摘要：破产管理人制度源于古罗马时代，在现代破产法中，破产管理人制度普遍成为破产程序中的核心，是破产程序中一项重要制度。破产管理人，是指在破产程序中依照破产法规定，负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定的执行等事务的专门机构。需要说明的是，将破产管理人界定为专门机构是就其法律地位而言，在其具体构成上，多数国家都是要求必须由自然人担任，我国则既可由多个专业机构或个人担任，亦可由单个自然人担任。
在我国，《企业破产法》通过以前的破产立法中，未采用破产管理人的概念，1986年《企业破产法（试行）》中采用了破产清算组概念。2006年8月27日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议审议通过的新《企业破产法》借鉴发达国家破产法立法经验和考虑我国审判实践需要而设立了破产管理人制度，是我国破产企业法中的一项全新的制度。与原有的清算组制度相比，新的破产管理人具有主体地位独立、权限范围广泛、组织结构科学等优势。因此，我国破产管理人制度在总体上符合成熟市场经济的破产管理人制度的特征和要求。
我国虽然已初步建立了适合中国特色的破产管理人制度，但由于新破产法在制定过程中受多种因素的制约，相关规定并未完会满足市场经济的需要，而最高法院制定的两个相关司法解释是在尚未实行破产管理人制度，即缺少鲜活的司法实践的情况下出台的，现行破产管理人制度在选任的范围、方式、时间及责任制度等方面仍存在一些不足和缺陷，比如破产管理人具有什么样的法律地位、是否需要设立临时监管人、如何确定破产管理人的市场准入资格以及如何健全破产管理人的报酬机制与责任制度等，不能满足高效、公正破产程序的需要。本文的研究角度从破产管理人制度的沿革、中外破产管理人制度的比较、现行我国破产管理人制度的评价以及司法实践的可操作性进行分析，从破产管理人的特性、权责一体化的法律规则、资格的准入制度、监督机制、破产管理人的职业化等方面提出进一步修改完善的意见和建议，以进一步完善中国特色的破产管理人制度，适应社会主义市场经济发展的需要。
文章共分四个部分，第一部分，分析破产管理人的概念、特征、历史沿革及发展，梳理了我国破产管理人制度的发展及立法现状；第二部分，对中外破产管理人制度进行比较；第三部分，全面分析了我国破产管理人制度存在的缺陷；第四部分，在前面几个部分的基础上提出了进一步完善我国破产管理人制度的思路和建议。
关键词：破产管理人 制度 缺陷 完善
前 言
中国的破产立法迄今已经走过22年春秋。1986年12月2日,第六届全国人大常委会第十八次会议通过了《中华人民共和国企业破产法〈试行〉》，将全民所有制企业的破产纳入法制轨道。1991年4月9日，第七届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》，在其2编（审判程序）中设19章“企业法人破产还债程序”，适用于非全民所有制的法人型烘的破产案件。这些立法成果以及围绕其出台的相关司法解释、行政法规、规章等，对我国经济体制改革与市场经济建设起到了重要的促进作用。然而，随经济体制改革的迅速发展，原有的破产法律制度设计日渐显露出落后与合适宜。2006年8月26，新的《中华人民共和国破产企业法》破茧而出，其中创设的破产管理人制度。该制度在整个破产法律程序中，占有重要的地位，因为，对破产财产的管理和处分是至关重要的一个环节，是整个破产法律程序顺利进行的关键，是避免破产程序无序化相关的多方主体——债权人、破产人、股东、管理人等利益分配无序化的重要保证。可以说，整个破产程序是以破产管理人为中心的。所以，建立科学、合理的管理人制度是破产法必然要求。破产管理人制度作为破产法中一项全新的制度。相对于原破产法律制度中的清算组，新破产法规定的管理人制度不仅是称谓上的不同，在具体的制度设计上——包括管理人的选任主体、管理人的地位、管理人的资格、管理人的消积条件、管理人的职责、管理人的监督等方面，都与国际接轨，符合了成熟市场经济的要求。管理人制度的确立不仅对人民法院及时、有效、公正地审理企业破产案件产生积极作用，而且能够从程序上和专业上满足破产清算程序中的专业性、中立性要求。但是，在目前新旧法衔接，特别在缺少具体的司法实践的情况下，如何全面理解该项制度，如何在具体的实践中进行操作,是人民法院、管理人及管理人相关部门需要面临的问题。所以,我们要在具体的法律实践中进行总结，对我国现行的破产管理人制度作出正确的评价，从制度体系中找出存在的缺陷，借鉴发达国家破产管理人制度的先进经验，结合中国特色的社会主义市场经济规律，对破产管理人相关制度理论进行研究，完善破产管理人制度。
一、破产管理人制度概述
（一）破产管理人的概念
