非股东的第三人能否承担对赌义务？

　　在投融资领域，对赌协议已经成为创业公司获取融资的主要手段。而投资人基于资金安全的考虑，在对赌协议中通常会要求创始股东与目标公司一起承担金钱补偿或者股权回购的对赌义务。在目标公司未能达到约定业绩标准或者未在约定期限内上市时，创始股东会因此而背负沉重的股权回购或者金钱补偿义务。“最惨创业者”郭某承担3800多万的对赌义务一案，更是给所有通过对赌协议引入投资的创始股东敲响了警钟！

 

　　一般来说，目标公司具有三年或者五年不等的时间来完成对赌协议所约定的业绩标准，而在此期间，目标公司的股权结构很可能发生变化，此时，该变化是否会影响对赌义务的承担？比如，创始股东失去对目标公司的控制权或者退出目标公司，其是否还应承担股权回购或者金钱补偿义务？原股东将部分股权转让给第三人，第三人是否承担股权回购义务？多个创始股东之间是否应按持股比例对投资人承担股权回购义务？非股东的第三人可否承担股权回购义务？股东可否主张其属于目标公司对赌责任的保证人？

 

　　对于上述问题，本文拟梳理多个案例回答上述问题，并提供相应的风险防范建议。

 

　　案例及裁判观点

 

　　一、对赌协议未约定回购义务限于回购责任发生时的公司实际控制人，即使投资协议签订之后，原创始股东转让股权，已非实际控制人，在各方对于回购义务人未有变更约定的情形下，原创始股东仍应承担回购义务

 

　　案例一：“郭某、于某、科发创投合同纠纷二审民事判决书”【(2019）浙01民终10260号】

 

　　科发创投（投资人）要求投资协议中约定的郭某、于某（目标公司雷龙公司的原创始股东）承担股权回购义务，郭某认为自己已将股权转让给于某，应由公司现在的实际控制人于某一人承担回购责任。

 

　　一审法院认为：

 

　　（一）郭某将股权转让他人后，即非公司股东是否仍承担对赌责任？

 

　　该院认为对赌协议是国外引进的概念，是投资协议的核心组成部分，即是投资方利益的保护伞，又对融资方起着一定的激励作用，实质上是一种期权的作用。本案于某、郭某作为目标公司的原股东自愿签订对赌协议，当投资方入股目标公司后，目标公司原股东可以仍是股东，也可以不是，故本案对赌协议回购条件成就时，郭某作为合同一方当事人并非因其不是公司股东而免去回购义务。

 

　　（二）科发创投同意郭某持有的公司股权转让与于某，是否豁免被告郭某的回购义务？

 

　　该院认为涉案协议均为多方共同签订，并非涉案三方签订。根据合同法要求，双方当事人协商一致，可以变更合同，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。涉案合同规定如果雷龙公司在2017年12月31日前未能成功上市，或者上市存在实质性障碍而无法上市，科发创投有权（并非义务）要求于某、郭某回购乙方所持有的全部公司股份。

 

　　现郭某即未提供充分证据证明科发创投的代表豁免其回购义务，也未提交证据证明于某受让郭某股份后，自愿承担郭某的回购义务，更未提供合同签约方均同意变更回购义务人的意思表示。综上，该院认为当回购条件成就后，科发创投要求于某、郭某根据协议内容，承担回购责任理由正当，其诉请予以支持。于某、郭某履行回购义务后，科发创投应配合于某、郭某办理股权变更手续。

 

　　浙江省杭州市中级人民法院认为：

 

　　本案中，郭某主张其已非雷龙公司的实际控制人，故不应当承担股权回购义务。但根据案涉书面协议的约定，当事人在合同中一再明确了回购义务人为于某、郭某，并未约定任何关于协议条款仅约束回购义务发生时的实际控制人的合同条款。且根据合同的相对性原则，若实际控制人发生变更，不能排除变更为并非协议签订主体的其他人的可能性，而案涉协议显然无法约束并非合同相对方的其他人，郭某的主张显然并非签约主体当时的真实意思表示。故郭某的该项主张，因缺乏事实与法律依据，本院无法采信。现案涉协议约定的回购条件已经成就，而未有证据表明科发创投已明确豁免郭某的回购义务，科发创投有权要求于某、郭某依约履行其回购义务。

