人、公司和公司的债权人的利益具有积极意义。 （1）出资违约时对其他发起人的责任。 《公司法》第 25 条规定，有限责 任公司股东应当足额交纳章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按前 款规定交纳所认缴的出资，应当向已足额交纳出资的股东承担违约责任。 可以看出，这种责任的性质是法定的违约责任。其任责的设定目的是保护 已经足额交纳股份的发起人的合法权益。其责任条件适用于出资义务不履 行而导致公司不成立、 解散或被撤销等场合。 在责任的具体形态上， 对 《公 司法》第 25 条的规定应作广义理解，即应理解为允许当事人，根据意思 自治原则在有关设立文件中选择，明确违约设立人的具体责任形成。如依 据《合同法》的有关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务 不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、支付违约金或者赔偿 损失等违约责任。① （2）出资违约时发起人对公司的责任。 《公司法》第 28 条规定，有限责 任公司成立后，发现作为出资的实物工业产权、非专利技术、土地使用权 的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交 其差额。因为，公司的章程具有发起人之间的合同性质，所以该条所规定 的责任性质应是违约性质。其责任主体是公司成立后发现的特定的出资违 约人，公司原则上可能成为请求权主体。其适用于现金出资不实的场合， 对于现金出资不到位或者现金出资根本未履行的情况，应当认为也可以追 究出资的补缴责任。② （3）出资违约对于公司债权人的责

任。对此，我国《公司法》没有作出 明确规定，最高人民法院的司法解释对于这一问题的规定也经历了一个由 模糊到清晰的过程。依据最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销 或者歇业后民事责任承担问题的批复》 （法复[1994]4 号）和最高人民法院 《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业与党政机关脱钩企 业相关纠纷案件若干问题的规定》 （法律[2001]8 号） ，我国目前在司法实践 中采取了区别否认法人人格责任，即根据出资人出资不到位的具体情况决 定是否承认其所开办企业的法人人格。在发起人出资达到法定最低资本额 限制时，仅让发起人承担补缴的民事责任；在发起人的出资未达到法定最 低资本额限制时，否定法人人格，让发起人承担全部责任。 （4）其他责任。 《公司法》第 208 条、 《公司登记管理条例》第 60 条、 《企 业年度检验办法》第 24 条以及《刑法》第 159 条规定了违反出资义务的 设立人应当承担相应的行政和刑事责任。 虽然我国立法对发起人出资违约责任作出了相关规定，但是有人认为，我 国现行《公司法》对发起人出资责任体系方面仍存在明显的失衡和欠缺， 如行政责任、刑事责任的比重超过民事违约责任，股份有限公司的发起人 的民事责任在一些方面反而轻于参与有限责任公司的发起人责任，关于出 资违约责任的规定残缺不全等。③ ① ② ③ 蒋大兴．公司法的展开与评判：方法·判例·制度．北京：法律出版社，2001．142 蒋大兴．公司法的展开与评判：方法·判例·制度．北京：法律出版社，2001．146 冯果．论公司股东与发起人的出资责任．人大复印资料·民法法学，1999 221 第二十三章 对破产企业设立人出资违约的处理 （四）企业破产时设立人出资违约的处理 如前所述，设立人没有按照发起人协议或章程的规定履行出资义务的，应 承担违约的责任。发起人之间的出资约定实际上是一个以第三人（设立的 公司）为受益人的合同。依据利他合同的相关原理，在义务人不履行义务 时，第三人（公司）可以以债权人的身份要求义务人，按照规定履行其出 资的义务，也就是说，在设立人出资违约的情况下，公司享有对于未履行 出资义务的出资人的债权。对于这种债权，公司得随时要求出资人履行其 出资义务。 那么，在企业破产时，公司对于未出资发起人所享有的债权可否列入破产 财产呢？所谓破产财产，是指在破产宣告后，依法律规定可以依照破产程 序对债权人的债权进行清偿的破产企业的财产。 我国 《企业破产法 （试行） 》 第 28 条规定： “破产财产由下列财产构成： （

一）宣告破产时破产企业经 营管理的全部财产； （二）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取 得的财产； （三）应当由破产企业行使的其他财产权利。 ”该条规定了我国 企业破产财产的构成范围主要包括： （1）破产宣告时破产企业所有的和所 实际经营管理的全部财产； （2）在破产宣告后至破产程序终结前破产企业 所取得的财产，如因破产企业的债务人的清偿和财产持有人的交还而取得 的财产，因未履行合同的继续履行而取得的财产，由破产企业享有的投资 权益所产生的权益，破产财产所生的孳息，清算期间继续营业的收益等； （3）超过担保债务数额部分的担保财产； （4）应当由破产企业行使的其 他财产权利，如应当由破产企业行使的物权、债权、证券权利、知识产权 等。破产企业对出资义务人享有的债权，在企业被宣告破产时，出资义务 人仍然没有交纳的，属于本应当由破产企业行使的债权，归于应当由破产 企业行使的其他财产权利之列，属于破产财产。对此，我国的司法解释作 出了进一步的明确。最高人民法院于 2002 年 7 月 18 日通过的《关于审理 企业破产案件若干问题的规定》第 66 条规定： “债务人的开办人注册资金 投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。 ”破产 财产是供破产债权人分配的破产企业的财产，在破产企业被宣告破产后， 破产财产应由破产清算组进行管理，其他任何人，包括发起人或个别债权 人均无权处理该破产财产。 总之，破产企业的发起人出资违约时，应当依照法律的规定向设立的企业 补足其出资数额，该补交的部分作为破产财产，用于清偿所有破产债权。 在破产分配前出资人没有补交的，其拖欠设立企业的出资款，应当作为破 产企业的债权，以债权分配的方式在所有破产债权人之间进行合理的分 配。 （五）发起人未出资部分可否抵销其对破产企业的合法债权 发起人对破产企业的债权，如果没有设定抵押，则属于一般的破产债权。 所谓破产债权，是指经清算组确认的至企业破产宣告日止破产企业债权人 的各项债权。破产债权的构成须包括以下几个要件： （1）破产债权必须是 222 第二十三章 对破产企业设立人出资违约的处理 在破产宣告前业已成立的债权； （2）破产债权必须是在规定的时间内向破 产清算组申报债权并经确认的债权； （3）破产债权必须是不享有优先受偿 权的债权； （4）破产债权是非依破产程序不得行使的债权； （5）破产债权 是必须依法强制执行的债权。因此，发起人对于破产企业的债权，只有经 过法定程序，符合法定条件

，才能成为破产债权，依照破产分配程序进行 受偿。 在发起人对破产企业的债权构成破产债权时，可否依《企业破产法》第 33 条的规定，同其所负的对破产企业的出资义务相抵销呢？这里涉及破产抵 销权的问题。所谓破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告时，对破产人 负有债务，可以不按破产程序，以自己的破产债权与自己所负的债务的相 应数额互相抵销的权利。 “法律允许破产债权人不依破产程序就互负之债 务为抵销，旨在保护对破产债务人负有债务的债权人。 ”①破产抵销权直接 来源于民法上有关抵销的法律规定，但同民法中的一般抵销权有明显的不 同。首先，破产抵销权人仅限于破产债权人。其次，破产抵销权不受债务 种类和履行期限的限制。其三，破产债权人主张抵销的债务，只以破产宣 告前对破产企业所负的债务为限。破产抵销权的行使，应在破产清算终结 前由破产债权人向清算组提出，该债权必须合法申报，但是出资人未出足 的注册资金，系特别债务。对此，最高人民法院于 1995 年 4 月 10 日发出 的《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》中指出“货 柜公司被申请破产后，武汉公司作为货柜公司的债权人同货柜公司享有破 产平等的权利。为保护其他债权人的合法权益，武汉公司对货柜公司享有 的破产债权不能与该公司对货柜公司未出足的注册资金相抵销。 ”因此， 按照此一规定，发起人未出资部分不能同其所享有的对破产企业的债权相 抵销。 三、小结 上述案例中，中国启航外运公司作为启航货柜公司的出资人，应当依照其 与中国中益运输股份有限公司的约定向启航货柜公司进行出资。但中国启 航外运公司不仅拖欠发起设立时其应缴纳的出资，而且在两次增资中都未 履行其应尽的义务，因而构成出资违约行为。依照现行法律的规定，中国 启航外运公司除了应当赔偿因未出资而给其他发起人所造成的损失外，还 应当依照最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事 责任承担问题的规定的批复》 ，承担补缴的民事责任。根据《公司法》的 规定，这种民事责任是一种债务，即出资人应当向其设立的企业缴纳出资 的义务。但此义务又不同于一般民法上的债务。因此，依据最高人民法院 《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》的规定，该补 缴出资的债务不能同其对破产企业所享有的破产债权相抵销。 公司制度中，在实行股东有限责任原则的情况下，公司资本作为公司对外 ① 李永军．破产法律制度．北京：中国法制出版社，2000．293 223 第二十三

章 对破产企业设立人出资违约的处理 独立承担责任的最低担保，对公司债权人至关重要。所以，公司资本不足 始终被认为适用公司人格否认法理的重要因素之一。如果出资人以公司方 式组织经营，又出资不足，就有可能被认为出资人有利用公司法人人格逃 避股东责任的企图。我国虽未建立法人人格否认制度，但在理论上有相应 主张。在出资人未缴纳足够出资后，企业又陷于破产境地之状态时，适用 哪个制度更具有合理性？如果两个制度可以并存，适用破产制度的条件如 何界定？问题的解决对公司法与破产法的完善都有重要意义。 224 第二十四章 破产企业对外直接投资 的管理 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产企业对外直接投资概述 （二）破产企业独资开办的法人企业的处理 （三）破产企业在参股、控股企业中投资或股份的处理 （四）破产企业分支机构的财产的处理 三、小结 第二十四章 破产企业对外直接投资的管理 一、问题的提出 作为能够独立享有民事权利、履行民事义务、承担民事责任的具有独立人 格的法人组织，破产企业在未达到破产境地前有权以自己的名义进行各种 投资行为，其有可能独资开办法人企业，有可能以参股、控股的方式进行 投资，也有可能设立不具有法人资格的分支机构。当具备破产原因而必须 进行破产清算时，由于破产清算完毕即意味着破产企业法人资格的消灭， 因此，必须在其法人资格消灭前清理与其有关的所有债权债务，在破产清 算过程中，也需要对上述各种不同的投资形式进行处理。对破产企业的对 外投资采取什么样的处理方式，要依据投资形式决定。 实践中有这样一个案例：某公司是经该省计委批准成立的信托投资公司， 于 1980 年 6 月 19 日成立，公司注册资本为人民币 2 亿元。从 1988 年起 该公司开始将大部分资金投向房地产业务，致使大量资金沉淀，尤其自 1995 年后，将巨额资金通过账内、账外的途径投向某集团公司及其关联公 司等私营企业，并大量为其他企业提供担保，公司负债累累，信贷资产质 量极差。1999 年 1 月 11 日，该公司向某中级法院提出破产申请。法院经 审理查明该公司符合破产条件，于 1999 年 1 月 16 日裁定该公司进入破产 还债程序，并指定成立清算组接管破产企业。 在法定期间内共有 211 个债权人申报了债权，申报金额为人民币 459 899 万元，包括借款、债券、其他应付款、担保以及证券部客户存款、保证金 和其他应付款。清算组清理发现，该公司共有债权人 67 家，涉及金额约 为 20 亿元。另外该公司拥有全资子公司 6 家，参股企业 23 家，投资

总额 为 9 500 万元。其中： （1）该公司先后设立了 8 个分公司，划转分公司经 营的资产总额为 5 600 万元； （2）经有关部门批准成立了全资子公司 6 家， 注册资本总额为 4 800 万元。其中 A、B 公司在破产宣告时仍在继续经营， C、D、E、F 公司已经停业，E 公司的债权债务关系已经基本上了结，F 公司已经严重资不抵债； （3） 与某集团公司成立了具有法人资格的甲公司， 注册资本为 3 500 万元，该公司投资 2 000 万元，破产宣告时该公司的净 资产为负，基本上处于停业状态； （4）拥有乙股份公司 1 000 万元的股份， 乙股份公司注册资本为 6 000 万元，破产宣告时其净资产为 3 000 万元， 产品在国内同类市场上具有很强的竞争力； （5）与丙国某公司共同组建了 G 合资经营企业，注册资本为 500 万元，该公司投资 300 万元； （6）与丁 国某公司共同组建了 J 合作经营企业，注册资本为 200 万元，该公司投资 100 万元，J 企业没有采用有限责任公司和股份有限公司形式。 在债权人会议上，许多债权人就该公司的全资子公司和参股企业的 资产 和股份、股权问题的处理产生了分歧，是否应该将这些企业一并纳 入破 产还债程序？还是仅仅能够执行该公司在这些公司中的股份权益或权 益？ 二、问题的研究 226 第二十四章 破产企业对外直接投资的管理 （一）破产企业对外直接投资概述 企业对外投资，是指企业依法以现金、实物、无形资产等对外直接投资， 或以购买股票、 债券等形式向其他单位间接投资， 系企业资产的组成部分。 在会计制度上，它一般以“长期投资”或流动资产项下的“短期投资”列 示于企业的资产负债表上。在法律意义上，它属于一种财产权利，即投资 收益权。清理破产企业的对外投资，不仅包括确认破产企业投资收益权及 核算与实现这种收益， 而且包括对被投资的子企业的合理处置。 一般来说， 破产企业的间接投资，系通过证券市场发生，其对象是股票与债券等有价 证券，核算便利、流通性强、可分配性较大，因而易于清理。而破产企业 的对外直接投资大都为长期投资，往往反映了破产企业对被投资子企业经 营活动的影响与控制，其核算常常基于破产企业与被投资子企业之间以及 破产企业与其他投资主体之间权益的界定，大都涉及到破产企业的子企业 的变更甚至终止，因而清理难度较大。现行破产法律对这方面的规定尚不 够系统与明确，审判实践中的做法亦难以规范。破产企业的对外直接投资 具体包括破产企业在未破产时设立的由破产企业独资的企业法人，或出资 与其他企业或个人共同组建的企业， 如成立联