“破产管理人”就是一个专门管理破产财产的机构或个人。具体的讲，“破产管理人”是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。 需要说明的是，将破产管理人界定为专门机构是就其法律地位而言，在其具体构成上，多数国家都是要求必须由自然人担任，我国则既可由多个专业机构或个人担任，亦可由单个自然人担任。破产管理人制度是各国破产法中非常重要的一项制度，该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务，尤其体现保护债权人利益，其概念本身有狭义和广义之分。所谓狭义的管理人是专指在破产宣告以后成立的全面接管破产企业，负责其清算分配的机构，其职责是专门负责破产清算，所以也被称为破产管理人。广义的管理人除了负责破产清算事务之外，还可能负责重整等工作，在企业的重整、和解程序方面也发挥相应的职能。
在现代破产法中，破产管理人制度已普遍成为核心内容。不过，不同国家的地区的破产法关于破产管理人的内涵的界定不尽相同，有些国家和地区对各个破产程序中的破产管理人均采用同一概念，有些则对不同破产程序中的破产管理人有不同的称谓。例如，德国统一使用“支付不能管理人”（1990年前的《德国破产法》称为破产管理从人）概念；我国台湾地区使用“破产管理人”概念，但在和解程序中使用“监督辅助人”概念；俄罗斯在不同具体破产程序及其不同阶段中使用了“仲裁管理人”、“临时管理人”、“行政管理人”、“外部管理人”等概念；日本称之为“破产财产管理人”，并设置了保全管理程序中的“保全管理人”；法国在司法重整程序中使用“司法管理人”概念，在司法清算程序中则使用“清算人”概念；美国区分破产程序的不同阶段，分别在破产宣告前后使用“破产托管人”和“官方接管人”等概念，并将“破产托管人”和“官方接管人等人员统称为破产管理人；我国香港地区采用了“受托人”概念；联合国《破产立法指南草案》采用了“破产代表”概念。总的来说，大陆法系国家一般采用破产管理人的概念，英美法系国家和地区一般采用托管人（或受托人）概念。
在我国《企业破产法》通过前的破产立法中，未采用破产管理人概念，而采用的是清算组概念。《企业破产法》也未直接采用破产管理人概念，而是在破产和解、破产重整与破产清算程序中均采用了统一的“管理人”概念。
（二）破产管理人的法律地位
1、国外对破产管理人法律地位的观点
破产管理人作为破产财产的管理和处分权人，在破产程序中具有极高的地位。但由于破产管理人职责上的特殊性，关于其法律上的地位，大陆法系国家和地区理论界存在多种观点，对管理人法律地位的观点各执一词，目前尚未形成统一认识。在学说争鸣中，最具代表性的观点有三种，即代理说、职务说、代表说；英美法系国家和地区理论界则较为统一地以信托理论解释破产管理人的法律地位。
（1）代理说为一种古老的学说，该说认为破产管理人实质上是代表被代理人的利益以被代理人的名义参与破产事务的管理。 认为破产管理人是代理人，以他人的名义行使破产程序中的职务权利。根据破产管理人代理对象的不同，代理说又可以分为债权人代理说、债务人代理说、共同代理说、破产财团代理说。债权人代理说认为，破产受理后，债权人在破产财产上取得了质权，破产管理人的职责为代理行使该破产质权；债务人代理说认为，破产受理后，债务人只是暂时性地丧失对其财产的管理和处分权，并未丧失所有人地位。破产管理人依法管理和处分破产财产，实际上是与债务人之间形成一种法定代理关系；共同代理说认为，破产管理人在管理和处分债务人财产时是债务人的法定代理人，在为债权人的团体利益执行职务时又构成债权人的法定代理人；破产财团代理说认为，破产财产是具有独立法律人格的一种财团，破产管理人正是作为该主体的代理人行使管理和处分财产的职权。
代理说是大陆法系国家最早用于解释破产管理人地位的学说，但该说所具有明显的缺陷：首先，破产制度是在法院主导下依法进行的一种特殊的强制执行程序，具有明显的公法特征。在破产程序中，破产管理人只能依法履行职责，并严格遵守独立性与中立性要求，而不能为特定主体谋取利益。这就意味着破产管理人的职权本质上不属于私权，不能按照私权关系认识与处理。因此，代理说的理论基础实际上不成立。其次，破产管理人是自己的名义而不是以债务人、债权人或破产财团的名义对破产财产进行管理、处分与分配，显然不符合代理人须以被代理人名义进行法律行为的要求。再次，破产管理人对债务人的恶意行为拥有否认权（撤销权），而代理人无权撤销被代理人的行为，因而债务人代理说、共同代理说显然不能成立。此外，破产管理人通常由法院委任，有的国家允许由债权人会议委任，但均非由债务人委任，从而与债务人代理说及共同代理说相矛盾。第三，在代理论中，代理人不得同是作为被代理人与其相对人的代理人。而共同代理说恰恰有悖于这一民法上的基本原理。
