摘要
适用银行特殊破产规则处置问题银行已成为各国银行破产立法的趋势。历史上的金融危机推动了这一制度的发展，而该制度则便利了对危机的干预。银行业的特殊性、公司破产程序处置问题银行面临的缺陷、以及银行立法中的政治角力是该制度盛行的重要原因。银行特殊破产制度适用特殊的破产发起和抵销规则，以行政重整为其特色。其以行政机关主导破产程序，往往弱化法院、债权人以及债务人在破产程序中的角色。与普通银行破产程序相比，特殊破产程序有利于保护问题银行资产、快速和专业化等优势。而该制度却可能削弱市场约束、增加银行融资成本。银行特殊破产制度在处置危机时相对有效，而在程序正义和公平性上则相对缺失。中国应当借鉴英美银行特殊破产制度的得失。完善特殊破产制度发起标准和适用范围，建立有效的机构间协调机制，并为银行利益相关方提供相应的救济。
关键词：银行破产；银行特殊破产制度； 系统性风险；及时干预制度；利益集团
一、银行特殊破产制度的兴起
（一）公司破产程序的不足
学者们认为公司破产制度缺乏专业性、程序拖沓、难以遏制欺诈，从而无法有效应对银行破产问题。
首先，普通公司破产制度缺乏足够专业性有效处置银行破产问题。公司破产管理人和清算人难以承担银行破产的任务。公司破产程序下，存款人通常要经过漫长的等待才能重新获得资金，这削弱了存款保险的作用，存款人仍然有足够的动机去“挤兑”银行。英格兰银行甚至认为：普通破产程序增加了银行破产的损失。
其次，公司破产程序妨碍问题银行得到快速处理。许多国家公司法要求对公司的收购、股权转让或者增资必须获得股东大会的同意，这将妨碍银行重整或其他处置方案的通过。“雷曼兄弟”破产案中，巴克利银行曾与其达成担保协议，该协议将避免其破产，此项决议却在股东大会上被否决。该行最终没有逃脱被清算的命运。Fortis 案中，比利时籍银行股东向本国法院起诉要求法院否决荷兰银行的收购方案，二审法院认为收购方案应当获得股东的同意，对该行处置方案因而搁浅。Paul Hamalainen 博士认为：“英国的公司破产法缺乏必要的危机管理制度，这使得机构投资者能从容的撤出资本。而存款人的资金却难以得到保障，最终迫使政府为银行破产买单。”
再次，公司破产制度难以有效处置因银行高管欺诈而导致的破产问题。经验表明，部分破产银行往往存在内幕交易或欺诈行为。普通破产程序难以在早期阶段发现银行欺诈问题，如巴林银行、国际商业信贷银行和法国兴业银行（2008）的破产都涉及管理人员的欺诈。特殊银行破产制度使监管机构能快速的对内幕交易和欺诈行为做出反应，如美国最高法院1942年确立的“D’Oench,Duhme”原则有效的遏制了内幕交易和欺诈行为。
（二）政治家和监管机构的推动
政治家和监管机构共同推动了银行特殊破产制度。特殊破产制度往往赋予监管机构更大的权限。而实行普通银行破产制度国家，监管机构的作用相对较小。公共选择理论为银行特殊破产制度的盛行提供了很好的分析视角。
（1）公共选择理论与银行特殊破产制度
公共选择理论基于理性人自利的假设，将法律的制订作为利益集团博弈的结果。这理论将“立法”类比为“商品”，出价最高的集团将获得这一“商品”。利益集团通过院外活动影响立法，以便通过对其集团更为有利之规则。银行业的各项法律和规则的制订同样受到利益集团院外活动的影响。笔者认为，银行领域的利益集团主要包括监管机构、央行、存款保险人、社会公众、财政部以及被监管银行。相比其他组织，监管机构和银行拥有信息和组织上的优势。当监管机构与银行的利益一致时，制订的银行法和规制往往保障了银行家和监管机构的利益。当两者存在利益冲突时，行动和组织更有效率之利益集团则在银行规制的角力中胜出。作为政府机构，监管机构比银行业更能达成统一行动。与普通银行法规则相比，银行业更难游说政治家通过对其有利的破产规则。正如Peter Swire教授所指出的，由于破产的风险比较低，好的银行缺乏足够动机投入资金去影响破产规则的制订；而差的银行由于缺乏足够的资源和唯恐削弱客户对其信心同样无法影响银行破产规则的制订。这使得银行的特殊破产规则缺乏相应的制约力量。