营企业、 中外合资经营企业、 中外合作经营企业、有限责任公司和股份有限公司等。 破产企业所属全资子公司及参股、控股企业的财产在性质上或所有权关系 上全部或部分属于破产企业，应当依法归于破产财产。根据《民法》上关 于原物和孳息的理论，破产企业全资子公司的资产，是由破产企业单独投 资所形成的，破产企业作为股东被宣告破产，其在全资子公司的原始投资 及收益，应当无条件收回，作为破产财产用于清偿债务。但在追回全资子 公司的全部资产，用于清偿破产企业债务的过程中就会产生以下问题：由 于全资子公司的资产被全部查封、变卖，无法正常经营，因此，会出现全 资子公司因母公司的破产而连带破产的问题。但破产企业独资开办的全资 子公司具备独立的法人资格，有自己的行为能力和责任能力，许多债权人 恰恰是基于其独立的法人资格而与之发生债权债务关系，因此，将破产企 业的全资子公司一并纳入破产程序，将破产企业的债权债务和子公司的债 权债务混为一起，让子公司承担破产企业的债务，违背法人理论的基本原 理，对子公司的债权人来说，也是不公平的。况且按照《破产法》的规定， 企业破产应由其本人或债权人申请破产，破产企业作为全资子公司的投资 人， 不是债权人， 子公司或其债权人没有申请破产就当然宣告子公司破产， 严重侵犯子公司的合法权益。更应当注意的是，破产企业处于不能清偿债 务的地位，并不代表其全资子公司不具备清偿能力，相反，其子公司可能 具备良好的经济效益，如果因破产企业破产而将其子公司连带破产，会产 生许多不必要的社会问题，也不利于社会资产的合理配置。 227 第二十四章 破产企业对外直接投资的管理 （二）破产企业独资开办的法人企业的处理 从理论上讲，被开办的独资企业应以其全部资产对开办它的破产企业负 责，因此，在实践中当企业破产时，其全资子公司往往也实行连带破产。 最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 77 条规定， 债务人在其开办的全资企业中的投资权益应当予以追收。但如何收回破产 企业在其全资子公司中的投资权益，有关的破产立法并没有做出规定，为 了能够尽量提高破产债权的清偿率而又不损害子公司及其债权人的合法 权益，必须在承认子公司独立法人地位的前提下，解决子公司的资产清算 和处理问题。建议采取以下步骤对子公司的资产进行处理： 第一，对于仍在经营、效益良好的全资子公司，应在公开、公平和公正的 基础上， 按照经法定机构评估的市场价格整体出让， 一般可通

过产权转让、 兼并的办法收回破产企业对全资子公司的投资和收益。具体做法是：清算 组将全资子公司的生产经营状况、资产情况和债权债务情况等，在媒体上 予以公开，广泛招商，有三家以上竞买人参与兑买的，应当采取拍卖方式 进行，不足三家竞买的，可进行协商转让。这样，可以继续保持全资子公 司的法人资格和整体经营优势。这种方法不但使破产企业能够成功收回其 对子公司的投资和收益，保证破产清算程序的顺利进行，而且由于子公司 的法人资格仍然保留， 仍旧具备整体经营优势， 其生产经营不会受到影响， 避免了连带破产的恶运，所不同的只是所有者发生了变化。 第二，对于效益差、已经停业的全资子公司，区别不同的情况采取不同的 处理方式。 如果全资子公司的债权债务关系清楚， 债权债务关系已经了结， 可以由清算组代表股东到工商部门办理注销手续，剩余财产作为破产财产 参与破产程序的分配；对于已经资不抵债、不能偿还到期债务而停业的子 公司，清算组应将情况告知债权人会议，破产企业在该子公司的投资权益 为零或负值，建议债权人放弃对子公司的追索，如果债权人会议不愿意放 弃对子公司投资权益的追索，则由子公司自己申请破产，清算组作为债权 人参与破产分配，但这样做可能造成破产企业的破产程序受子公司破产程 序限制的问题。之所以由子公司申请破产是因为根据法人理论，子公司具 有独立的法人资格， 不应并入投资人的破产还债程序进行混合清算。 从 《公 司法》的理论看，股东向公司投资后，其在公司内部享有的是股权，并且 非依法定条件和程序不得收回投资，子公司作为一个独立的法人，享有独 立的法人财产权，并独立承担民事责任，母公司和子公司的债权不能放在 一起进行混合清算。由子公司自己申请破产会影响母公司的破产程序，不 228 第二十四章 破产企业对外直接投资的管理 利于破产还债程序的顺利进行，但由母公司申请破产又不符合法人理论， 损害子公司债权人的利益，所以在类似的案件中，可以赋予法院依照职权 宣告子公司进入破产还债程序，但应当与母公司的破产程序相互独立。 （三）破产企业在参股、控股企业中投资或股份的处理 最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 78 条规定， 债务人对外投资形成的股权及其收益应当予以追收。对该股权可以出售或 者转让，出售、转让所得财产列入破产财产进行分配。破产企业参股、控 股企业包括联营企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、有限责任 公司和股份有限公司，其中联

营企业则包括合伙型联营企业和法人型联营 企业。 对于破产企业在参股、 控股企业中的股权和收益， 原则上应当收回， 纳入破产财产，但由于参股、控股企业和破产企业都是相互独立的经济组 织，所以在收回破产企业在参股、控股企业中的股权和收益时，应注意尽 可能不要造成参股、控股企业的解体。最为恰当的方式是将破产企业的投 资依照有关规定进行转让，并且必须遵循法定的程序，首先应该由法定机 构对参股、控股企业的财产进行评估，然后根据出资比例确定破产企业所 拥有的股权价值，对方在同等条件下有优先购买权，如果对方不购买，则 可以转让给第三方，如果对方不愿意第三人介入，则参股、控股企业应当 依法进行清算，清算后破产企业分配所得纳入破产财产。 对于破产企业和其他人组建的合伙型联营企业，破产企业退出联营时，应 当对以前所发生的债务承担清偿责任，联营体的债权人可以向清算组申报 债权。破产企业转让其在有限责任公司中的出资，可以向其他股东自由转 让， 但如果要向股东以外的人转让其出资， 应当按照公司章程和 《公司法》 的规定召开股东会，征得其他股东的一致或法定多数同意，在同等条件下 股东有优先购买权。破产企业依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名 或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册，破产企业转让的出资 属于国有股权的，还应当履行有关的报批手续。破产企业转让其在股份有 限责任公司中的股份，必须在依法设立的证券交易所进行。由于破产企业 作为法人拥有的是记名股票，所以转让时由破产企业的清算组以背书方式 或者法律、行政法规规定的其他方式进行，并由股份有限公司将受让人的 姓名或者名称及住所记载于股东名册。破产企业的股份属于国有性质的， 还应当履行有关的报批手续。对于中外合资企业、中外合作经营企业，破 产企业要转让其投资必须首先征得对方的同意，然后再报原审批部门批 准，最后到工商局办理工商变更登记手续。 （四）破产企业分支机构的财产的处理 最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 76 条规定： 229 第二十四章 破产企业对外直接投资的管理 债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入 破产程序进行清理。由于分支机构以及破产企业设立的不具备法人资格全 资机构的财产是破产企业投入的，实际的生产经营决策权和财产处分权、 人事安排权都由破产企业行使，它们并没有自己独立的财产，不能独立地 承担民事责任，所以企业破产时应将其分支机构及

不具备法人资格的全资 子公司的资产作为破产财产一并纳入破产程序。 三、小结 由于分公司没有独立法人资格，其财产全部属于破产企业，所以 8 个分公 司的资产应当作为破产财产一并纳入破产还债程序。对于子公司 A、B， 应当采取公开拍卖的方式将其整体出售；C、D 公司由于已经停业，应当 对其进行清算，然后视情况采取相应的措施；E 公司的债权债务关系已经 基本上了结，可以由清算组以股东身份到工商部门办理注销手续；F 公司 已经严重资不抵债，清算组可以建议债权人会议放弃对其的追索，如果不 放弃，则由 F 公司自己申请破产。破产企业对甲公司的投资，由于甲公司 净资产为负，实际上已经没有财产可供破产企业分配，所以清算组可以建 议债权人会议放弃对投资权益的追索。对乙公司的投资，可以依照有关规 定转让其拥有的股份。对 G、F 企业的投资，可以进行转让，但要征得对 方同意，并且履行相关的批准手续和登记手续。 我国目前已经颁布和实施了《信托法》 ，是否可以将破产企业的对外直接 投资委托给信托投资公司管理、运作和处分？这样既不影响全资子公司、 参股、控股企业的法人地位和整体经营优势，又可以利用信托财产的独立 性和信托投资公司的专业理财能力，最大限度地实现债权人的利益，但这 又与破产程序即时清结债务相矛盾。实行信托制度，债权不能马上得到清 偿，而且信托财产也不处于债权人的控制之下，如何维护债权人的合法利 益呢？设想一下如果实行这一制度，应该采取哪些措施？或者说是应当进 行怎样的制度设计，并应建立哪些相应的配套机制？该问题的解决有利于 实现破产法与信托法的顺利衔接。  230 第二十五章 债务人破产对关联企业 的影响 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）债务人破产对分支机构的影响 （二）债务人破产对全资子公司的影响 （三）债务人破产对其他投资形式的影响 三、小结 第二十五章 债务人破产对关联企业的影响 一、问题的提出 在实践生活中，作为市场主体的经济组织不可能孤立存在，必然要同其他 主体发生千丝万缕的联系，如果债务人企业破产，必然会对其他的关联企 业产生影响。那么，债务人破产对其关联企业的影响主要表现在哪些方 面？下面结合案例对此问题进行理论上的探讨。 实践中有这样一则案例：永安橡胶厂是国有独资的市重点企业，其主导产 品是汽车橡胶轮胎， 该公司共有职工 1 200 人， 固定资产 3000 多万元。 1996 年， 该厂将原来的三分厂改设成立永乐有限责任公司， 具有独立法人资格， 是永安橡胶厂的全资子

公司，主要生产医用橡胶手套。永乐有 限责 任公司自成立以来，经济效益一直较好，每年为永安橡胶厂带来近 八十 万元的投资收益。1997 年，永安橡胶厂与其他四家公司共同设立华 谊有 限责任公司，该公司主要生产农用三轮车，永安橡胶厂占华谊有限责任公 司 20%的出资份额，该出资有一部分是原来的橡胶生产设备，主要用来为 农用三轮车生产轮胎，永安橡胶厂由于管理手段落后，产品单一，自 1998 年起开始出现亏损，终因资不抵债，于 2001 年 1 月向市人民法院申请破 产。 市人民法院接到永安橡胶厂的申请后，经审查，认为符合立案条件，依法 予以受理。受理后，依照《中华人民共和国企业《破产法》 （试行） 》的有 关规定，向债权人发出通知并在报纸上发布公告，要求债权人在规定的期 限内向法院申报债权。此后，法院按期召开了第一次债权人会议，宣布了 审理永安橡胶厂破产的合议庭组成人员和清算组组成人员。清算组成立 后，接管了永安橡胶厂，并着手对其财产进行清理、估价等工作。几个月 后，永安橡胶厂的财产已基本清理完毕，永安橡胶厂现有资产共计 3 200 万元，拖欠职工工资款、养老保险金、税款及其他债务共计 2 008 亿元。 对于已有 3 200 万元财产的分配，清算组成员没有异议，但对于永安橡胶 厂的全资子公司永乐有限责任公司的财产是否应列入破产财产及投入华 谊有限责任公司的 160 万元资产如何分配却在清算组中产生了分歧，在几 次债权人会议上有债权人提出，当初永安橡胶厂投入 200 万元设立全资子 公司永乐有限责任公司是以永安橡胶厂的自有资金投入的，并且现在永乐 有限责任公司的资产已经增值，对于永乐有限责任公司的全部财产应作为 破产财产参与分配，但也有的债权人不同意这种看法，认为永乐有限责任 公司是独立的法人企业，与永安橡胶厂是两个不同的法律主体，不能因其 母公司，即永安橡胶厂的破产，连带子公司，即永安有限责任公司破产， 这不符合《破产法》的精神，而只能将永安橡胶厂从永乐有限责任公司得 到的收益作为破产财产进行分配。还有债权人提出，对将永安橡胶厂出资 232 第二十五章 债务人破产对关联企业的影响 160 万元作为发起人设立的华谊有限责任公司的股权，予以转让，由第三 方收购该股权或由其他出资人购买，从而收回资金作为破产财产参与分 配。此外也有债权人对此提出反对意见，认为华谊有限责任公司刚刚成立 不久，现在公司效益极好，在将来一段时间内会有较高的投资回报，如果 现在将股权变现，会严重影响破产财产的价值，不利于破产债权