（2）职务说源于1892年3月30日德国帝国法院民事判例集所载的一则判例，属于破产程序公力救济主义的产物。 这种学说曾经是日本法学界的通说。职务说认为，破产程序在法律性质上是全体债权人对债务人进行的强制性执行程序，强调破产程序中国家强制执行机关与债务人、债权人之间存在的公法关系，认可将破产管理人视为国家强制执行机关的公务人员，其行为属于法院指挥下的职务行为。 职务说可以分为“公法的职务说”和“私法的职务说”。因强调破产管理人职务行为的公务性质，称为公法上的职务说。与此相对的私法上的职务说认为，破产管理人虽系基于公务而管理、处分债务人的财产，但系以私人名义进行，故为私法上的职务说。这两种学说均主张，破产程序属一般性强制执行程序，是全体债权人对债务人的共同清算。 破产管理人主持清算工作，应当被视为代表国家机关执行职务的准公务员。
职务说与各国破产法关于破产管理人作为私权主体的定位与相关规定相矛盾，故未获得普遍主可。其主要缺陷有三：第一，尽管在多数国家破产管理人都由法院选项任，但破产管理人显然不属于法院的工作人员，而是由社会中介机构或其人员组成或担任，当然不能取得强制执行机关公务人员的身份。破产管理人的职责也由破产法规定，而非公法规定或由公权机关确定。因此，将破产管理人视为强制执行机关公务员显然不妥。第二，执行机关公务人员在行使强制执行权时，必须严格执行所在机关的命令，而不能根据自身意愿处理。而破产管理人在对破产财产进行管理和处分时，不仅可以而且应当保持独立性与中立性，不能按照法院指令进行。因此，破产管理人的行为显然不属于行使强制权的行为。第三，在破产程序中，破产管理人可以作为债务人相关诉讼的当事人，若将其视为强制执行机关的公务人员，则意味着依法履行强制执行行为的公务人员需要以个人名义或者强制执行机关在执行过程中需以自身名义作为诉讼当事人。这显然有悖于强制执行的基本法理。
（3）代表说分为破产财团代表说和破产社团代表说。破产财团代表说认为，破产财产因破产程序的开始或者破产宣告裁定的作出，而成为以破产预防或破产清算为目的的而独立存在的财产，这此财产整体人格化而形成破产财团，破产管理人是这种人格化财产的代表机关。 破产财团代表说将作为破产法律关系客体的破产财产上升为主体范畴，将破产财产视做一个抽象的拟人化团体，破产管理人作为该团体的代表人从事破产相关事宜。该说具有以不特定利害关系人为背景而能够说明破产管理人的全能，而且能够对破产管理人所实施的各种行为提供理论支持，故为大陆法系的学者所推崇。 破产社团代表说认为，债务人与债权人都以调整相互之间的财产关系为其共同目的，故双方事实上共同构成一个具有权利能力的社团，而破产管理人即为该社团的代表机构。但所谓破产社团显然并不可能存在，且组成社团的成员之间也不存在共同一致的目的，无法形成社团所要求的共同意思。因此，极少有学者支持破产社团代表说。
目前，我国破产法学界不少学者认为，以破产财团代表说解释破产管理人的法律地位较为合理。该说既能够较好地体现出破产管理人在破产程序中的实际作用并能够体现破产法关于破产管理人的职责。但该说最大的问题在于，其以破产财团人格化为前提，而我国立法中并未采纳财团法人及财团的概念，更未将其确定为法律主体，因而破产财团代表说的立法基础并不存在。
（4）信托说,英美法系国家普遍将信托观念引入破产法,破产管理人被称为破产托管人和官方接管人。由于托管人能够以自己的名义独立于各方当事人实施法律行为，因而回避了解释破产管理人何以具有独立地位的理论困境。不过信托理论仅仅解决了破产管理人的独立身份，而核心问题——信托人的法律人格，则未能解决。基于此，英美法系国家仍要在信托理论中采纳破产财团法人说。显然，这种理论框架有悖于英美法系的理论体系，因为英美法系国家，并不存在社团法人和财团法人的区分，而是以信托制度替代财团法人的功效。因此，英美法系国家将破产财产称为破产财团，这一理论体系中的例外性界定，说明破产管理人法律地位的理论问题同样未能得到完全解决。
2、国内对破产管理人法律地位的观点
国内目前对于管理人法律地位的学理界争议较大，各家学说不一，主要有以下五说：（1）、破产企业法定代表人说。该学说认为管理人对外代表破产企业，进行必要的活动，对内负责主持破产财产的处置和分配，其行为效力和参加诉讼的结果都属于破产企业。（2）、特殊机构说。该学说认为管理人具有独立的法律地位，他不是破产人或债权人的代理人，而是破产法特别规定的负责管理、变价和分配破产财产的专门机构。（3）、清算机关说。该学说认为，企业法人被宣告破产后，成为清算法人，以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，在此基础上进行必要的民事活动，国家可以通过立法以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人，并赋予清算组为该清算法人机关的资格。（4）、双重地位说，这一学说是以旧破产法为依据，认为破产清算组兼有清算执行组织和独立民事主体双重性质。（5）、破产财团代表人说。（上述国外第三种学说的移植）
我国《企业破产法》起草过程中对管理人法律地位的观点。主要存在“法定机构代表说”与“债权人代表说”两种观点的争论。前者认为，管理人是一个法定的机构，不代表特定的利益方，而代表参与者的利益，认为管理人受法院委任和监督。后者认为管理人仅仅是债权人利益的代表，管理人应由债权人会议选任。出台后的《企业破产法》没有明确规定管理人的法律地位。一般认为是上述两种学说的折衷。