(2) 监管机构、政治家与银行特殊破产制度
任何机构都趋向机构预算最大化，利益最大化。监管机构、政治家也寻求从利益集团获得的政治支持最大化。政治家从银行业获得大量的竞选经费，并会因银行的破产遭受批评，进而导致选民的流失。而监管机构将因银行的破产而引发的金融动荡和纳税人的损失而被问责。政治家以及监管机构将银行破产的原因归结为银行业的不稳健行为，强调制订特殊的破产规则以遏制银行业损害公共利益的行为。政治家和监管机构在制订银行破产规则上有着一致的利益：其倾向于将银行破产的损失转嫁给第三方。
历史上的金融危机改变了银行规制立法中的力量对比。金融繁华期间，银行破产问题通常无法成为政治家关注的议题。而金融危机迫使国家动用大量公共资金来拯救银行。政治家倾向于对危机做出快速反应，以避免因公众指责而影响其政治命运。监管机构处于金融危机处置的最前沿，其拥有金融危机广度以及后果的相关信息。危机时刻的监管机构通常承担着起草银行特殊破产规则的角色，这使得立法机关缺乏足够的时间和专业性来审查监管机构的草案。金融危机削弱了银行家的声誉和实力，也削弱了其在金融监管和破产规则制订中的作用。危机前，银行家能有效的“俘获”监管机构，监管规则能实现银行家的利益最大化。而危机通常扩张了监管机构的权力，如美国19世纪80年代银行危机后赋予了监管机构“迅速干预的权限”；2009年的危机又促使国会通过了历史上最为严厉的《2010华尔街改革与消费者保护法》，许多国家的金融法改革方案都呈现出此种趋势。监管机构开始有能力决定银行家的命运，银行却难以“俘获”监管机构了。
（3）金融领域专业性和“集体行动”困境
由于金融领域的专业性，政治家（议员或政府官员）和民众难以全面了解金融领域的规则，监管机构行为难以得到有效监督。金融领域的专业性也使监管机构相对容易操纵舆论导向，监管机构通常将银行破产的原因归结于银行家过于贪婪的微观因素，而掩盖监管失灵和无效的经济政策对银行破产的宏观诱发因素。为取悦民众，政治家通常倾向通过严厉的监管规则和退出制度以逃避公众的指责。这使得银行破产的特殊制度成为政治家和监管机构的选择。笔者认为，卡特尔理论可以用来解释政治家与监管机构间的集体行动。根据卡特尔理论，卡特尔的形成必须具备以下要素：产品供应商数量有限；某一供应商的欺诈行为能够被其他供应商轻易发现；其他供应商能够对欺诈行为进行有效的惩罚。银行监管机构、中央银行可以视为金融规制和退出制度的主要供应商，其数量较少，较为容易发现欺诈行为，并可以通过立法中的不合作对各自的欺诈行为进行惩处，因而能够形成有效的集体行动。而一旦两者采取一致行动，通过对银行家不利的破产规则成为必然。
相比监管机构和政治家，公众很难采取集体行动。集体行动面临着两大成本：信息成本与组织成本。由于银行业的专业性，个体消费者面临着较高的成本去确认与其福利相关的破产规则；此外，个体的行动对于立法的影响可以忽略不计；消费者由于数量庞大，难以对“搭便车”行为进行有效惩戒。因而公众难以达成集体行动以迫使立法机关通过保护其利益之破产规则。与公众相比，银行间的集体行动存在一定的成本优势。银行协会对其参与会员的集体行动起到一定的协调和约束，可以缓解银行业之间的“搭便车”现象。但与监管机构相比，银行则由于数量较多，游说所得难以避免被“搭便车”，从而缺乏集体行动的足够动机，这使得银行家在银行立法中处于一定的劣势。银行结构、银行破产文化和监管机构对银行业与消费者间的集体行动有着重要影响。美国存在大量小银行，且在联邦和州之间实行双轨制银行制度，这增加了银行家达成集体行动的成本。而欧洲则不同，欧洲国家的银行发展历史更为悠久，主要以大银行为主，相对容易采取集体行动，这使银行业能有效的对政治家和监管机构施加压力。因此欧洲许多国家仍然实行普通银行破产制度。