的偿付。 清算组对此不能达成一致意见，决定提交债权人会议讨论，如再不能达成 一致，便提请人民法院作出裁决。 债务人破产时，其对外投资等关联企业的资产应该如何处置，是值得研究 的课题。 二、问题的研究 我国自建国伊始至改革开放初期，所有企业几乎全是国有或集体所有，企 业投资主体及设立形式单一， 隶属关系也较明确。 自 20 世纪 80 年代开始， 逐渐出现了中外合资、合作企业，国内联营企业等新的企业形式，这些新 出现的企业无论是国有还是集体所有，投资主体不再是单一的国家职能机 关。特别是进入 20 世纪 90 年代以来，企业形式更是多样化，企业之间的 关系也越来越复杂。我国《企业破产法》制定之时，由于改革开放刚刚处 于起步阶段，许多新的企业形式尚未出现，企业之间的关系简单，因此， 《破产法》对于债务人破产时其对外投资如何清算并未涉及。一般来讲， 债务人企业对外投资形式上可分为三种，即债务人设立的分支机构、债务 人设立的全资子公司、债务人的其他投资形式。 （一）债务人破产对分支机构的影响 企业法人为生产经营等目的，在住所之外设立的分支机构，一般称为“分 厂”或“分公司” 。关于这些分支机构的法律地位， 《中华人民共和国公司 法》第 13 条第 1 款作了规定： “公司可以设立分公司，分公司不具有企业 法人资格，其民事责任由公司承担。 ”因此，企业分支机构的财产是企业 总财产的一部分，其所有的经营活动是为企业的利益服务的，一旦企业破 产，分支机构的所有财产应当属于破产财产。虽然根据《中华人民共和国 公司登记管理条例》第 40 条及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》 第 35 条之规定，企业或公司设立的分支机构可以领取营业执照，并可在 核准登记的范围内从事营业活动，但这些毫不影响企业与分支机构之间的 法律关系，即财产上的隶属关系。当然，分支机构的所有财产纳入破产财 产的同时，因经营活动所产生的一切债务应作为破产债权参与分配。企业 进入破产程序后，分支机构的经营活动应当立即中止，更不能单独对外偿 还债务。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 76 条也作了明确规定： “债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构 的财产，应当一并纳入破产程序进行清理。 ” 233 第二十五章 债务人破产对关联企业的影响 目前，有不少债务人为逃避债务，将自己分为若干个体，或将原来的分支 机构“升格”为法人企业。将全部债务集中到一个企业，然后使其破产， 借此消灭债务，是一种严重侵

害债权人利益的行为。例如某市葡萄酒厂因 亏损严重，为摆脱债务，重振旗鼓，该厂主管部门将葡萄酒厂一分为五， 设立了干酒分厂、啤酒分厂、白酒分厂、果酒分厂、药酒分厂等五个分厂。 葡萄酒厂以总厂名义保留，留有个别领导，承担债务。五个分厂则向总厂 租赁设备，并在工商管理部门领取企业法人营业执照。经营一年后，五个 分厂也亏损停产。 葡萄酒厂即总厂破产， 分厂如何处理？市人民法院认为， 葡萄酒厂成立分厂时，没有对企业的债权债务进行清理，所有债务仍由葡 萄酒厂负担，分厂租赁总厂的设备，分厂自己没有独立的资产，缺乏独立 承担民事责任的能力，虽然领取了企业法人营业执照，实际上不具备企业 法人资格。分厂财产不纳入破产财产将损害债权人的利益。经葡萄酒厂的 上级主管部门同意，最后决定将五个分厂的财产纳入破产财产进行分配。 这是一起典型的化整为零的逃避债务的案件，分厂形式上是企业法人，因 原企业的债权债务没有分开，财产也没有分开，分厂实质上不具有独立承 担民事责任的能力，法院依法将五个分厂的财产纳入破产财产的做法是正 确的。 前面所述案件中永乐有限责任公司虽然是由永安橡胶厂的三分厂改设的， 因该公司的设立时间较早，可以看作是永安橡胶厂的一种投资行为，而且 还有较好的投资回报，当时永安橡胶厂也没有资不抵债的迹象，不能认定 永乐有限责任公司的设立是永安橡胶厂的一种逃债行为。 （二）债务人破产对全资子公司的影响 根据我国《公司法》第 13 条第 2 款之规定： “公司可以设立子公司，子公 司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。 ”因此，子公司是由企业 设立的，以自己独立享有的全部资产对外承担民事责任的法人实体。虽然 子公司的全部资本来自设立企业，并归设立企业领导，但其在法律上是独 立的。企业投资设立子公司时，其投资无论是现金，还是土地、房产、工 业产权，其所有权都必须转移于子公司名下，构成子公司对外承担责任的 物质基础。一旦子公司设立成功，企业便不能抽回其所注入的资金，也不 能无偿调拨、使用子公司的财产，只能从子公司的税后利润中取得红利作 为投资回报。 如果企业破产，其所属子公司的财产是否应纳入破产财产？关于此点，我 国《破产法》并未明确规定。有一种观点认为，企业破产后，子公司的财 产应归入企业的破产财产参与分配，这种观点的理论依据是所有权归属的 理论：子公司虽然是独立的法人企业，但其资本的初始来源是设立企业， 无论当初投入的是货币实物还是工业产权，

其原所有者是设立企业，特别 是当子公司终止并有剩余财产时，其财产必然归设立企业所有。因此，子 公司财产的终极所有者不是子公司本身，而是设立子公司的企业，基于此 理论，设立企业破产时，其破产财产必须涵盖子公司财产。另有一种观点 认为，设立企业破产时，子公司财产是否归入破产财产取决于设立企业对 234 第二十五章 债务人破产对关联企业的影响 子公司是否有控制因素，如果有控制因素存在，则设立企业的破产财产应 涵盖子公司财产，如果没有控制因素存在，则设立企业的破产财产就不应 涵盖子公司财产。还有一种观点认为，企业破产后，其所属的子公司的财 产不应纳入破产财产，但是应对子公司进行非破产清算，清算后的剩余财 产纳入破产财产。在非破产清算过程中，如果发现子公司财产不足清偿债 务时，应当停止清算，向人民法院申请子公司破产。 企业设立子公司，是通过将原属自己所有的财产作为资本注入子公司，并 实施财产所有权的转移，但这不意味着企业财产的流失，而是拥有了子公 司的股权，按照所持有的股权从子公司获取投资回报。由于子公司是独立 的法人，子公司对其所拥有的一切财产享有所有权，企业无权进行调拨和 无偿使用。只有当子公司被依法清算时，子公司的财产在清偿了所有的自 身债务后还有剩余时，该剩余的财产才归企业所有，此时，企业所有持有 的股权又转化为财产的所有权。最高人民法院《关于审理企业破产案件若 干问题的规定》第 77 条第 1 款规定： “债务人在其开办的全资企业中的投 资权益应当予以追收。 ”因此，如果企业破产，子公司的财产不属于破产 财产，企业所持有的子公司的股权可以纳入破产财产。在清算过程中可以 通过对该股权进行整体转让，将转让所得纳入破产财产进行分配，而不能 对子公司的具体财产纳入破产财产进行处分。至于有人提出公司破产时， 应对子公司进行非破产清算的观点不足为取。如果子公司经济效益非常 好，又非常具有潜力，只是因为母公司的破产而消灭其法人资格，这不仅 会造成社会资源的浪费，而且会使大批工人面临失业的境地，是非常错误 的做法。 实践中会遇到这样的情况：企业破产后，在处理所持有的子公司股权时发 现子公司也已达破产边界，应进入破产状态。在这种情况下，企业所持有 的子公司的股权已无任何价值。因为一旦子公司破产，子公司所有的财产 连用于偿还自己的债务都不够，肯定不会有剩余财产纳入设立企业的破产 财产。如果子公司进入了破产程序，子公司的债权人应进行债权申报，并

通过对子公司的破产清算实现对自己债权的清偿。此时，企业的破产程序 与子公司的破产程序是各自独立的程序， 不能相互融合， 更不能合二为一， 变为一个程序进行处理，也就是说这两个破产程序之间没有关系，只有子 公司破产清算的结果才与母公司的破产程序相关联。当然也不排除有这样 一种情况，对子公司的财产进行清算变价时突然价格暴涨（如房地产） ， 子公司清算分配完毕后仍有剩余财产，此时的剩余财产应列入母公司的破 产财产。 永乐有限责任公司作为永安橡胶厂的子公司，是独立的法人企业，不能将 其所拥有的财产作为永安橡胶厂的破产财产。根据永乐有限责任公司的经 营状况，其每年仍能上交利润，其所上交的利润可以纳入破产财产。同时 因为永乐有限责任公司是一个盈利企业，更不能对其进行非破产清算，但 是可对该公司的资产进行评估后进行整体产权（包括永乐有限责任公司的 所有债权债务）转让，将转让所得纳入破产财产。这样不会影响永乐有限 责任公司正常的生产经营，无论对于公司本身，还是对公司职工、对社会 235 第二十五章 债务人破产对关联企业的影响 均不会产生动荡。反之，如果对永乐有限责任公司进行非破产清算，不但 会造成公司的财产贬值，大批工人失业，而且增加了社会成本，容易造成 社会的动荡。 （三）债务人破产对其他投资形式的影响 债务人在进入破产程序前，作为市场主体，可能会以自有资产以合资、联 营、参股等方式与他人共同设立企业，这时，债务人企业基于投资行为所 形成的财产权应当纳入破产财产。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人 民共和国企业《破产法》 （试行） 〉若干问题的意见》第 60 条对债务人参 与设立联营企业的问题作了规定： “破产企业与他人组成法人型或合伙型 联营体的，破产企业作为出资人投入的财产和应得的收益应当收回；不能 收回的可以转让，联营对方在同等条件下享有优先购买权。破产企业作为 合伙型联营的一方应对退出前联营的全部债权债务承担连带责任，联营体 的债权人可以作为债权人参加破产程序。清算组收回破产企业投入的财产 和应得的收益给联营方造成损害的，按照本意见第 55 条处理。 ”①对于其 他投资形式应如何收回权益，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干 问题的规定》也作了原则性规定，即“债务人对投资形成的股权及其收益 应当予以追收。对该股权可以出售或者转让，出售、转让所得列入破产财 产进行分配。 ” “股权价值为负值的，清算组停止追收。 ”从《破产法》的 理论及法律的

规定看，破产企业对外投资只有转化成具体的财产后才能列 入破产财产。如果所投资的企业经济状况不好，已经达到破产界限时，所 收回的财产有可能是负值，此时便不宜再进行追收，否则就会增加不必要 的清算成本。 案中，永安橡胶厂出资 160 万元参与设立华谊有限责任公司，占 20%的股 权。现在永安橡胶厂已进入破产程序，应当将其所持有的这 20%的股权转 让，将转让所得纳入破产财产进行破产分配。虽然有人认为，华谊有限责 任公司现在业绩形势看好，股权升值空间较大，但如果现在不进行处理变 现，因债权人众多，将来很难操作，因此应当按照《破产法》及《公司法》 的有关规定，将永安橡胶厂所持有的 20%的股权予以转让。 三、小结 根据《破产法》的理论及最高人民法院的司法解释，对债务人投资开办的 子公司或者对外投资形成的股权及其收益应当收回作为破产财产。 在实践中，无论是债务人持有的子公司的股权还是其他投资形式的股权， 纳入破产财产后一般需要进行变现，否则难以进行分配。但是将这些股权 的变现是一个复杂的过程，往往需要较高的清算成本，况且有些股权还不 容易转让，这样会延长破产清算的时间，造成不必要的浪费。 《中华人民 ① 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行） 〉若干问题的意见》第 55 条规定： “清算组决定解除合同， 另一方当事人因合同解除受到损害而发生的损害赔偿争议， 由人民法院裁定 解决。裁定书所确定的赔偿数额应列入破产债权。 ” 236 第二十五章 债务人破产对关联企业的影响 共和国信托法》已经施行，可以考虑用信托的方式处理这些股权或采用其 他容易变现的方法，以降低清算成本。 237 第二十六章 企业破产程序的检察监督 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产案件检察监督的必要性 （二）检察院行使监督权的现实困境 （三）检察院监督企业破产的程序设计 三、小结 第二十六章 企业破产程序的检察监督 一、问题的提出 通常认为，破产程序是由人民法院主持的准司法程序，为保证法院职权行 使行为的公正，需要建立相应的监督主体与监督程序。在实践中，检察机 关的检察监督发挥着举足轻重的作用，但必须重视现实检察监督的困境， 同时做好检察监督程序的设计。 实践中有这样一个案例：某县丝绸公司是 1982 年注册的国有企业，主要 从事蚕茧收购与销售，享有生丝与蚕茧专购经营权，是该县丝绸业举足轻 重的企业。其在 1994 年—1999 年期间均处于盈利状态，经营状态良好； 1994 年—2000 年，还超交地方所得