根据以上现行主要学说观点的通常评价，笔者认为，破产管理人法律地位应界定为独立民事主体，这样从根本上把握了管理人的内在特征，有效地解释了其面对的实践问题。首先，其作为独立民事主体有其的内在根据，即利益的平衡论。破产管理人处于多种多层利益的漩涡中，债权人的利益、债务人的利益、破产人员或职工的利益、破产人、股东或出资人的利益等等，破产管理人自身也是利益主体，它既是破产程序的参与者，也是破产程序中需要受到限制的主体。在破产管理人所涉及到的各种利益中，任何一方利益都需要维护，任何一方的非正当利益都必须予以限制或须采取其它适当措施。由于破产管理人需要平衡的利益众多，需要适用的法律也非常复杂。在《企业破产法》的起草过程中，立法机构或学说也注意到了这一点，如“但多数人同意这样的分析：尽管维护债权人利益是破产程序的主要目的之一，但管理人也能应该保持独立和中立，并且可以为保护破产财产和维护全体债权人进行诉讼。” 破产管理人单纯代表任何一方的利益都不能有效实现其职能，进而实现破产法立法目的。因此，破产管理人自身既不从属于债权人也不从属于债务人，它不是单独任何一方的代理人。在这一点上，我国立法机构的意见也有所体现。“清算组既不是债权人的代表，也不是债务人的代表”。 它自身有中立的、独特的立场，这种立场源自于其必须在多种和多重利益漩涡中保持平衡的基本身份。因此，利益平衡论是破产管理人界定为独立主体的内在根据；其次，《企业破产法》的直接规定是其独立民事主体的外在基础。《企业破产法》第23条第1款明确规定，管理人依照本法规定执行职务。破产管理人“是依法设立，不需要进行工商登记的”民事主体。 [“管理人应当按照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务。” 笔者认为，从破产管理人职务的渊源角度看，管理人职务源于《企业破产法》的直接规定，并非源于债权人和债务的直接授权或委托，或者基于破产管理人自身特定的官员或官方身份。此种情况下，无论是代理说、职务说、还是信托说均不能有效解释上述现象。第三、独立的实体法与程序法体现了破产管理人独立民事主体的法律位，即以自己的名义进行破产程序或相关诉讼或民事活动。在实体法上，由于破产管理人不代表任何一方主体的利益，因此其无需以他人的名义从事任何破产程序中的活动。由此产生的法律责任也由自己承担。所以，破产管理人作为独立民事主体在破产诉讼中的诉讼地位就迎刃而解，即在民事诉讼中其可以有独产的作为被告或原告或第三人的资格。
（二）破产管理人制度的沿革及发展
1破产管理人制度的沿革
破产管理人最早可以追溯到古罗马帝国时期。古罗马帝国创建了财产委付制度，当债务人无力清偿债务时，经两上以上债务人或经债务人本人作出意思表示，愿意委付全部财产供债权人分配。此时裁判官谕令将债务人的全部财产扣押，委托财产管理人悉数变卖以其价金公平分配给各债权人。 此时期限的财产管理人类似于现代的破产管理人。公元10纪后，地中海沿岸的港口城市首创商事破产制度，在商事破产制度中规定了破产管理人制度。但破产管理人的职权只限于扣押程序。
2两大法系破产管理人制度的发展
破产管理人制度在两大法系的商事法律中均有反映，但由于两大法系是基于不同历史环境形成，故两大法系主要国家确立的破产管理人制度又各有特色。
大陆法系国家破产管理人制度以德国和日本为代表。1877年德国制定了全国统一的《破产法》，明确提出了破产管理人的概念，确立以法院为核心的破产法原则。1999年1月1日新的《支付不能法》生效，该法对破产管理人制度进行了修订和补充，扩大了债权人意思自治的尊重。 [16]比如对债权人选举的破产管理人，法院只有在被选举的人不适合担任该职务时，才可以拒绝，但管理人和债权人都可以对此立即抗告等。反映了大陆法系国家对英美法系所尊崇奉行的尊重人权自治的破产观念的借鉴和吸收。日本现行《破产法》糅合了多国破产立法内容，形成一种独特风格。如，在破产管理人资格的证书的颁发上，参照德国破产法规定法院必须向破产管理人交付选任证书；在管理人职责方面，则反映出英美法的特点，规定破产管理人在履行职责过程中通过整理各种法律关系，使现有的破产财团与法定财团一致，对破产财产进行确定、变现、分配等。
英美法系破产管理人制度的范例为英国和美国。英国最早确立现代意义上破产管理人制度，并且英国的破产法一开始就以成文法形式出现。1542年，英国制定第一部《破产法》，现行的《破产法》于1914年颁布，此后又在1986年颁布的《资不抵债法》，此新旧二法并行适用。 1800年美国颁布了第一部《破产法》，现行《破产改革法》实行于1979年10月。现行破产法中的重整制度对各国的破产立法产生了深远的影响。美国同英国一样，也采纳了破产受理主义的立法例。根据破产的不同阶段，分别由不同的管理人从事破产相关工作。 在美国对担任破产管理人的资格条件限制较少，几乎任何自然人或公司都可以受聘担任破产管理人从事破产管理工作。