 

　　二、原承担对赌义务的股东把部分股权转让给第三人，第三人并非对赌义务主体，该股权受让人无需承担对赌义务。此外，协议中约定原股东承担共同连带保证责任的，原股东应整体对外承担连带责任，而非按持股比例承担

 

　　案例二：“株洲兆富、武汉长盈公司合同纠纷二审民事判决书”【(2020）辽民终1361号】

 

　　1、2015年8至9月期间，上海和君企业与株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严某、卢某签订《增资扩股协议》。株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严某、卢某均为大连尚能公司原股东。

 

　　2、《增资扩股协议》签订后，新余和岚中心与株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严某、卢某又签订了案涉《补充协议》，甲方为上海和君企业或其指定机构、乙方为严某、丙方为卢某、丁方为株洲兆富公司、戊方为武汉长盈公司、己方为大连天峰中心、目标公司为大连尚能公司。主要约定：不公司不能在2018年12月31日前实现首次公开发行股票并上市，该等原因包括但不限于……，甲方有权要求公司或原股东回购甲方所持有的全部公司股份。

 

　　3、2015年9月10日，上海和君企业出具《关于大连尚能增资的安排》，指定新余和岚中心向目标公司大连尚能进行增资、负责案涉《增资扩股协议》及《补充协议》等的具体执行。

 

　　4、大连尚能公司未实现前述《增资扩股协议》及《补充协议》中约定的2018年12月31日前首次公开发行股票并上市的目标。

 

　　5、2017年8月31日，新余和岚中心向严某发出《通知函》，通知大连尚能公司及严某、卢某偿还本金3000万元并按照15%的年利率支付资金占用期间的利息。

 

　　6、在对赌期间严某将其股权部分转给第三人大连成均中心

 

　　就该案产生以下争议：新余和岚中心是否一审原告的适格主体？目标公司原股东是否应按持股比例承担对赌义务？受让股权的第三人是否承担股权回购义务？

 

　　法院认为：

 

　　（一）关于新余和岚中心是否为一审原告的适格主体问题

 

　　案涉《增资扩股协议》及补充协议系2015年上海和君企业以“上海和君股权投资管理合伙企业（有限合伙）或其指定机构”名义与严某、卢某、株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心等时为大连尚能公司的股东所签，系协议各方真实意思表示，全体在协议上签字盖章，不违反法律、行政法规等强制性规定，应为合法有效。

 

　　两协议均载明，甲方：上海和君股权投资管理合伙企业（有限合伙）或其指定机构，根据文意可以认定协议甲方主体并不具有唯一性，而具有双重性，即：其一可以是上海和君企业自身；其二也可以是上海和君企业的指定机构。依据两协议，上海和君企业享有单方指定机构作为协议甲方的权利。上海和君企业作为新余和岚中心的合伙事务执行人，双方签有《合伙协议》，在合伙协议第1.4条约定：有限合伙的目的是通过对成长性企业的股权投资，即投资大连尚能公司为合伙人获取长期的资本回报。

　　对于新余和岚中心作为其指定机构，上海和君企业出具了《关于大连尚能公司增资事宜的安排》，此乃上海和君企业单方赋权性意思表示，依据两协议不需要经大连尚能公司原股东决定同意，只要意思表示真实即可。

　　事实上，新余和岚中心作为上海和君企业指定机构，依据两协议约定，对大连尚能公司增资3000万元，持有协议约定的11.11%股权时，案涉原股东不仅未提任何异议，而且经过大连尚能公司股东会表决同意，并办理了相应股权工商登记变更。

　　株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心三上诉人提出上海和君企业指定新余和岚中心为案涉两协议的甲方需经其各方同意，性质为将协议甲方的权利义务向新余和岚中心的转让，因案涉两协议中无此条文约定，也无此文意表达，故证据不足。上海和君企业指定新余和岚中心担任合同甲方不需要合同相对方同意，亦非将甲方自身权利义务予以转让，而是依约对自身权利的正常行使。

 

　　（二）关于株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严某、卢某是否按持股比例承担股权回购责任问题

 