税、农特税共计 1 334.4 万元；1998 年、1999 年均被其主要债权银行农行省分行评为特级与一级信用企业。 其 在 2000 年前 11 个月营利 106.71 万元。然而却于 2000 年 12 月 14 日突然 破产。宣告破产前，企业账面资产为 11 964 万元，负债 8 676.5 万元，净 资产 3 887.58 万元，资产负债率为 72.52%；基本没有逾期贷款，也未拖欠 银行利息，到期债务仅有 100 万元借款。面对这桩破产案件中所存在的违 法行为，某县的市人民检察提出抗诉，请求宣告破产宣告的裁定无效，但 被当地人民法院通知不予受理。宣告破产后，虽然依据《民事诉讼法》第 203 条规定： “已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产， 银 行和其他债权人享有就该抵押物或其他担保物优先受偿的权利。 ”但法院 却违法拍卖了银行抵押财产，人民检察院提出抗诉，当地人民法院的态度 是“如果生效的法律文书确有错误，应当由做出判决或调解的人民法院按 照审判监督程序进行再审。但当事人不能对此裁定申请再审，亦不涉及人 民检察院抗诉问题。 ” 二、问题的研究 （一）破产案件检察监督的必要性 抗诉一直是人民检察院对人民法院的审判工作实行法律监督、行使职权的 方式之一，但是，由于制度上以及现实生活中人力、物力、财力上的诸多 限制，作为国家法律监督机关的人民检察院主要对刑事案件进行抗诉，对 民事案件中破产案件则鲜有涉及。即使抗诉效果也不甚明显，依照最高人 民法院法释（1997） 《关于企业法人破产还债程序终结的裁定的抗诉应否 受理问题的批复》的精神，人民检察院对人民法院企业法人破产还债程序 终结裁定提出的抗诉，人民法院的态度是“检察院对人民法院做出的企业 法人破产还债程序终结的裁定提出抗诉没有法律依据。检察机关对前述裁 定提出抗诉的，人民法院应当通知其不予受理。 ”这个批复实质上表明了 检察院在破产程序中无抗诉的权利。 抗诉于破产程序的意义对于我国立法更为重要，其价值在于为检察院 对破产程序中违法行为的监督提供了一种准入的机制，而且无论从理论层 239 第二十六章 企业破产程序的检察监督 面和破产程序的实际操作中都有其存在的诸多理由。 第一，破产程序不发生检察监督的问题，这不符合《民诉法》检察监督原 则的立法本意，不利于诉讼主体的权利保护。 没有必要的监督， 法律的公正性无从谈起。 人们对法律失去了基本的信任， 诉讼主体的诉讼权利之维护自然无法提及。赋予检察机关监督的权力，可 以弥补法院自我监督的缺陷，众所周知，法院的内部难逃自家人难揭自家 短的规

律。既然我国《民事诉讼法》第 185 条明确规定最高人民检察院对 各级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，上级人民检察院对下级人民 法院已经发生法律效力的判决裁定发现有所列明情形之一的应当按照审 判监督程序提出抗诉，那么在法律没有其他明确限定的条件下，人民检察 院只要发现了法院虽然符合法定情形，但是的确有错误的生效裁判，就有 权提出抗诉，而不论该裁定是在何时做出，以及在审判程序还是在破产程 序中做出的。我国《民诉法》已明确规定“人民检察院有权对民事审判活 动进行监督”这一原则，因此，在立法未赋予人民检察院其他监督方式的 情况下，抗诉作为惟一的监督方式，其监督的对象应该包括破产程序中的 所有生效裁判。 依我国现行法律规定，破产程序不发生检察院的检察监督问题，这也不利 于破产程序中诉讼主体权利的保障。民事诉讼中法官的居中裁决是诉讼主 体权利的最佳保证， 但现实生活中由于各方面的原因， 法官有失中立地位， 甚至严重违法的现象也偶有发生，检察院以国家法律监督人的身 份参与 其中，对于破产程序中当事人权益的保护也极为必要。任何权力 没有制 约都是危险的，法院在监督机制的保障下将会做出更加合法公允的判决。 第二，破产程序引入检察监督可以及时发现破产程序的违法行为，甚至可 以帮助检察院追溯破产犯罪。 有些企业本来资产状况和经营状况都比较良好，但只是银行贷款到期或有 诉讼案件而不愿履行民事义务，便设法申请破产。而且许多本来合法的抵 押合同被法院确认为无效。由于破产案件是一裁终局，除驳回破产申请的 允许上诉外，其他裁定当事人均不能上诉。如果检察院也无法抗诉，破产 程序中的一些违法问题自然难以纠正。破产程序中检察监督的引入可以有 效地纠正破产程序中的违法行为。 追溯犯罪行为一直是检察院的职能之一。我国《破产法（试行） 》第 42 条 规定： “破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因 玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照《中华人民 共和国刑法》第 187 条的规定追究刑事责任。 ”但相当一部分企业负责人 因经营决策失误，甚至因为严重的贪污受贿，侵占国家财产致使企业严重 亏损而致企业破产却未能追究其刑事责任。在破产程序中引入检察监督机 制可以方便检察院尽早发现和收集证据，从而为对破产犯罪行为的追溯提 供有利条件。 （二）检察院行使监督权的现实困境 240 第二十六章 企业破产程序的检察监督 上述案中， 县丝绸公司在 2000 年前 11 个月盈

利 106.71 万元的情况下却被 法院于 12 月 14 日宣告破产， 破产宣告后又被违法地拍卖了银行抵押财产。 破产程序中难免有大量的违法问题，但检察院的抗诉却被拒之门外，这也 暴露出现行法律规定的漏洞和检察院在破产程序中的监督权的行使困境。 各国近年的司法实践中， 司法腐败、 裁判不公是人们最为普遍关注的问题， 在破产程序中法院滥用司法权，违法做出裁判的行为也已经司空见惯。但 检察院的抗诉往往被法院以各种形式拒之门外，破产程序中缺少抗诉的制 度空间。 《民诉法》规定，当债权人或债务人向人民法院申请宣告破产、 人民法院以裁定宣告进入破产程序。在这一程序： “已经作为银行贷款等 债权的抵押物或其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或 其他担保物优先受偿的权利。 ”对法院审理破产案件时作的债权人行使优 先权的判决或调解有不合法的情况，如果人民检察院提起抗诉，依照最高 人民法院（1996） 《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院做 出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》的精 神，人民法院的做法是“如果债权人据以行使优先权的生效法律文书确有 错误，应由做出判决或调解的人民法院依照审判监督程序进行再审。如果 审理破产案件的人民法院用裁定的方式变更了生效的法律文书的内容，人 民法院应当依法予以纠正。但当事人不能对此裁定申请再审，亦不涉及人 民检察院抗诉问题，对于人民检察院应当通知不予受理。 ” 另外依据《关于对企业法人破产还债程序终结的裁定的抗诉应否受理问题 的批复》 ，人民检察院对人民法院做出的企业法人破产还债终结裁定提出 的抗诉，人民法院的做法是“检察机关对人民法院做出的企业法人破产还 债程序终结裁定提出抗诉没有法律依据。检察机关对前述裁定提出抗诉 的，人民法院应当通知其不予受理。 ”这样检察院对破产程序违法的裁定 进行抗诉便失去制度上的依据。 在破产程序中，法官对于事实的认定，对于法律的理解和适用虽属于法官 独立审判权的范畴，但检察院对于破产程序的监督，在于监督破产程序中 的各种违法行为，不仅不有损于司法独立，而且有助于维护司法公正，大 大提升法律适用的权威性，在制度上应当给检察院的抗诉提供适当的空 间， 对检察院的抗诉没必要以各种理由排除于外。 最高法院作出司法解释， 拒绝检察机关对破产裁定提出抗诉是不合理的。从司法机关授权司法解释 的内容看，法院的这些司法解释显然超出了法律授权的范围，侵害了检察 监督权。 从国

家权力的划分来看， 国家权力分为立法权、 行政权和司法权， 人民法院在企业破产程序中的裁定是行使审判权的表现，裁定企业破产并 不是一种独立于审判权之外的国家权力，而是一种审判权，法律关于检察 机关对民事审判活动实行监督的规定当然应包括对破产裁定的监督。①本 案中某县人民法院认为检察院缺乏行使监督权的法律依据而对检察院的 抗诉置之不理，并非适当，也未必有法理上强有力的理由。 ① 廖永安，何文燕．民事抗诉程序若干问题的研究．法学评论，2002（2） ，90 241 第二十六章 企业破产程序的检察监督 （三）检察院监督企业破产的程序设计 从本质上看，程序往往是权力行使的体现，无权力便无选择，无选择就无 所谓程序。 “程序开始于高度不确定的状态，但其结果却使程序参加者难 ① 以抵制。 ” 在现实的法制中，检察院对破产程序的监督必须以权力为其参 与破产程序并发挥职能的后盾，这就必须由法律对之作出相应缜密的设 计。 1．权力的界定 相关法律应当明确规定检察院在破产程序中作为监督主体所拥有的实体 有效职权。笔者认为，它可以由发现权、确认权、建议权和提起抗诉的权 力构成。 （1）发现权，即发现破产程序中违法行为的权利。人民检察院有发现人 民法院审判活动、判决和裁定是否合法的权力，这是行使法律监督权最基 本的权力。在破产程序中，人民检察院的发现权应当包括：人民检察院有 通过各种合法途径自行发现人民法院在审理破产案件中的审判活动、裁判 是否违法的权力；有获取破产程序中各种法律文书的权力；有获得人民法 院提前告知并届时参加审判监督活动的权利，诸如监督合议庭评议、审判 委员会讨论案件，人民法院的庭外司法调查活动等。 （2）确认权。人民检察院发现人民法院在破产程序中的违法活动之后， 有审查并确认其行为是否合法的权力。 （3）建议权。人民检察院在确认人民法院在破产案件审理中某一审判活 动、裁判不合法律规定之后，有权就其违反法律规定的审判活动提出纠正 意见，人民法院应当及时纠正。 （4）抗诉权。最高人民检察院在确认各级人民法院在破产案件审理中某 一审判活动、裁决不合乎法律规定，各级人民检察在确认下级人民法院在 破产案件审理中某一审判活动、裁决不合乎法律规定的，可以向人民法院 提起抗诉。 在以上四项权力之中，抗诉权是核心，它可能引发审判监督程序的开始。 发现权、确认权是建议权、抗诉权的前提，只有发现并确认该违法行为的 存在，才有可能提出纠正意见或提起抗诉。建议权是纠正违法

活动的一种 可以达到检察监督的高效与低成本的快捷方式。 从时间上看，人民检察院检察监督权的行使应当贯穿于整个破产案件审判 活动之中。现实生活中，破产案件的审理往往经历三个阶段：审查破产申 请阶段、清理宣告破产阶段、处分财产阶段。第一阶段主要对破产申请进 行审查，决定是否受理；第二阶段主要是清理整顿，在经过审理和清理确 认无规避法律、逃避债务而实施假破产和宣告破产无任何障碍时，再裁定 宣告破产；第三阶段是对破产财产进行变价和分配。 人民检察院检察监督权的行使也因法院审判三阶段的不同而在每个阶段 有自己不同的重点。第一阶段检察监督权行使的重点主要是针对审查和受 ① 季卫东．法治秩序的构建．北京：中国政法大学出版社，1999．11 242 第二十六章 企业破产程序的检察监督 理破产申请中的违法行为；第二阶段主要是防止法院做出不合法的破产宣 告，使个别企业假借破产之名而行逃债之实；第三阶段中检察监督权主要 针对变价分配中的违法行为，防止不合理的变价和对破产财产的违法分 配。 2．监督权行使的根据 检察机关发现违法行为的存在、确认其行为的违法性以及提出纠正意见的 权力的根据应该是审判活动中个别行为的违法性。只要该行为不合乎法律 规定，人民检察院便可行使上述权力，但就抗诉权而言，由于其涉及到审 判监督程序的引发，所以应当严格规定其行使根据。 为达到同一法律体系内部诉讼程序的和谐与一致，可以借鉴《民诉法》关 于民事审判监督程序的一般规定对破产程序中抗诉提起的原因进行构建。 《民事诉讼法》第 185 条规定： “最高人民检察院对各级人民法院已经发 生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律 效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出 抗诉： （一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的； （二）原判决、裁 定适用法律确有错误的； （三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正 确判决、裁定的； （四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊， 枉法裁判行为的。 ” 但值得注意的是， 《民诉法》的规定也有不完善之处，由于《民诉法》规 定人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监 督程序提出抗诉，所以上述 185 条所规定的抗诉权是有条件的抗诉权，凡 是对未生效的判决裁定，人民检察院无权抗诉。另外， 《民诉法》第 185 条第 1 款第 2 项规定对“原判决、裁定适用法律确有错误的”案件，人民 检察院才能按审判监督程序提

出抗诉。 因此， 在法律无明确规定的情形下， 即使对法院审理中有失公正的案件也难以抗诉，形成了民事抗诉权的禁 区，这不利于审判监督程序功能的发挥。 因此，破产程序中检察院抗诉的理由应当是： （1）原裁定认定事实的主要 证据不足的； （2）原裁定适用法律确有错误或显失公正的； （3）人民法院 违反法定程序可能影响案件正确裁判的； （4）审判人员在审理该案时有贪 污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。为保证破产程序中检察院监督权的 及时行使，检察院的抗诉权没有必要仅限于破产程序中已发生效力的裁 判。 3．检察监督权行使的保障 在明确检察监督权的内容和行使根据之后，必须在相关立法中规定相应的 措施与手段对之进行保证。具体而言，应当作出如下规定： （1）检察机关 有权调阅一切与该破产案件审理有关的案件材料； （2）有权复制、摘录有 关的案卷内容； （3）有权进行调查取证； （4）在法庭审理中，有权出席法 庭、宣读抗诉书，参加法庭调查，说明抗诉的理由与根据，并对审判活动 是否合法进行监督。在明确赋予检察机关在破产程序中的上述具体职权之 同时，必须同时明确法院接收检察监督的具体义务，如通知检察机关参加 审判活动的义务；接受调卷函、顺利移交案卷的义务；依法按期审理抗诉 243 第二十六章 企业破产程序的检察监督 案件的义务，只有这样才能保证破产程序中检察监督权的正常行使。 检察院检察监督权的行使需要进行一系列的工作来搜集与掌握有关情况， 因此获取相关的材料至关重要。人民检察院可以通过以下途径获取行使监 督权的必要材料： （1） 受理破产程序的诉讼参与人对生效裁定所做的申诉。 （2）在举报中发现线索。例如，举报中揭发有关案件审判人员有贪污受 贿、徇私舞弊、枉法裁判的相关信息。 （3）从有关权力机关提请检察机关 审查和交办的事项中发现线索。在有关权力机关提请检察院审查和交办的 事项中发现确有错误或违法行为的破产裁决，可以行使检察监督权。 （4） 有关的社会组织、人民团体向检察机关反映问题所提供的材料。 （5）检察 机关日常办理所获取的材料。 三、小结 上述案例中，某县丝绸公司在一直处于盈利状态，经营状况良好的情况下 被违法地宣告破产，破产宣告后法院又对该公司有抵押权的财产进行了违 法地拍卖，并对于检察院的抗诉置之不理，使破产程序中的违法行为得不 到及时纠正，则从根本上损害了破产制度设置的本意。破产制度所涉及的 虽属于私法上的事务，但诉讼法律关系的主体还包括人民法院，人民法院