3我国破产法律制度框架下的破产管理人制度及立法现状
（1）对我国破产管理人制度的评价
在我国由于长期以来实行计划经济体制,在经济生活中基本没有破产这一概念,直至1989年我国第一家国有企业沈阳防爆器材厂破产以来，破产这项法律制度才逐渐为人们所知晓，但当时并没有真正确立破产管理人制度,而是清算组的概念。1986年第一次破产立法《企业破产法（试行）》中，将负责管理破产人财产的机构称为清算组，其职能相当于现在的管理人。但是，清算组的概念仅仅强调其清算职能，不能充分体现其在破产程序中的功能和职能，且容易使人将破产程序与企业和公司法人上的普通清算程序产生混淆，“清算组”带有浓厚的行政干预色彩且往往缺乏破产业务方面的专业知识技能。2006年8月27日，第10届全国人民代表大会常务委员会第23次会议通过了新的《企业破产法》，在借鉴发达国家破产立法经验和考虑我国审判实践需要而设立了管理人制度。在新的《企业破产法》第12章136条的篇章条幅中，其中绝大部分章节都与破产管理人有关。新破产法采取了破产受理主义立法例，规定自受理破产案件后，法院即依法指定由社会中介机构担任破产管理人接管破产企业，参与到破产企业的日常运营工作中来，法院宣告破产即正式开始破产清算工作。2007年后，为配合破产企业法的施行，最高人民法院先后出台了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》及《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》、《最高人民法院关于〈中华人民共务企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》的司法解释，对管理人名册的编制、管理人的指定、管理人的更换、管理人的报酬等相关内容进行了规定，初步形成了有中国特色的破产管理人制度。
我国破产管理人制度是从发达国家引入的一项全新的制度，因此我的破产管理人制度在总体上符合成熟市场经济的破产管理人制度的特征和要求，但也有自己的特色。首先，我国新破产法通过赋予律师事务所、会计事务所和破产清算事务所等社会中介机构和律师、会计师等担任破产管理人的资格，即通过引入职业管理人保证了破产清算事务对破产管理人在独立性、中立性、专业性和职业性方面的要求；其次，从对管理人的法律地位和性质的认识上，我国新破产法是把管理人视为由法院指定，并在破产程序中代表所有利害关系人利益的法定机构，而非某个特定利益主体，如债权人的代表；再次，在对管理人选任方式上，采用“法院任命、债权人无异议确认”的选任机制；最后，从管理人选取任时间上，采用的是破产程序宣告开始主义，即在法院受理破产申请的当天就由法院指定管理人。我国新破产法所采用的上述做法，在成熟市场经济国家的破产立法中基本都可以找到类似实例，是我国破产管理人制度与国际接轨的具体表现。
但是我国破产法在确定破产管理人主体范围时，除引入符合一定资质的职业管理人以外，仍然保留了清算组担任管理人的资格，这一设置，成为我国破产管理人制度最有争议的做法。批抨者认为，由清算组担任管理人，是旧破产法遗留的“顽疾”，并与旧破产法中的清算组一脉相承，因此其弊端也是显而易见的：一是缺乏独立性和中产性。由于清算组成员主要由政府机构、金融部门派员组成，在破产程序中对职工安置、社会稳定、金融机构资产保护等问下周自然考虑较多，而且不可避免地会受到行政机构的干预，难以保持独立性和中立性。二是专业性无法保障。由于法律没有对清算组成员的专业素质提出要求，清算组成员通常是非专业人士，缺乏处理破产清算事务所需要的法律、财会、金融等专业知识和业务水平。三是缺乏职业性。由于来自行政机构和金融机构的清算组成员往往是兼任清算组工作，不可能把全部精力花在清算事务上，因而工作效率低下，拖延破产进程，并加大破产成本。四是缺乏责任承担能力。由于清算组是由来处不同机构和部门人员临时组成，其本身没有能力承担责任的能力，而清算组成员所在的机构和部门只负责派出人员，对其人员在处置破产清算事务中的行为后果却不承担责任，而且，破产终结后，清算组即解散，也无法找到承担责任后果的主体。
（2）我国破产管理人制度的立法现状
中国的破产立法迄今已经走过22年春秋。1986年12月2日,第六届全国人大常委会第十八次会议通过了《中华人民共和国企业破产法〈试行〉》，将全民所有制企业的破产纳入法制轨道。1991年4月9日，第七届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》，在其2编（审判程序）中设19章“企业法人破产还债程序”，适用于非全民所有制的法人型烘的破产案件。这些立法成果以及围绕其出台的相关司法解释、行政法规、规章等，对我国经济体制改革与市场经济建设起到了重要的促进作用。然而，随经济体制改革的迅速发展，原有的破产法律制度设计日渐显露出落后与合适宜。2006年8月26颁布的《中华人民共和国破产法》，是一部全新的破产立法，引入国际上通行的破产管理人制度后，应该说是我国破产法立法的一大进步。新破产法存在多处亮点引人注目，把破产管理人誉为新破产法中的明珠并不为过。新旧破产法中破产管理人与清算组的比较，总的突出了四个特点，即以破产管理人的市场化替代了清算组成员的任命；以破产管理人的专业化改变清算组组成的随意；以破产管理人的职业化转变清算组的即时；以破产管理人的独立性化解清算组成员的特定身份。其具体的特点和优势如下：