二、银行特殊破产制度的特殊性
银行特殊破产制度与公司破产制度有明显差异，Hupkes博士将银行特殊破产制度的特殊性总结为破产发起标准和程序上的差异。笔者认为，破产发起和程序的特殊性分类略显粗糙。总的来说，银行特殊破产制度的特殊性表现如下：
（一）破产发起的特殊性
（1）发起标准的特殊性
公司将“流动性”或“资产负债表”作为破产发起的标准，而银行主要适用“监管性破产”标准。“监管性”标准下，监管机构享有大量的自由裁量权，如银行的不审慎行为或违反监管指令都可能导致破产程序的发起，这对银行股东或高管有巨大的震慑作用。
许多国家都规定了监管性破产标准，如美国的“迅速纠正措施”根据银行的资本分类来确定是否发起破产程序；英国《2009银行法》进一步完善了监管性破产的标准：“相关机构如果发现银行可能无法满足原先允许开业时的条件；考虑到时间和其他因素，银行可能不会采取相应措施使其满足相关条件”，则监管机构就可以发起破产程序。此外，银行接受财政部或英格兰银行的政府援助也将启动破产程序。英国新立法同时规定了相对弹性的破产发起标准，如相关机构可以出于维护金融稳定、市场信心和保护存款人的目的发起破产程序。相对宽泛的“监管性”标准，能够在早期阶段发起破产程序。
（2）发起人的特殊性
债务人或债权人可以发起公司破产程序；而银行特殊破产制度则限制债权人或者债务人在发起程序中的作用。有些国家甚至规定“只有银行监管机构才可以成为银行破产程序的发起人”。新银行法通过前，英国规定银行或债权人都可以发起破产程序。《2009银行法》彻底排除了债权人和银行作为破产发起人的地位，而把这种角色赋予了金融服务局、英格兰银行和财政部。该法第7-9条规定，只有上述三个机构才能发起“特殊处置程序”。
（二）适用行政重整程序
（1）银行行政重整制度概要
适用行政重整程序是银行特殊破产制度的重要特征。银行重整程序用来拯救陷入困境的银行，避免清算，从而保护存款保险金和金融稳定。重整对利益相关方的影响相对较小，通常是监管机构的首选方案。根据法院在重整程序中的作用，可以分为司法重整与行政重整程序，行政重整是与银行特殊破产制度相适应的程序。
美国的银行行政重整程序中，法院基本上没起什么作用。英国新银行破产法糅合了行政重整和司法重整的精华。进入破产程序之前，可适用“特殊处置机制”(SRR)，SRR适用行政重整，相关机构可以直接对问题银行财产或股权实行转移、国有化等措施而无需法院同意；而在银行破产和管理时，法院有限度的介入，如颁发清算令和管理令。进入清算和管理程序后，相关机构来主导清算和管理程序。
（2）行政重整之必要性
Philip R.Wood教授认为，行政重整能维护市场信心和保护消费者。公司重整程序之下，企业通常继续营业；而银行则不应在重整期间继续吸收存款，应该被取消执照。市场信心对拯救问题银行有着重要意义，司法重整程序通常程序拖沓，容易削弱债权人和存款人的信心，进而影响重整的效果。而行政重整能够快速对危机进行反应，及时处置银行资产和债务，有利于保护消费者，避免危机的蔓延，因此行政重整在危机时比司法重整更为有效。
行政重整更适合实现银行重整目标。公司重整为了增加公司的整体利益，以期能摆脱经济困境。不成功的公司重整通常损害债权人和债务人的利益，主要涉及私人利益层面。而银行重整主要维护金融体系稳定，不成功的银行重整可能危及其他银行，产生系统性风险，银行重整更多涉及公共利益。司法重整更多关注债权人和债务人利益，为相关方提供必要的保护，却削弱了监管机构对问题银行的控制；行政重整则简化了程序，虽不利于保护无担保债权人或债务人，却更能维护金融体系稳定。
（三）行政机关角色的强化
（1）行政机关的角色不同