的违法行为如果得不到公权力的制约最终会损害私权本身。无论从理论检 讨和现实需要上考察，破产程序都有引入检察监督机制的必要。 由于现实生活中检察院的监督权行使常被法院以不予受理的形式回绝， 《破产法》可以就检察监督权的界定、行使根据做出明确规定，并为之提 供法律和制度上的保障。 244 第二十七章 破产犯罪 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产犯罪的概述 （二）破产犯罪的犯罪构成 （三）破产犯罪的内容 （四）我国关于破产犯罪法律规定的完善 三、小结 第二十七章 破产犯罪 一、问题的提出 破产是商品社会的产物，它并非完全恒定的因债务人自身过失引起，而可 能有其他更为深刻的原因。各国对于破产本身的评价，已经随文明的进步 而精致化，并体现出更多的人文关怀。但综观各国破产案例，破产往往伴 随着各种或明显或隐蔽的犯罪，林山田先生曾说过，即使一百个盗窃犯下 手行窃，所造成的损失，还不及一件普通的破产刑事犯罪。 《德国刑法典》 中有对破产犯罪的全面规范。日本、韩国和我国台湾地区将破产犯罪置于 《破产法》中由专门的一章罚则加以规定。破产犯罪的本质是利用破产法 律制度所赋予的经济自由或经济权利对他人的经济权利和经济自由的侵 害，该侵害本身违反了社会的整体利益，甚至危及到社会的公共秩序，因 而有必要特别关注。 实践中有这样一则案例：1998 年 10 月，某自行车厂向某县人民法院申请 破产并提交了相应的法律文件，某县人民法院依法审查后受理了某自行车 厂的破产申请， 并于 1998 年 11 月宣告该自行车厂破产并依法组成清算组， 召开了债权人会议。清算组接管破产企业后发现下列情况： （1）该自行车 厂曾于 1998 年 5 月将一批市场价格为 500 万元的机器设备化整为零，以 总价格 50 万元的低价出售给邻县的红星自行车厂。经查，红星自行车厂 于 1998 年 4 月成立，法定代表人李× 是破产企业法定代表人赵× 的姨父， 赵×欲在该破产企业破产后，担任红星自行车厂的法定代表人。 （2）该破 产企业曾于 1998 年 7 月为原来没有担保的该企业的债权人——该县某企 业提供了担保，法定代表人赵× 声称向该企业提供担保是执行上级主管部 门的决定，自己没有责任。 （3）该破产企业的厂长、副厂长等若干人在明 知该企业不能清偿到期债务的情况下，于 1998 年 9 月携公款一百余万元 到× 地赌博并挥霍一空。 （4）1998 年 9 月，该厂领导班子促使职工大会通 过决议，将尚存的企业资金 80 万元私分给 100 名职工，每人得到 8 000 元。在破产程序进行过程中，有

知情人向清算组举报该企业隐瞒财产。经 查，该企业将一套价值 90 万元的机器设备隐藏于一个仓库中，该套设备 没有列入破产企业提交的财产清册中。期间，该厂副厂长王 × 代表该厂向 清算组成员馈赠钱物，希望清算组成员对此事予以隐瞒，遭到清算组成员 的断然拒绝。债权人会议召开时，该破产企业的法定代表人赵× 拒不出席， 后虽迫于压力出席，但大多数情况下拒不回答债权人提出的问题，虽然回 答了极少数问题，但经查证后均不属实。后赵×未经人民法院许可私自离 开× 县，而且债权人会议在审查债权人申报的债权时发现，黄× 申报的 200 万元债权不存在，其提供的合同文本及其他证明材料均系伪造。经查，黄 × 在破产企业的提议下申报虚假债权，妄图损害债权人利益。 二、问题的研究 246 第二十七章 破产犯罪 上述案例主要涉及破产犯罪的相关问题。在破产制度产生的早期，破产行 为本身被认为是一种犯罪行为， 有罪破产原则盛行一时。 古罗马时期的 《十 二铜表法》规定，债务人不能清偿债务最严重的后果是被出卖为奴隶或者 被以分尸的方式处死。随着历史的发展，人类文明的不断进步和商品经济 的日益发达，人们逐渐意识到经营者经营失败导致破产和债权人的债权无 法获得满足是经济生活中不可避免的现象，是经营者参与经济生活必须要 承担的风险，也是市场经济以竞争的方式配置资源和优胜劣汰的必然结 果，因此无罪破产原则取代了有罪破产原则，破产本身不再是一种犯罪行 为，诚实而不幸的债务人在不能清偿到期债务时只需承担民事责任。但是 在破产过程中仍然存在着一系列的行为，这些行为严重损害债权人的利益 或者导致破产程序不能顺利进行，其结果不仅严重损害了当事人的合法权 益，而且严重损害了社会整体经济利益，扰乱了社会经济秩序，因此为各 国的《刑法》所禁止。行为人一旦作出法定行为，就要受到法律的二次调 整，除了要承担民事责任和行政责任外，情节严重构成破产犯罪的，必须 受到刑事制裁。 （一）破产犯罪的概述 破产犯罪是指在破产宣告前法律规定的期限内或者破产程序进行过程中， 破产关系人违反《破产法》和《刑法》的有关规定，实施的损害债权人利 益或使破产程序不能顺利进行，情节严重，应当受刑罚处罚的行为。对于 破产犯罪的概念，国内的学者莫衷一是，有学者认为，破产犯罪是指在破 产原因发生之日起或在破产程序进行过程中，破产关系人违反破产法律规 定而实施的损害债权人利益或使破产程序不能顺利进行，情节严重，应受 刑事处罚的行为。① 上

述定义的分歧之处在于对于破产犯罪发生的时间界限的界定不一致，有 的学者将破产犯罪发生的时间界定为破产宣告前法定期限内和破产程序 进行过程中，②我国台湾地区《破产法》规定破产犯罪成立的时间为“破 产宣告前一年内，或在破产程序中” 。也有学者将破产犯罪发生的时间界 定为破产原因发生之日起和破产程序进行过程中，区别之处在于破产关系 人自债务人不能清偿到期债务之日起实施了法定行为，情节严重就构成破 产犯罪。持第二种观点的学者认为，如果规定在破产宣告前的法定期限内 ① ② 肖卫星，刘永贵．破产犯罪研究．律师世界．1999（8） 如我国 《企业破产法 （试行） 》 第 35 条规定人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内， 破产企业的下列行为无效：隐匿、私分或者无偿转让财产；非正常压价出售财产；对原来没有财产担 保的债务提供财产担保；对未到期的债务提前清偿；放弃自己的债权。如果上述行为情节严重，则构 成破产犯罪。 247 第二十七章 破产犯罪 的行为才构成破产犯罪，容易造成当事人在准确计算时间后提出破产申请 以规避法律的后果。但以破产原因发生之日作为时间界限也有其不妥之 处，债务人是否能够清偿到期债务，在一定时期内是随着债务人经营状况 的变化而处于不断变化的状态中的，很难在时间上准确界定，况且破产犯 罪行为中的很多行为如果不是在破产犯罪成立的时间界限内作出，即使情 节严重也不构成犯罪，一旦无法准确界定破产原因发生之日，就将造成不 当的刑罚处罚，严重危害当事人的人身权利和财产权利。虽严格界定破产 宣告前法定期限内的法定行为才构成破产犯罪可能会导致当事人规避法 律，但是与滥用刑罚相比较，其不利后果更可以接受。 破产犯罪应当以犯罪事实所体现的社会危害性为根据，它包括犯罪的 事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。国外《破产法》中有关破 产罚则的规定大体上包括三类：其一，对破产人恶意损害债权人利益行为 的处罚；其二，对破产管理人或监查人等具有一定职能的人员妨害破产程 序公正进行行为的处罚；其三，对债权人妨害破产程序公正进行行为的处 罚。这三类罚则集中反映了破产犯罪立法的目的指向。对破产犯罪主体追 究刑事责任的意义在于避免债权人遭受破产人的恶意侵害，保障经济社会 的正常运作。这恰恰是保证破产程序正常进行的必要手段。从根本上讲， 保护债权人的利益是破产法律制度的核心，而一定秩序的存在是债权人利 益得到有效保护的基础，任何个别的犯罪行为，都有

影响到债权人公平受 偿的可能，破产犯罪的破坏性恰恰在于它将对众多债权人的公平救济变成 了一种为少数人牟利的变相的工具。 （二）破产犯罪的犯罪构成 1．破产犯罪的主体 从理论上讲，破产犯罪的主体是指法律规定的实施破产犯罪行为的单 位或个人。依照我国《刑法》和《破产法》的有关规定，在我国，破产犯 罪的主体既包括单位，也包括自然人。 单位作为破产犯罪的主体，以法人居多，这是因为目前无论是按照《企业 破产法（试行） 》还是《民事诉讼法》实施的破产，破产人必须具备法人 资格，而破产犯罪中很多都是针对破产人设立的。但是由于破产犯罪中还 涉及到债务人以外的其他破产关系人，包括不具备法人资格的主体，因此 使用单位犯罪的说法较为准确。 自然人作为破产犯罪的主体，主要是指自然人作为破产清算人、债权人、 管理人、监督人等实施破产犯罪行为。这里必须要指出的是，债务人的法 248 第二十七章 破产犯罪 定代表人、董事、经理或者相关人员实施法律规定的破产行为时，如果实 施犯罪行为代表法人的意志，以董事会决议的方式决定实施隐匿财产的行 为，并且是为了法人利益，仅仅是由自然人具体负责实施的犯罪，则构成 法人犯罪。也就是说犯罪主体是法人，而不是法定代表人、董事、经理、 其他相关人员等自然人。有的学说认为法人不能作为破产犯罪的主体，理 由是如果对法人处以罚金，并用法人财产充抵罚金的话，债权人的债权将 进一步受损。但由于法人犯罪事实上实行的是“一罪两罚”的原则，可以 适用转嫁制，规定罚金在事实上由实施犯罪行为的自然人承担，上述问题 不能成为将法人置于破产犯罪主体之外的理由。 我国现行法律规定的破产犯罪的主体范围过于狭窄，如《刑法》第 162 条 规定： “公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单 作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或 者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年 以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 ” 该罪的主体仅限于被清算的公司和企业，处罚的只是直接负责的主管人员 和直接责任人员。 《企业破产法（试行） 》规定的破产犯罪的主体则包括破 产企业的法定代表人、 直接责任人员、 破产企业的上级主管部门领导人等， 全部都是必须具备特殊身份的特殊主体。而反观其他国家，无论是大陆法 系， 还是英美法系， 破产犯罪的主体均既包括特殊主体， 也包括一般主体， 即不仅包括债务人、债务

人的法定代表人、董事、直接责任人员，还包括 清算人、财产管理人、监督人、债权人等一系列破产关系人，还有不具备 特定身份的任意第三人。因此，我国法律关于破产犯罪主体的规定必须尽 快加以完善。 2．破产犯罪的客体 破产犯罪所侵犯的客体为双重客体，一个是破产程序的顺利进行和程序公 正，另一个是债权人和其他人的实体财产权益。因此，破产犯罪行为损害 了破产制度的价值，使债权人无法获得公平的集体清偿，其债权无法获得 最大限度的满足，破坏了正常的经济秩序和社会秩序，必须受到法律的严 厉制裁。 目前我国 《刑法》 中有关破产犯罪的条文均以 “严重损害其他人利益” 或“使国家利益遭受重大损失”为必要条件，注重对侵犯财产权益的实体 犯罪进行处罚，但是对程序犯罪没有作规定，因此，为恶意行为人逃避法 律制造了可乘之机。而《破产法》中虽然对导致破产程序不能顺利进行的 行为有所规定，如要求债务人的法定代表人必须出席债权人会议并回答问 249 第二十七章 破产犯罪 题等，但是，对于义务人不履行义务时要承担的法律责任却规定的极不完 善，过于简单，缺乏可操作性。 3．破产犯罪的主观方面 行为人实施破产犯罪，其主观上可能为故意，亦可能为过失。其中，故意 包括直接故意和间接故意，前者是指行为人明知自己的行为会导致破产程 序不能顺利进行或者损害债权人和其他人的财产权益的结果，而希望这种 结果的发生，如诈欺破产罪行为人的主观态度；而后者是指行为人明知自 己的行为会损害债权人和其他人的财产权益，或导致破产程序不能顺利进 行，而放任这种损害结果的发生，如过怠破产罪行为人的主观态度。 至于过失是否构成破产犯罪，各国规定不一，如《德国刑法典》第 283 条 规定： “以违反通常经济要求的方式而进行货物或有价证券的亏本交易、 投机交易或差额交易， 或以非经济支出、 赌博、 打赌等大量损耗或负债的， 且至少是因为疏忽大意而不知悉其负重债、濒临或者已无支付能力的，应 处 2 年以下自由刑或罚金。 ”①而根据《美国法典》第 18 篇第 152 条的规 定，过失不构成破产犯罪。美国法律规定被告构成破产犯罪必须是出于明 知，必须具有犯罪意图。②笔者认为，我国应当借鉴德国的立法例，规定 破产犯罪中某些罪名行为人主观上可以为过失。 4．破产犯罪的客观方面 行为人必须实施了法律规定的破产犯罪行为，才构成破产犯罪，其行 为方式既包括作为，也包括不作为。其中，作为是破产犯罪的一般方式， 如侵吞、隐匿、转移、毁弃破产财产，涂改