首先，其主体地位独立 。清算组或管理人是否具有独立主体地位，在一定程度上可以通过其成员的任免体现出来。根据旧破产法第二十四条之规定，“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘请必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。”从清算组成员组成来看，系由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，其成员中有政府主管部门、企业产权人代表等，由其担任清算组成员，不但体现出较强的行政干预，而且也违反了回避原则，难以公平清理债权债务。因此，清算组并不是一个相对独立、中立的法定主体，易受政府的行政主导和干预，往往与破产法的价值目标相背离。
根据新破产法第二十二条、第二十三条之规定，“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。”新破产法的立法目的和宗旨是为了规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。因此，破产管理人是依法成立的独立的组织或个人，是一个相对独立、中立的法定主体，破产法确定的管理人中心主义使管理人成为破产程序的主导者之一，能够兼顾多方利益，有利于破产法的价值目标实现。
其次，权限范围广泛 。空间效力方面。旧破产法适用的空间效力有限，当住所地或者主要营业地在中国的债务人破产时，清算组不能将其位于国外的财产并入中国的破产财产；同时，对于在外国开始的破产程序在中国的效力问题也不明确。新破产法适用的空间效力体现出国际化趋势，在本国开始的破产程序，效力及于债务人在国外的财产；在国外开始的破产程序，经人民法院裁定，对债务人在国内的财产发生效力；对象效力方面。旧破产法适用的对象效力有限，仅适用于全民所有制企业；公用企业和与国计民生有重大关系的企业同其他国有企业一样，具有破产能力，但对其有限制性规定。新破产法适用的对象范围体现出市场化趋势，除已经确定按照政策性破产的国有企业外，其他企业法人的破产均适用，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产以及其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，也参照适用。因此，新破产法的适用范围较之旧破产法广泛得多，管理人的权限范围也比清算组更为广泛，可以在更广的空间和对象范围上发挥积极作用。
第三组织结构科学。成员资格方面。旧破产法仅规定清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，没有对其成员资格条件作出具体要求。根据新破产法第二十四条规定，“人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：①因故意犯罪受过刑事处罚；②曾被吊销相关专业执业证书；③与本案有利害关系；④人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”因此，管理人的成员资格条件包括积极条件和消极条件，比清算组要求更为严格、更具有专业性，能够更好地处理好破产事务；组织形式方面。旧破产法仅规定由清算组负责清算事务，其组织形式体现为单一性 、临时性。新破产法第二十四条规定，“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”因此，管理人可由清算组或中介机构担任，也可以由自然人担任，其组织形式体现为多样性、稳定性。
二、中外破产管理人制度若干问题的比较
（一）破产管理人的产生方式
各国破产管理人的产生方式主要有四种:一是破产管理人专门由法院选任。大陆法系国家多采用这种做法。比如，日本《破产法》第74条规定：“破产管理人由法院选定。”二是破产管理人专门由债权人会议选项任。美国采用此种方式，根据美国《破产法》第702条规定，在企业清算程序中，托管人由债权人投票选出。三是由债权人会议选任，以法院等机构的选任为辅。英国采用这种做法，根据英国的《破产法》第100条等规定，清算人由债权人其会议上提名决定。四是以法院选任为原则，以债权人会议选任为补充，我国台湾地区采用这种方式。