　　新余和岚中心依据案涉增资扩股补充协议第2.1条，取得了要求目标公司或原股东回购其所持全部股份的权利。案涉补充协议第2.7条明确约定：“原股东在此共同连带保证：如果甲方根据本协议第2.1条要求公司或原股东回购其持有的公司全部或者部分股份，或者根据本协议第2.5条要求转让其所持有的公司全部或者部分股份，原股东应促使公司董事会、股东大会同意该股份的回购或转让，在相应的董事会和股东大会上投票同意，并签署一切必须签署的法律文件”。

 

　　该约定虽未明确约定原股东对回购款承担连带给付责任，但该条第一句“原股东在此共同连带保证”，即表明原股东需对股权回购款的给付承担共同责任。为有效保护对赌协议风险投资方约定权益，该条款应当理解为原股东作为一个整体对投资方共同承担回购义务。

 

　　至于某些股东承担全部付款责任后，再向其他股东追偿，最后各自按持股比例承担相应责任，应属股东内部相互责任分担问题，这种内部分担结果对外不具有约束力。武汉长盈公司、大连天峰中心上诉提出本案应按照“同股同权同义务”的有限公司治理一般原则及民法上公平原则，参照上海等地人民法院同类案件生效判决，按原股东持股比例确定各股东回购责任，依据不足，不予支持。

 

　　（三）股权受让人大连成均中心是否承担股权回购义务

 

　　株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严某、卢某作为目标公司大连尚能公司的原股东及案涉《增资扩股协议》及《补充协议》的主体，未在约定期限内完成上市目标，应当依约承担给付股权回购款的责任。新余和岚中心依公司约支付投资款后、办理投资人变更的工商登记手续前，目标公司大连尚能公司的股权结构发生了变化，严某在其持有的部分目标公司股份转让给了案外人大连成均中心并办理了相应的工商变更手续。

 

　　仅就工商登记而言，新余和岚中心登记成为目标公司大连尚能公司股东时，案外人大连成均中心已是目标公司大连尚能公司的股东。但案涉《增资扩股协议》及《补充协议》签订时，案外人大连成均中心非目标公司大连尚能公司股东，亦非前述两份协议的主体，故本案争议与案外人大连成均中心无关。

 

　　三、非目标公司股东的第三人也可承担股权回购义务，向投资人支付股权转让款，其取得股权按照股东对外转让股权的规定处理

 

　　案例三：“游某诉嘉俪中心等股权转让纠纷案”【(2015）高民（商）终字第1017号】

 

　　该案中，投资协议中约定的股权回购义务人除了公司股东猫人服饰公司之外，还包括公司董事长游某，但游某并非该公司股东。一审判决游某与猫人服饰公司一起对嘉俪中心承担股权回购义务，游某认为其并非猫人制衣公司的股东，不具备受让猫人制衣公司股权的资格，不应承担回购股权的责任，遂提起上诉。

 

　　北京市高级人民法院认为：

 

　　猫人服饰公司、游某在《补充投资协议书》中作为共同的乙方与嘉俪中心约定了嘉俪中心要求猫人服饰公司、游某受让股权的条件以及受让股权价款的计算方法。在猫人制衣公司2010年、2011年、2012年任何一年实现净利润未达到约定目标的情况下，猫人服饰公司及游某应当依约应嘉俪中心的请求，支付相应的股权价款，受让嘉俪中心持有的猫人制衣公司的股权。

 

　　现因猫人制衣公司在《补充投资协议书》签订后股权结构发生了变化，由猫人服饰公司100%持股的独资企业变更为8个股东共同持股的公司，而游某并非猫人制衣公司的股东，故按照《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款的规定，嘉俪中心若要将股权变更至猫人服饰公司及游某名下（即向股东以外的人转让股权），其他股东均应明确表示同意转让、或视为同意转让。故，在目前的客观情况下，一审法院判决嘉俪中心将股权变更至猫人服饰公司的名下并无不当。作为共同乙方的游某在承担相应的支付股权受让款的义务后，其有权就应受让的猫人制衣公司的股权份额与猫人服饰公司另行解决。

 

　　实务经验总结

 

　　（一）创始股东不再是实际控制人或离开公司后，如何摆脱对赌义务？

 

　　从上述案例来看，法院是以对赌协议为依据来认定原股东是否承担对赌义务，只要对赌协议中约定了股东承担对赌义务且协议中未有其他豁免条款，股东就应当承担对赌义务。

 