、隐藏、销毁、捏造破产企业 的会计文件，进行投机和赌博行为，在破产程序过程中行贿、受贿等。以 不作为的方式实施破产犯罪行为相对来讲比较少见，一般都是法律规定的 义务主体消极地不履行相关义务，如未按法律规定妥善保管有关资料等。 而且，破产犯罪可能是行为犯，也可能是结果犯。有些罪名只要行为 人实施了法律规定的犯罪行为，不要求物质结果的发生就构成犯罪，比如 犯罪行为破坏了破产程序的进行，但有些罪名则侧重实体权利的保护，必 须有法定的危害结果的发生，行为才构成犯罪。 （三）破产犯罪的内容 破产犯罪属于类罪名，其中包括很多个罪名和多种犯罪行为，大陆法系国 家一般详细规定破产罪名和刑罚，如《德国刑法典》设破产罪章，规定加 ① ② 谢治东．关于完善我国破产犯罪立法的思考．浙江政法管理干部学院学报．2001（6） 周密．美国经济犯罪与经济刑法研究．北京：北京大学出版社，1993．219 谢治东．关于完善我国破产犯罪立法的思考．浙江省政法管理干部学院学报．2001（6） 250 第二十七章 破产犯罪 重破产罪、破坏簿记义务罪、庇护债权人罪和庇护债务人罪；①《日本破 产法》规定的破产犯罪包括诈欺破产罪、过失破产罪、准债务人的破产犯 罪、违反管守居住限制罪、第三人的诈欺破产罪、受贿罪、行贿罪、说明 义务违反罪等八种。②而英美法系的《破产法》则依其立法习惯详尽列举 各种犯罪行为， 然后依行为予以处罚。 我国的立法习惯属大陆法系， 因此， 应在《破产法》和《刑法》中列举全部的破产犯罪罪名和相应的犯罪构成、 刑罚处罚等。 1．诈欺破产罪 （1）诈欺破产罪的概念及构成要件 诈欺破产罪是指破产人及破产程序的其他参与人在破产宣告前的法定期 限内，或在破产程序进行过程中，为自己或他人利益，故意实施的损害债 权人利益的诈欺破产行为。其构成要件主要有：①诈欺破产罪的主体主要 是债务人及破产程序的其他参与人，如破产企业的组成人员等。诈欺破产 罪的主体可以为单位，也可以是自然人。②诈欺破产罪的主观方面。诈欺 破产罪的行为人在主观上明知自己作出诈欺破产行为可使自己或他人受 益，而债权人利益亦会因此遭受到损害，但希望这种结果的发生。因此， 诈欺破产罪的主观方面是直接故意，间接故意和过失不构成本罪。③诈欺 破产罪的客观方面。行为人在客观上实施了法律规定的损害债权人整体利 益的诈欺破产行为。按照我国《企业破产法（试行） 》和最高人民法院《关 于审理企业破产案件若干问题的规定》中的有关规定，诈欺破

产行为主要 包括：隐匿、私分或者无偿转让财产。其中私分财产是指破产企业成员违 反《企业破产法（试行） 》中关于破产财产处理的规定，为了自身的利益 私自瓜分破产财产，损害债权人利益的行为，由于其目的不是为破产企业 利益，因此犯罪主体不是破产企业，而是破产企业成员；非正常压价出售 财产；放弃自己的债权，捏造不真实的债务；隐匿、变更或伪造账簿及其 他会议文件，导致财产状况难以确定；事先剥离有效资产，留下空壳企业 申请破产。而且，上述行为必须发生在法定期间内，依照我国《破产法》 的规定为“法院受理破产案件前 6 个月至破产宣告之日” ，为防止行为人 规避法律， 保护债权人利益并兼顾债务人的正常生产经营， 应当规定为 “法 院受理破产案件前 1 年至破产宣告时”较为妥当。 （2）在实践中出现的诈欺破产犯罪 ① 债务人出资成立企业，但注册资金登记不实或登记注册之后又抽回所 投资金，以逃避债务，实施诈欺破产行为。 申请破产企业在提出破产申请前与其他出资人共同组成一个新企业，而其 他出资人未按约定出资或出资后又抽回投资。对上述情况应依不同情形予 以不同处理。其他出资人未按约定出资或出资后又抽回投资，而其他出资 人仍无偿享有股份的，不论此股份为该出资人名义上还是实际上拥有，对 于申请破产的企业而言，都属于抽逃资金、转移财产逃避债务的诈欺破产 ① ② 罗培新．破产犯罪初探．河北法学．1998（6） 李卫红．破产犯罪论．辽宁大学学报．1996（5） 251 第二十七章 破产犯罪 行为，人民法院查证属实后应驳回该企业的破产申请，也可通知其他出资 人补足出资。通知后可能出现的第一种情况是其他出资人及时补足出资， 那么法院可受理破产申请，并将破产企业在新企业中的股权列入破产财 产。第二种情况是其他人未按时补足出资，法院可以依据《公司法》中的 “揭开公司面纱”原则，由于新企业的独立法人资格被应用于非法目的， 法院应对其独立人格予以否认，直接将破产企业在新企业中的投资列入破 产财产。 ② 债务人明知其不能清偿到期债务，以土地使用权、固定资产或其他财 产出资，与其他企业联营或以其他方式成立新的企业，新的企业成立后， 债务人便申请破产，并利用地方保护主义损害债权人的利益，其实质是一 种转移财产、逃避债务的行为。 由于新的企业可能具备独立法律人格，而且涉及到其他出资人的利 益， 可采用下列方法处理： 将申请破产企业在新企业中的财产权益以协议、 招标、拍卖的方式转让，将所得价款列入破产财产；

如果新企业不具备法 人资格，如为半紧密联营企业，而且无人购买申请破产企业在新企业中的 财产权益，法院可直接收回该企业的投资，列入破产财产。这里必须区分 正常的投资行为和诈欺破产犯罪行为，关键在于破产企业和其他出资人是 否有通谋和是否有严重违反市场经济通常要求的行为。 ③ 债务人出资组建控股企业。有的债务人在濒临破产时，为了转移财产， 逃避债务，出资建立一个或几个控股企业。控股企业和债务人名义上为各 自独立的母子公司，都具有独立法律人格，实际上是“两块牌子、一套人 马” ，甚至财产都完全相同，其注册资金全部或大部分由债务人提供，部 分固定资产的投入也未办理产权转移手续。控股企业实施转移财产、抽逃 资金等行为，使得母子公司在申请时均成为空壳，又无法按照《破产法》 第 35 条的规定宣布其行为无效。笔者认为，此时应依“揭开公司面纱” 原则，否认子公司的独立法律人格，人民法院应将划分出去的财产收回作 为破产财产，不论是否办理了产权转移手续，对于子公司转移财产、抽逃 资金等行为依《破产法》第 35 条宣告无效，并依法追回相应财产。 （3）诈欺破产罪的刑事责任 《日本破产法》规定，对犯此罪者，处五年以下徒刑，或罚金三十万日元 （375 条） 。我国台湾地区《破产法》规定处五年以下有期徒刑（第 154 条） 。香港地区《破产条例》规定处五年以下徒刑，若采用简单程序审判， 处一年以下徒刑（第 129 条第 5 款） 。① 2．过怠破产罪 （1）过怠破产罪的含义。过怠破产罪是指破产人在破产宣告前的法定期 限内或在破产程序进行过程中，实施法律规定的过怠行为，导致债权人作 为一个整体其利益受到损害。 过怠行为包括： 实施浪费、 赌博或投机行为， 使财产减少或负担过重债务；以迟延宣告破产为目的，以显著不利条件负 担债务，或以信用手段购入商品，以显著不利条件处分商品；明 知破 ① 李卫红．破产犯罪论．辽宁大学学报．1996（5） 252 第二十七章 破产犯罪 产原因存在的事实，非基于自身义务为个别债权人提供担保或消灭 债务。 （2）过怠破产罪行为人的主观要求。过怠破产罪行为人的主观态度，一 直是理论界争议的一个焦点。有学者认为，直接故意、间接故意、过失皆 可构成本罪。有学者认为，直接故意或间接故意均可构成本罪，但过失不 构成本罪。笔者认为，过失破产罪行为人的主观态度主要是间接故意，其 虽然明知自己的过怠行为会损害债权人利益，但主观上不具备直接损害债 权人利益的故意，即不是希望损害结果的发生，而是

放任债权人利益受到 损害，至于事实上债权人利益是否受到损害，行为人并不关心。比如破产 人进行投机行为，投机行为风险很大，很容易使破产财产受到损失，同时 损害债权人利益。但高风险也可能带来高收益，破产人可能有百分之一的 机会获利，债权人利益受到损失并不是必然的，破产人对投机失败可能给 债权人利益带来的损害持放任态度。个别情况下，过失也可构成本罪，如 因疏忽大意不知其具备破产原因而进行赌博等。过失破产罪与诈欺破产罪 的最大区别在于行为人的主观心理状态不同，前者对债权人利益的损害持 放任态度，个别为过失；而后者则是希望这种结果的发生。 （3）实践中的过怠破产犯罪。实践中，某些债务人将其全部或大部分资 金抵押给一个或几个债权人，而在办理抵押登记后超过 6 个月的期限再向 人民法院申请破产，使得破产财产数量极少甚至几乎没有，达到无产可破 的境地，致使大部分债权人的合法权益受到损害。这种行为在程序上规避 了《破产法》第 35 条关于时限的规定，实体上利用了《破产法》对《民 法》制度的承认和衔接，利用“物权优先于债权”的原理，使抵押权人优 先受偿。 债务人提供担保可能出于被动，如由于地方保护主义和行政干预的大量存 在，上级主管部门要求债务人向其他下属企业提供担保，债务人也可能主 动为之。但无论是主动还是被动，债务人对提供个别担保的行为可能损害 其他债权人利益的情况是明知的，属于过怠破产犯罪。其他债权人可以行 使《合同法》上的撤销权撤销其行为，也可向人民法院提出依照最高人民 法院《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给一个债权人是否有 效的批复》 ，宣告其行为无效。 （4）关于过怠破产罪的刑事责任。 《日本破产法》规定，对犯此罪者，处 五年以下徒刑或三十万元以下的罚金（第 375 条） 。 《德国破产法》规定， 处二年以下徒刑，也可以处以罚金。根据情况，还可以于徒刑之外，剥夺 犯罪者公民荣誉权（第 240 条、241 条） 。① 3．违反破产义务说明罪 违反破产义务说明罪是指在破产程序进行过程中，依法负有说明义务的人 故意不履行说明义务，无故拒不出席债权人会议或对法院财产管理人、债 权人会议就破产企业财产或业务状况进行的查询，无故不予答复或说明， 甚至作出虚假陈述，妨碍破产程序顺利进行，情节严重的行为。 我国《企业破产法（试行） 》第 13 条第 3 款规定，债务人的法定代表人必 ① 李卫红．破产犯罪论．辽宁大学学报．1996（5） 253 第二十七章 破产犯罪 须列席债权人会议，