破产管理人产生的方式，体现了不同法律制度不同的价值取向，以及不同的破产程序指导理念。
我国的破产法的破产管理人产生方式采用的是法院指定主导型的方式。破产法第22条规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务的情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人办法，由最高人民法院规定。”法院选任必然会抑制债权人的自治能力。比如，债权人会议虽有法院指定管理人变更申请权，但没有对新的管理人拥有提名权。在法院不予更换管理人时，不予更换的标准是什么？即在什么情况下法院可以不批准债权人会议的申请，在此情况下，债权人会议的救济权如何行使？另外，人民法院指定管理人，管理人要具备什么资格的个人或组织，在具备资格的个人或组织中，人民法院如何选择。被指定的管理人是否有义务担任管理人，即是否必须服从人民法院的指定。指定管理人应履行的手续，比如是否颁发任命证书，如何送达，送达的期限等。由债权人会议选任破产管理人，弥补了法院选任的缺点，赋予当事人充分的处分权。然而，债权人会议人数众多，其中充满了各种利益矛盾和争夺，难以形成统一意见；其次，债权人会议选出的破产管理人可能为了债权人利益而置债务人和其他利害关系人的利益不顾，不利于债务人和其他利害关系人利益的公平保护，不符合现代破产法的立法宗旨。在我国由于债权人选任破产管理人是在法院宣告破产之后方能施行，具有滞后性的特点，使破产前期工作开展带来一定的束缚。由于我国破产制度发展较晚，还不太成熟，所以无法克服这种选任制度的弊端。
可见，单一由法院选任或由债权人会议选任的方式，各自都有不可避免的弊端。从现代破产法的发展趋势来讲，单一的债权人会议选任或法院等法定机构选任都不符合时代发展潮流。现代破产管理人产生方式趋向于“双轨制”，即债权人会议选任和法院等权力机关选任相结合的方式。优势在于使当事人的自治权和法院在破产程序中的主导地位得到平衡。
（二）破产管理人的选任范围
各国关于破产管理人的选任范围有不同的立法例。其中对破产管理人的选任范围不作明确规定，而以空白条款的方式授权予法官自由裁量决定。大陆法系国家多采取此种方法。其二，对破产管理人的选任范围作出明确规定，法官只能在此范围内选任。英美法系国家多采取这种方法。其三，既划定一个范围，但又不作具体规定。我国台湾地区采用这种办法。
我国破产法第24条规定:“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法成立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚； （二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。”
从我国选任范围可以看出，首先、我国的破产管理人具有中立性。一般来讲，这些被选中的社会机构，与破产企业、破产债权人、破产企业职工、取回权人、别除权人等都无处害关系，具有中立和超然的法律地位，从而可以保证其站在客观公正的立场上处理破产事务，从而使处理结果符合破产法律制度的多种目标价值。其次，专业化，破产管理人负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行等工作，技术性和专业性相当强，要高效完成这些工作，绝非普通组织所能完成。律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构及人员可以担任破产管理人，这无疑将提高破产事务所处理效率，有助于及时、公平、公正地了结各方当事人之间的债权债务纠纷。再次，破产管理人选任的多元化，破产法规定破产管理人可以是社会中介机构，也可以是个人。这种改变符合国际发展方向，比较灵活，有利于法院根据破产案件的复杂程度破产财产的管理难度、破产债务人的财产分布状况、破产企业的标的大小等因素来选择由一人或数人来担任管理人。
我国破产法将清算组的选取任范围扩大到包括清算中介机构、会计、律师等，但缺乏可操作性和相关的制度保障，如报酬、违法处罚、资格审查、管理人数确定原则和条件、履行职责的方式以及权利分配和责任分担的相关规定的缺失。对有关依法设立的“破产清算事务所等社会中介机构”，在理解上可能发生争议。这一规定中“等社会中介机构”，是否包括律师事务所、会计事师事务所和破产清算事务所以外的其他中介机构，例如审计师事务所、税务师事务所、评估师事务所等？可以作为管理人的破产清算事务所成立需要什么条件？
（三）破产管理人的监督