　　案例一中，“最惨创业者”郭某在其失去对目标公司的控制后，因为并未在对赌协议中约定，股东对公司失去控制权之后不再承担股权回购义务的豁免条款，最终承担了3800多万的股权回购义务。

 

　　因此，创始股东在签订对赌协议的时候，一定要考虑到目标公司之后的股权结构的变化。创始股东可在协议中约定，若其失去对目标公司的控制权则不再对投资人承担股权回购义务。

 

　　当然，有些投资协议中会约定创始股东失去公司控制人本身即为触发对赌责任的一种情形，在此情况下，创始股东当然不可能以失去控制权作为对赌责任的抗辩理由，除非投资人实际控制了公司，创始股东无法对公司的经营管理施加影响，此时，公司经营业绩不达标或者未在规定期限内上市可能不是创始股东原因造成，创始股东可以此为由抗辩，其法律根据为民法关于附条件民事法律行为中不当促成条件成就的，视为条件不成就的规则。

 

　　对于承担对赌义务的小股东而言，这类小股东可能之后会将股权转让变现而离开公司，这时此类小股东就应该与投资人、其他回购义务人签订变更或补充协议，约定原回购义务由受让人承担，或者约定免除离开公司的小股东的回购义务，或者约定回购义务人仅限于回购责任成就时的公司实际控制人。由此，可保证股权比例较小的小股东离开公司后不用背负回购义务。

 

　　（二）原股东转让股权，受让人原则上不承担对赌义务

 

　　受让股权的第三人并非是对赌协议的签订主体，根据合同相对性原则，在未经第三人同意的前提下该对赌协议不应约束第三人。

 

　　（三）股东承担对赌义务的对外连带责任和对内的互相追偿

 

　　若股东直接约定与目标公司一同对投资人承担对赌义务，则股东对该对赌义务承担的是连带责任，甚至其参与公司经营管理的配偶也要一起承担该责任。股东若想要在保证责任范围内承担责任，应在协议中明确约定。

 

　　根据《民法典》的规定保证可以分为一般保证和连带保证。一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的或者约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，此时，保证人承担的属于一般保证责任。

 

　　而连带责任保证中的保证人则没有先诉抗辩权，债权人可选择要求债务人承担责任，也可以选择要求保证人在保证范围内承担保证责任。

 

　　因此，股东在签订对赌协议时可根据具体的交易情景选择成为对赌协议的直接义务人还是一般保证人或者连带保证人。

 

　　另外，在原股东并未与投资人约定按照持股比例对投资人承担对赌义务时，则多个原股东需共同对投资人连带承担对赌义务，对外承担之后，股东可以在内部相互追偿。因此，对于持股比例较小的股东而言，可在对赌条款中约定按照各股东的持股比例承担对赌义务，直接将各个对赌义务人之间的责任比例予以划分。

 

　　（四）对赌义务人并非仅限于目标公司或其股东，第三人（有的是目标公司实际控制人，有的可能与目标公司没有关联）也可承担对赌义务，其受让股权的前提是其他股东放弃优先购买权

 

　　因投资人对外转让股权时其他股东具有优先购买权，承担对赌义务的第三人无法直接受让投资人持有的目标公司的股权。在这种情形下，法院认为其仍应向投资人支付股权转让款，其是否能够获得股权可以另行解决。

 

　　此时，目标公司的其他股东可在同等条件下主张行使优先购买权，因投资人已经获得股权转让款，行使优先购买权的股东应将股权转让款支付给承担了股权回购义务的第三人；若目标公司股东不行使优先购买权，则该第三人可获得投资人持有的目标公司股权，投资人顺利退出目标公司。

 

　　法律规定

 

　　《中华人民共和国公司法》（2018修正）

 

　　第七十一条　【股权转让】有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

 

　　股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

 

　　经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

 

　　公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

康欣，德恒北京办公室律师，北京大学民商法学博士、民商法学硕士，南开大学法学学士；中国物流与采购联合会供应链金融分会特约研究员，《国际金融报》特约分析员，国家商务部主办的《贸易金融》杂志特约法律培训讲师。主要执业领域为供应链金融、公司治理、保险、私募基金等商事争议解决。

 

沈若男：律师助理，中国政法大学民商法学硕士，专业方向：公司法、破产法、信托法。