回答债权人的询问。第 27 条规定，破产企业的法定 代表人在破产程序终结前，根据人民法院或者清算组的要求进行工作，不 得擅离职守。上述行为如违反法律规定，情节严重的，则构成违反破产义 务说明罪。 4．违反提交义务罪 违反提交义务罪，是指在破产程序进行过程中，法律规定有义务提交一定 的文件、财务清册及财产的人故意不履行义务，从而妨碍破产进行，情节 严重的行为。客观方面表现为： （1）拒不向法院提交审理案件所必需的有 关债务人财产和债权债务关系的法定文件， 如财产状况说明书、 债务清册、 债权清册和有关财务报告； （2）拒不向破产财产的管理机构移交财产及有 关物品。我国《破产法（试行） 》第 8 条第 2 款及第 10 条规定，债务人提 出破产申请时，应当说明企业亏损情况，提交有关会计报表、债务清册和 债权清册，违反上述规定的人即构成提交义务罪。 5．破产贿赂罪 破产贿赂罪包括破产行贿罪和破产受贿罪。破产受贿罪是指财产管理人、 破产清算人、监督人、债权人或他们的代理人在破产过程中，利用职务或 身份之便，收受贿赂或其他不正当利益，或主动要求、约定贿赂或其他不 正当利益的行为。①有学者认为，没有必要单独设立此罪，理由是如果受 贿人员为国家工作人员，依受贿罪论处即可；如受贿人员为公司、企业人 员，则可依公司、企业人员受贿罪处罚。笔者认为不然，受贿罪由于其行 为人凭借手中的公权力，严重损害社会公共利益和相关当事人的合法权 益， 影响极为恶劣， 而公司、 企业人员受贿罪由于行为人不是利用公权力， 而是利用其在公司、企业中的职务之便实施犯罪行为，其影响和危害性要 小得多，因此与受贿罪相比，刑罚也要轻得多。虽然在破产程序中，我国 目前的财产管理人为清算组，其成员主要由相关政府部门的人员担任，但 笔者认为，依照清算组成员在破产程序中的地位、作用和享有的权利，很 难认为其履行清算组职责的行为是行使公权力的行为，因此，按照受贿罪 对其处罚是不公平的。反观其他国家的财产管理人均为会计师、律师等中 介组织人员，不包括政府有关部门人员，也说明了财产管理人的职责不是 公权力的一部分。 而相对于公司、企业人员受贿罪来讲，破产程序中的受贿行为不仅损害广 大债权人的利益，影响社会对破产制度作出正确评价，而且影响资源的合 理配置和经济发展的正常秩序，社会危害性比前者要严重的多。因此，笔 者认为，对破产受贿罪的处罚应重于对公司、企业人员受贿罪的处罚，所 以单独设立破产受贿罪是十分必要的

。 6．第三人诈欺破产罪 第三人诈欺破产罪是指破产人以外的行为人，为自己或他人能在破产程序 中取得利益，假冒破产债权人行使虚假权利或藏匿破产财产，或者伪造、 伪证债权证书的犯罪。主要包括下列三种行为： （1）在破产程序中，为破 ① 肖卫星，刘永贵．破产犯罪研究．律师世界．1998（8） 254 第二十七章 破产犯罪 产人、自己或他人图谋财产利益，假冒债权人主张其权利； （2）为图谋债 务人或破产人的财产利益， 将其财产藏匿； （3） 伪造或伪证破产债权证书。 7．违反居住限制罪 违反居住限制罪，是指法律规定的义务主体擅自离开居住地或未经法院许 可与他人进行联系，影响破产程序的顺利进行，情节严重的行为。设立本 罪名的目的是为了防止债务人潜逃或与他人通谋，因此，对义务人的人身 自由和会客自由予以限制。 《日本破产法》第 147 条具体规定了对破产人 的居住限制、羁押、管守办法。 （四）我国关于破产犯罪法律规定的完善 1．立法体例 关于破产犯罪的规定，国际上有三种立法例：第一种是在《破产法》中专 门设立 “罚则”一章，系统、完善地对破产犯罪作出规定； 第二种是在《刑 法典》中有关经济犯罪的一章中，专门规定破产犯罪这一类罪，并对各种 罪名作出详细规定，统一协调罪刑关系；第三种是在《破产法》和《刑法》 外，单独制定一个法律文件，专门规定破产犯罪。 采用第一种体例的理由是， 《破产法》是破产制度的基本法，将破产犯罪 囊括其中，有利于《破产法》的统一性和完整性，便于司法操作。采用第 二种体例的理由是，将破产犯罪这一刑事法律规定于《破产法》这一经济 法律中有损于刑罚的震慑效果，而规定于《刑法》中则可使行为人准确预 计自身行为的后果，从而起到震慑作用，减少破产犯罪行为的发生，而且 充分体现对破产犯罪进行处罚的公权力性质，有助于《刑法典》的 完 善。 我国可以采取第三种立法例，由全国人大制定一部专门规定破产犯罪的法 律文件，理由是，我国 1986 年颁布的《企业破产法（试行） 》十分不完善， 如果将《破产法》犯罪直接规定到《破产法》中，难以与其他制度相协调， 而新《破产法》由于种种原因迟迟不能出台。而且，我国 1997 年刚刚制 定了新的《刑法典》 ，虽然没有对破产犯罪作出系统规定，但其体系相对 已十分完善， 短期之内作大的修改的可能性不大。 因此只能采取权宜之计， 先由人大常委会通过专门法律文件，待新《破产法》出台或《刑法》修改 条件成熟时再考虑将破产犯罪放入《破产法》或《刑法》中。在此之

前， 可以根据实践的需要和实务中的经验教训对相关法律加以修改和完善。 2．立法建议 我国 1986 年颁布的《企业破产法（试行） 》中没有规定破产犯罪的概念， 只是对破产犯罪中的一些行为作出了规定，但该规定过于简单，缺乏可操 作性， 如对很多典型的破产行为——无偿转让财产、 非正常压价出售财产、 对原来没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放 弃自己的债权等，只是简单规定破产企业的法定代表人和直接责任人员的 行为构成犯罪的，依法追究刑事责任，对罪名、犯罪构成、刑罚等均未予 以规定。 而新 《刑法》 中关于破产犯罪的规定包括第 162 条 “妨害清算罪” 、 第 163 条“公司、企业人员受贿罪” 、第 168 条“徇私舞弊造成国有企业 255 第二十七章 破产犯罪 破产、亏损罪”和第 169 条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪” ，不 仅没有将破产犯罪作为一个类罪名加以规定，而且存在诸多问题。比如在 主体方面，大多限于国有公司、企业，对非国有公司、企业的规定很少， 只有一个妨害清算罪；注重对实体权益的保护，没有规定破产程序罪；罪 名体系极不完善，对很多罪名没有规定等。因此笔者认为，应立即出台相 关法律文件，具体内容前已述及，在此不再赘述。 至于破产犯罪的刑罚结构，由于破产犯罪属经济犯罪，具有营利性和非暴 力性等特征，因此笔者认为，应采用自由刑与财产刑为主，资格刑为辅的 刑罚结构。自由刑的确定应参照对经济犯罪的处刑轻于对侵犯人身权利和 严重财产犯罪的处罚的惯例，但注意应将破产犯罪和普通的妨碍对公司、 企业的管理秩序罪区别开来，前者的处罚应重于后者。在规定罚金刑时， 可以适用数额罚金刑或倍比罚金刑，当犯罪主体为债务人时适用转嫁制， 由主管人员和直接责任人员承担罚金。还可以辅以资格刑，比如完全剥夺 或在一定期限内禁止犯罪主体享有从事相关行业或担任相关职务的资格， 防止其继续实施犯罪行为。但是由于我国的资格刑只规定了剥夺政治权利 一种，因此只有在《刑法》修订后，相应的资格刑才有可能实施。 三、小结 破产犯罪是一种特殊类型的犯罪，它不仅侵害了当事人的合法权益， 而且影响了破产程序的顺利进行，社会危害性极大。但是基于刑罚的特殊 性， 任何行为只有在完全符合法律有关破产犯罪的主体、 破产犯罪的客体、 破产犯罪的主观方面和破产犯罪的客观方面的规定时才构成破产犯罪，才 能依法追究行为人的刑事责任。我国关于破产犯罪的规定存在严重不足， 应当及时加以完善。我国破产企业

的最大债权人是各级银行，在目前体制 下银行大多数属中央直属，在利益关系上不属于地方范围，而破产的企业 大多与地方利益关系密切，出于地方利益的驱动，破产程序中的犯罪行为 尤其层出不穷， 而其最大的牺牲者往往是掌管国有资产的各级银行， 因此， 完备《破产法》对破产犯罪的规制势在必行。 256 第二十八章 破产法律责任 一、问题的提出 二、问题的研究 （一）破产违法行为类型 （二）我国破产法律责任立法 三、小结 一、问题的提出 破产可能给破产人带来债务豁免之重大利益，但道德风险难以避免。实践中常出现一些不诚实的破产行为，如企业隐匿 转移破产财产、破产前先行剥离有效资产另组企业、为逃避债务故意制造破产条件等。为有效控制这种道德风险，各国 立法都对此类不诚实的破产行为设定法律责任，有的行为甚至被规定为犯罪，需要承担刑事责任。破产法律责任，是为 了 维护破产法律秩序，遏制破产违法行为而设立的制裁机制。作为一种制度上的责任，它同时包含有义务、谴责及处 罚三种意义，表现在内容上即为义务、归责和负担三个部分，即责任的前提在于行为人负有必须约束其 行为的任务， 责任的本质在于违反义务的行为归因于行为人，责任的实际后果则为行为人有责地（应受谴责地）违反了义务后须承担 的不利后果。所谓破产法律责任，简单而言指因与破产有关的违法行为所产生的法律 责任，而与破产有关的违法行为主 要有过错导致破产、妨害公正清偿、损害债权人利益等违法破产行为、破产渎职行为以及妨害破产程序的违法行为等。 实践中有这样一则案例：某石英矿是省属国有大型非金属矿山企业，建矿于 1976 年 10 月。计划经济时期，该矿是当地 国民经济的支柱之一，每年上交巨额利税。但随着市场经济的发展，该矿经营管理不善，设备陈旧，技术落后，产品单 一且质量不高，另外矿产资源也日趋缺乏，遂发生连续亏损，截止到 1994 年底，累计亏损达四千多万元，不能清偿到期 债务。虽然国家每年都给予该矿大量补贴，上级主管部门也努力采取多方面措施，但仍不能扭转亏损局面，职工工资难 以保证，几个车间实际已不能运转。在此情况下，经其上级主管部门同意，该石英矿向法院申请破产还债。法院接到破 产申请后，查明其申请符合现行《企业破产法（试行） 》的有关规定，遂立案受理此案，并宣告该石英矿进入破产还债程 序。 债权申报期限届满后，共 31 家债权人申报登记了债权，在法院主持下召开了第一次债权人会议，确认了债权债务数额。 随后成立了由经委、财

政局、工商局、劳动局、审计局及政府有关部门等单位和人员组成的清算组，接管破产企业，并 对破产企业的资产进行清理、估价、保管、分配等工作。办案人员经过半年多细致而艰巨的清算工作，查清了石英矿的 全部资产。但按省政府的规定，在石英矿的全部资产中，无法变价的资产和在当地的房屋应交政府处理，由于在省政府 的批复中，不准予石英矿破产，而将其留给几十名职工经营，国家不另报转产安置费，道路桥梁交当地使用。利用原石 英矿的房屋及一些设备，政府又重组了另一个石英矿。清算组、法院随即按政府的批复规定审结了案件。同时，监察部 门和审计部门又查明，原石英矿的法定代表人周某及上级主管部门有关领导陈某对企业破产负有个人责任，由监察部门 对二人给予了行政处分，同时周某还因为玩忽职守而给国家造成了重大财产损失，即提请人民检察院立案侦查，以追究 其刑事责任。 破产制度作为社会制度的一种，调节着复杂的社会经济关系。在破产制度中，债务人应本着诚实信用的原则，履行其义 务，以保证债权人的清偿利益及社会秩序的良好运行。但事实上，债务人常常不履行其在《破产法》的规定中应尽的义 务，甚至以破产制度为掩护，逃避债务，转移财产，牟其私利。除了债务人之外，债权人为了自己债权的实现，也会采 取不法手段以达个人目的。还有清算组成员、第三人等都有可能作出一些妨害破产程序公正进行，损害当事人利益尤其 是债权人利益的破产违法行为。故各国《破产法》均对《破产法》中的违法行为作了规制——设定破产法律责任来确保 破产程序公正进行。 二、问题的研究 法律是人的创造物，法与人性之间必然地具有这样那样的联系，更确切地说，法就是人性发展的产物。法学中的价值研 究必须将人性与法的价值联系起来。因为， “一切科学对于人性总是或多或少地有些联系，任何学科不论似乎与人性离得 多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。 ”177对破产法律责任的规定是因违法行为的客观存在而引发的。 （一）破产违法行为类型 1．破产违法行为 所谓破产违法行为是指妨害公正清偿秩序，损害当事人尤其是债权人利益的行为。主要可分为两类：一类是有关妨害破 产秩序的行为，例如违反说明义务的行为；一类是有关妨害破产财产从而会损害债权人利益的行为，例如欺诈破产行为。 具体的破产违法行为一般有以下几种： 违反说明义务行为，是指在破产程序中负有说明义务的人故意不履 行说明义务，从而妨碍破产程序进行的行为。违反说 明义务的行为