各国破产法都对破产管理人的监督规定了不同的监督主体和形式。具体包括以下几种：1.法院的监督。在各国破产法中，都规定了法院是破产管理人的重要监督主体。2.债权人会议的监督。债权人会议作为所有债权人的共同意思机关，有权对破产程序的重大问题进行决议，理应拥有对破产管理人的监督权。3.专设的监督人的监督。由于债权人会议是非常设性机构，实践中，不可能对破产管理人违法行为及时、有效地监督，特别是在闭会期间，仅仅由法院监督破产管理人的活动，也难免有疏漏。因此，有的国家在债权人会议之外，也设了监督人制度。监督人是代表债权人全体的利益监督破产程序的常设机关，是债权人会议行使监督权的扩展和具体化。4.专设的行政机构的监督。有些国家设立了专门的监督机关，这些机关具有司法行政的性质。比如美国的联邦受托人制度，法国的行政法院监督制度，加拿大的破产监督官员制度。
我国破产法对破产管理人的监督主体是人民法院、债权人会议及债权人委员会。从监督主体的本质看，这三类监督主体都属于外部监督的范畴。实践中，存在外部和内部监督两个层面。内部监督即破产管理人的内部监督。破产管理人往往是以一个团队的形式开展管理工作。管理人以组织的形式对其成员个体进行监督，一般通过破产管理人会议的形式对其成员进行监督。
破产法对监督主体和监督形式规定有所完善，但也有不足。如没有建立破产监督人制度。由于法院和债权人会议在对破产管理人的监督存在先天不足：法院一般没有足够的精力来监督管理人行为；债权人会议是非常设性机构，无法对管理人进行及时、有效的监督。在一定程度上债权人委员会担当着国外破产监督人的角色，但从债权人委员会的组成看，债权人委员会的监督能力明显不足。在实践中，很难保证选任的债权人代表和职工或工会是能够承担监督职责的专人士，如果债权人委员会中没有这方面的专业人士，监督流于形式。
（四）重整和和解中的破产管理人
破产管理人有广义和狭义之分。狭义的管理人是指在破产宣告后成立的全面接管破产企业，负责清算分配的机构，其职责是专门负责破产清算。广义的管理人除负责清算事务之外，还要负责破产重整、和解等工作。
在其他国家，破产管理人在破产法不同程序中称谓不同。在清算程序中通常称为临时管理人、破产管理人；在和解程序中被称为监督人、监察人；在重整程序中被称为重整人。比如，在英国，管理人分为五种：个人破产管理人叫破产托管人、清算程序中的财产管理人叫清算人、接管程序中的管理人叫接管人、重整程序中管理人叫重整管理人，还包括公司自愿安排计划中的监督管理人。
我国在破产法立法草案中根据管理人在不同程序里的功能和作用，分别确定相应的名称。但在草案审议过程中，由于种种原因，不论在清算、重整、和解程序中，最后统称为管理人。这样的规定虽然统一了称谓，但是存在两方面的问题：一是没能很好地体现不同程序、不同阶段管理人的不同地位，可能影响其职能的正常发挥；二是称谓统一了，但法律仍然在不同的章节规定了不同的程序、不同阶段中管理人的不同职责。重整和和解程序中管理人的职责和清算程序中管理人的职责存在很多差异。比如重整程序中的管理人，即重整人更强调其对企业的经营能力，而不仅是清算活动所需的法律或会计专业知识等。重整和清算程序中，管理人的先任范围、职责、作用、功能都存在诸多不同。
（五）破产管理人的职责
我国破产法第25条规定，管理人履行以下职责：（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告书；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。第27条又进一步规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。
分析我国目前立法可知，我国现行破产法只是采用列举方式规定了破产清算组的职责，没有清算组成员一般义务的要求和违法失职责任的规定，这与国外各国法律破产管理人应尽善良管理人的注意义务并对自己的违法失职行为负责的规定相去甚远。
虽然现行立法对破产清算组的职责采用列举方式作出规定合乎国外通例，但毕竟繁琐且难尽其详，因而有必要设定破产管理人的一般义务，立法可以规定一个总的义务规则。比如规定破产管理人应尽“善良管理人”的义务，执行其职务。即其执行职务时的注意程度应与其身份、职业、地位、能力、学识等相适应，同时明确破产管理人违反“善良管理人义务”时应承担的责任。当破产管理人违反此项义务对破产财团、债权人或其他相关利害关系人的利益造成损害，法院可依职权或利害关系人的申请对其予以解任，当然，破产管理人被解任的事由除了违反善良管理人义务外，还包括其不能胜任工作或有其他违法行为。同时破产管理人应承担相应的赔偿责任。如我国台湾破产法规定破产管理人应对执行职务产生的损害，向破产财团和相关利害关系人承担赔偿或连带赔偿责任。在“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”责任规定中，管理人承担的是一种什么样的责任?或者说在什么样的情况下才可以认定管理人没有勤勉尽责，忠实执行职的标准?在实践中，难免有些单位及个别债权人以管理人的工作持不满的态度，所以，这个规则或标准对管理人开展工作时显得尤为重要。（续）
【注】邬汉洪，男，法律硕士，云南省曲靖市中级人民法院民事审判第三庭，审判长。