，具有妨碍破产程序的性质，但不以发生妨碍破产程序进行的实际结果为构成 要件。 违反提交义务行为，是指在破产程序中有义务提交一定文件、财产的人故意不履行提交义务，从而妨碍破产程序进行的 行为。违反提交义务行为，具有妨碍破产程序进行的性质，但不以发生妨碍破产程序进行的实际结果为构成要件。 欺诈破产行为，指债务人违反《破产法》的规定，通过隐瞒真实情况或制造虚假情况的手段，实施某种物之处分行为或 交易行为，导致破产财产减少或者破产财产的负担增加，或者使破产财产状况不明，从而损害债权人利益的行为。 177 陈昱．植根于人性中的法律制度．重庆律师，2004（4） 偏颇性破产行为，指债务人违反《破产法》的规定，给予个别债权人以某种不正当的特殊清偿利益，从而妨碍公平清偿 秩序，损害其他债权人利益的行为。 浪费破产行为，指债务人以放任的故意，不合理地花费财产，导致破产财产的非正常减少，从而损害债权人利益的行为。 受贿行为，指破产程序职能机构的人员在执行职务的过程中，非法索取或者收受他人提供的金钱或者其他不正当利益， 从而妨害公平清偿秩序的行为。 行贿行为，指破产案件的当事人或者其他人员，非法向破产程序职能机构的人员以及债权人提供金钱或者其他不正当利 益，从而妨碍公平清偿秩序的行为。 违反行动限制的行为，指其特定行动的自由受到《破产法》限制的特定人员，违反规定实施受限制的行动，有碍破产程 序进行的行为。违反行动限制的行为，具有妨碍破产程序进行的性质，但不以破产程序的进行受到妨碍的实际结果为构 成要件。 渎职行为，指破产程序职能机构的人员在执行职务的过程中，基于过失，违反履行法定职责时应有的道德准则和注意义 务，给当事人造成经济损失的行为。178 2．国外破产法律责任立法 国外破产罚则，也即破产法律责任立法，主要是针对破产犯罪来设定的，到目前已有一套较为完整的破产犯罪立法，特 别是近年来，经济犯罪呈上升趋势，为有效遏制破产犯罪，各国修改了有关破产犯罪的构成要件及法定刑罚，使破产犯 罪立法更趋于严密。国外规定的破产犯罪通常是指以减少破产财产、损害债权人利益，破坏公平受偿为目的而实施的依 照《破产法》或《刑法》应受到刑罚处罚的违法行为。它一般分为两类：一类是有关破产财产的犯罪，例如隐匿、毁损 破产财产的犯罪行为；另一类是有关破产程序的犯罪，例如说明义务违反罪等。关于具体的破产犯罪及其刑罚，各国规 定不尽相同。德国有关破产犯罪的罪名主要有破产

罪、加重破产罪、违法簿记义务罪、偏袒债权人罪及偏袒债务人罪等。 《日本破产法》规定的破产犯罪主要有诈欺破产罪、懈怠破产罪、破产受贿罪、破产行贿罪、破产说明义务违反罪、违 反管守居住限制罪等。 （二）我国破产法律责任立法 1．现有相关立法 我国《企业破产法（试行） 》规定的破产法律责任主要体现在该法的第 41 条和 42 条。第 41 条规定： “破产企业有本法第 35 条所列行为之一的，对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予行政处分；破产企业的法定代表人和直接责任人员 的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任” （第 35 条规定的是破产无效行为） 。第 42 条规定，破产企业的法定代表人和上 级主管部门对企业破产负有主要责任的，对法定代表人和上级主管部门的领导人给予行政处分；破产企业的法定代表人 和上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产受到重大损失的，依照《刑法》第 187 条的规定追 究刑事责任。由此可见，我国规定的破产法律责任主要为刑事责任和行政责任。 （1）刑事责任。首先， 《企业破产法（试行） 》仅规定了诈欺破产（第 35 条第 1、2、5 项） 、过怠破产（第 35 条第 3、4 项）和渎职破产（第 42 条）这三种破产犯罪行为，对其余的犯罪行为没有明确规定，第三人诈欺破产行为、破产贿赂行 为、违反财产报告及移交义务行为、违反说明义务行为等也应规定为破产犯罪。其次，我国现行《破产法》中的权利义 务规范与刑法规范不协调，一般非刑事法律中权利义务规范应有与之相适应的刑事规范作为其保障实施的手段，这是法 律规范之间相互协调的要求，但目前我国的《刑法典》和单行刑事法律并未有破产犯罪的法条，而《企业破产法（试行） 》 中也缺乏有关保障权利义务实现的《刑法》规范，这就使《企业破产法（试行） 》中的权利义务规范与《刑法》规范失去 协调，例如《企业破产法（试行） 》中规定，债务人的法定代表人必须列席债权人会议，回答债权人的询问，这是有关债 务人义务的一条规定，但如果债务人不履行这一义务时应如何处置， 《企业破产法（试行） 》并未规定出相应的《刑法》 规范来保障。 《企业破产法（试行） 》的《刑法》规范中应增加规定，债务人如果不履行该义务，其行为就是违反说明义 务的违法行为，情节严重的，构成违反说明义务罪。另外，我国现行法律有关破产犯罪的立法规定笼统，不利于人们理 解、 掌握和运用。 例如上述第 41 条规定， 破产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的， 依法追究刑事

责任。 《企业破产法（试行） 》中并未明确规定破产犯罪的罪名和《刑法》条款，而我国《刑法典》及单行刑事法律也无破产犯 罪的规定，那么这里的“依法”到底是依据何法呢？这种不明确的立法会给司法活动带来许多麻烦。因此，应完善我国 的破产犯罪立法。首先，应建立完整的破产犯罪罪名体系。借鉴国外，可将其分为两大类；一是有关破产财产的犯罪， 二是有关破产程序的犯罪。其次，要增加犯罪主体。不能仅限于破产企业的法定代表人和直接责任人员、破产企业的上 级主管部门，其他第三人、债权人也均有可能实施各种诈欺性破产犯罪。 （2）行政责任。由于我国的《企业破产法（试行） 》是适用于国有企业的一部法律，所以在破产法律责任中规定了行政 罚则。从第 41、42 条可以看出，我国破产行政罚则所规定的责任形式是行政处分。设置行政责任，是我国破产立法不同 于国外破产立法的一个特点。 我国国有企业经营管理的长期实践证明，企业之所以经营管理不善往往是企业负责人或企业上级主管部门领导人的玩忽 职守行为所致。由于传统体制的缺陷，长期以来，某些企业的负责人或上级主管部门的领导人，官僚主义严重，工作极 端不负责，不按经济规律办事，凭主观想象瞎指挥；或者是不懂企业经营管理，没有开拓、创新精神，管理不严，工作 178 王卫国．破产法．北京：人民法院出版社，1999．285~292 不力，听凭企业亏损欠债。如果对这些行为不加以追究，就不可能把国有企业办好，更谈不上振兴国有企业了。因此， 《企业破产法（试行） 》第 42 条规定了行政责任，对于强化企业法定代表人和上级主管部门领导人的责任心，改变官僚 主义作风，优化国有企业管理体制有一定的意义。但是追究他们的行政责任显然是政企不分的产物，因为行政处分的适 用对象只能是国家公务员，适用的条件是公务员违反有关行政法规。而政企不分是计划经济体制的产物，市场经济体制 所要求的是政企分开。 《企业破产法（试行） 》的这种规定是有悖于政企分开的原则的，而且，在市场经济体制条件下， 行政处分对于企业的经营者不能真正起到惩戒作用，而对于非国有企业的经营者而言根本就谈不上给予行政处分了。 由上可见，我国《企业破产法（试行） 》中的企业破产责任制度很不完善。同时， 《企业破产法（试行） 》规定的破产法律 责任是适用于国有企业的，对于非国有企业则无明显的法律规制。立法上的诸多缺陷会助长破产违法犯罪行为的发生。 当今，不少企业乘增强企业活力、转换经营机制之机，借破产之

名，行逃、废债之实。有的企业濒临倒闭时，便想法变 卖机器设备、产品，甚至原材料，尽可能抽走可资抵债的资产。有的企业在处置破产资产时，形式上是公开拍卖，实质 上是按指令价格转卖，以最低价变卖，以致该企业真正破产时，其债权人所获得的清偿额几乎是零，破产已是无产可破。 甚至有些盈利企业为甩掉债务而派生出新的有限责任公司，将财产尽量转移到新公司，然后申请原来的企业破产，实行 假破产，甩包袱等。凡此种种都是披着合法破产的外衣，以彻底甩掉沉重的债务包袱，达到逃避、废除债务的真实目的。 对这些“假破产，真逃债”的行为， 《破产法》应采取严厉的措施，对构成犯罪的要追究其刑事责任。 而同时，很多企业在破产过程中却出现了“穷庙富方丈”的现象。国有企业破产中也存在这样的现象，虽然企业破产了， 负有责任的厂长、经理却异地为官或自办公司，用来历不明的财产高消费。对这种现象也应该进行规制，对其规定相应 地制裁。 针对屡有发生的企业“借破产之机逃、废债务”及“穷庙富方丈”的现象，最高人民法院发布的《关于审理企业破产案 件若干问题的规定》 ， 在一定程度上有助于有效制止上述不良现象。 此规定除从案件受理这个源头上制止破产逃债行为外， 更加大了对直接责任人破产法律责任的追究。该《规定》第 100 条规定： “人民法院在审理企业破产案件中，发现破产企 业的原法定代表人或者直接责任人员有企业《破产法》第 35 条所列行为的，应当向有关部门建议，对该法定代表人或者 直接责任人员给予行政处分；涉嫌犯罪的，应当将有关材料移送相关国家机关处理。 ”第 101 条规定，清算组可以对故意 破坏企业财产的直接责任人提起民事诉讼，追究其民事赔偿责任。同时第 102 条规定： “人民法院受理企业破产案件后， 发现企业有巨额财产下落不明的，应当将有关涉嫌犯罪的情况和材料，移送相关国家机关处理。 ”第 103 条规定： “人民 法院可以建议有关部门对破产企业的主要责任人员限制其再行开办企业，在法定期限内禁止其担任公司的董事、监事、 经理。 ”这些条款将破产责任落实到个人，为追究因玩忽职守、疏于管理或决策失误、渎职犯罪的破产企业高管人员的个 人责任提供了法律依据，有利于促使其履行对企业的忠实和普管义务，防止“假破产、真逃债”及“穷庙富方丈”现象 的发生，最终有利于维护企业、投资者和债权人多方的利益。 除此之外，在立法上还可以考虑对因故意或重大过失造成企业破产的经营者追究经济责任，即设立对有关当事人

经济损 失的赔偿责任，增加经济上对责任人员的惩罚，更有利于遏制破产逃债行为。 2．清算组成员的法律责任 我国的破产立法一直都设有规定清算组成员的法律责任。清算组成员是由人民法院指定成立的，在人民法院的领导和监 督下工作，同时清算组又是为破产债权人的共同利益而工作的，受债权人的监督。但是有了人民法院的领导和监督，有 了债权人的监督，清算组成员就不会发生须承担法律责任的行为了吗？显然不是，法律明确规定清算组成员的法律责任 具有重要意义。只有明确规定清算组成员应承担的法律责任，才能最有效地制止清算组成员的违法行为，才能确保破产 清算工作公正、顺利地进行，从而最大限度地维护破产企业债权人的合法权益。 （1）清算组成员应承担的刑事责任。所谓清算组成员应承担的刑事责任，是指清算组成员触犯了我国刑事法律而应受到 的刑罚制裁。清算组成员可能构成犯罪的情形如下：接受破产企业债务人的贿赂，故意遗漏该债权或放弃追讨，致使破 产企业对外债权流失的；接受破产企业法定代表人及有关责任人员的贿赂，故意为其开脱罪责，或故意放弃向其追讨破 产财产，致使破产企业财产流失的；接受破产承让人的贿赂，故意低值评估破产财产，或故意降价处理破产财产，致使 破产财产显著贬值的；针对破产企业在破产案件受理前 6 个月的无效行为，接受对方当事人的贿赂，故意放弃对该财产 的追讨，致使破产企业财产流失的；清算组成员利用职务之便，挪用破产财产或挪用应分配给债权人的财产，或以非法 占有为目的贪污破产财产，并造成严重后果的；其他故意损害破产企业债权人的利益并造成严重后果的。 完整的《破产法》应对清算组成员的刑事责任作出明确规定，这样才能真正约束清算组成员的清算行为。 （2）清算组成员应承担的民事责任。所谓清算组成员应承担的民事责任，是指清算组成员的过失行为，造成破产清算工 作的失误，致使破产财产遭到损失，而应由清算组成员承担的赔偿责任。虽然清算组成员都是自然人，对已损失的财产 而言，清算组成员的清偿是有限的，但清算组成员的实际清偿能力和清算组成员应否承担赔偿责任不能等同，不能因为 其清偿能力有限就不规定其赔偿责任。 清算组成员应承担赔偿责任的情况有：因清算组成员的过错，致使破产财产丢失或毁损的；因清算组成员的过错，造成 破产财产处理失当，致使破产财产遭受严重损失的；因清算组成员的过错，如丢失证据，致使对外债权无法追讨的，或 与破产企业债务人恶意串通，故意不追或少追

的，致使破产企业对外债权严重流失的；其他清算组成员的过错行为，给 破产财产造成无法挽回的损失的。 （3）清算组成员应承担的行政责任。所谓清算组成员应承担的行政责任，是指清算组成员的违法行为，给破产清算造成 严重的经济后果和极坏影响，而由行政主管部门予以行政制裁的情形。由于清算组成员主要是由律师、会计师构成，而 律师和会计师又都是专业人员，接受各自的主管部门的领导和监督，所以由行政部门对清算组成员实施的行政责任，是 指停止营业、限期整顿、吊销执业证、不予年检等，而不是行政记过、降级、留用察看等制裁。 三、小结 破产法律责任是破产法律制度的一个重要组成部分，对它的规制不仅关系到破产程序能否顺利公正进行，而且会影响到 社会经济秩序的稳定和社会信用体制的建立与发展。我国的破产立法尚有许多不足之处，需要改进与完善。借破产之机 逃、废债务的现象在企业破产案件中较为常见，而“穷庙富方丈”的现象也层出不穷，虽然最高人民法院出台了新《规 定》对此加以规制，但完善破产法律责任仍是新破产立法的一个重点。 上述案例中，企业以破产为名，逃避债务，政府牺牲债权人利益安置职工，这些都是不正确的做法，法院如果不依法行 使审判权，按政府批复审理案件，就是错误的，应依法追究企业负责人和政府有关责任人员的法律责任。但该案中，依 法对破产责任人周某和陈某的处理，是正确的。 

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