公司破产时，国家在破产程序中的作用并不明显，但国家却在银行特殊破产制度中扮演了重要角色。中央银行、财政部、存款保险公司和监管机构在银行特殊破产程序中各自扮演不同的角色。发起破产程序前，监管机构对银行进行干预，避免破产或提前发起破产程序；中央银行履行“最后贷款人”功能，为陷入暂时流动性困难的银行提供短期支持；财政部则在特定情形下，为金融市场提供流动性以避免金融体系崩溃。
破产程序中，监管机构承担了更多的职能：如“美国联邦存款保险公司”（FDIC）同时身兼存款保险人、监管人、清算人、管理人的角色；加拿大的监管机构也兼任存款保险人的角色；财政部为银行破产的处置方案提供必要的财政资助。在破产程序结束后，监管机构则履行其他职能，如追究破产银行董事的个人责任，其他相关方的民事或刑事责任。
（2）管理层地位的削弱
公司破产时，债权人主要通过管理人对公司进行控制，管理层仍然可能控制企业，债权人的角色相对较弱。银行破产时，管理层的地位通常得不到保障，监管机构任命的管理人将直接取代原先的管理层。如美国的FDIC可以在特定条件下，直接开除问题银行的管理层。银行特殊破产制度下，管理层的利益更容易受到损害。此外，银行管理层比公司管理层所要履行的义务更为严格。在美国，银行董事更容易构成重大过失而承担个人责任；在瑞典，如银行董事没有及时向监管机构汇报银行状况，则可能因银行破产而承担个人责任；在特定情形下，银行股东也可能承担双重责任，上述情形构成了有限责任原则的例外。
（四）抵销、担保规则的特殊性
破产中的抵销可以降低风险、信贷成本和交易成本，确保部分债权人债权的安全性。然而抵销对于破产债务人的影响也是显而易见的，抵销降低了破产债务人所能获得的资金，可能使拯救公司的目的落空。此外，抵销甚至优先于有担保之债权，其作用相当于非公开的担保，这损害了其他债权人的权益，与公平分配债务人财产的原则相冲突。
在银行破产程序中，当其他金融机构为破产银行债权人时，通常允许此类债权人与破产银行债务相互抵销。欧盟的《金融担保指令》和《金融机构破产和重整指令》规定了对破产银行的抵销权。银行破产中，允许抵销主要出于降低支付体系风险、以及其他相关联金融机构在外汇交易、证券、衍生产品以及其他金融市场上的风险。由于银行业间的同业拆借和相互业务的关联性，允许抵销大大降低了因个别银行破产所引发“系统性风险”的可能性。此外，抵销增加了银行参与跨国金融交易的安全性，避免了因抵销规则的差异，而使与破产银行的相关联方利益陷入不确定之境地。
更为重要的是，允许破产银行的抵销也起到了保护存款保险人和降低中央银行损失的作用。当中央银行履行“最后贷款人职能”时，由于被救助银行通常提供高质量的担保，允许抵销能够保护中央银行资金。而存款保险机构支付了保险金后，如果允许存款人与银行之间的相互抵销也将大大降低存款保险的风险。由此可见，银行特殊破产制度将部分债权人的抵销权置于绝对优先之地位。然而，此类抵销权是以损害其他无担保债权人的利益为代价的。实践中，应当对破产银行的不同的债权人的抵销权做详细的区分，以确定抵销权的确定性和维护其他债权人的利益。
三、银行特殊破产制度之评价
（一）银行特殊破产制度之优势
（1）保护问题银行资产
“监管性”破产标准和监管机构排他性破产发起人位置有利于保护银行资产。允许普通债权人发起破产程序，即便破产申请最终没有成功，也可能损害银行信誉和市场信心，导致银行“挤兑”。这不利于保护银行资产，将损害债权人的总体利益。也有学者认为，即便允许债权人发起破产程序，债权人因其相对分散，难以采取一致行动。债权人发起制度虽然有潜在的风险，这种风险在现实中却难以发生。笔者认为，即便这种风险较小，一旦发生则将产生灾难性后果，应当通过立法消除此类隐患。
（2）快速处置问题银行
银行资产具有高度的挥发性，其资产需要短时间内被处置或找到收购方。司法机关参与过多，将导致程序上的拖延；银行债权人众多，适用公司破产程序延缓对问题银行的处置。特殊破产制度赋予相关机构大量的权限，以便其对银行进行快速处置。如监管机构可以开除银行高管、任命管理人、接管人并对银行资产进行处置。监管机构对银行任命管理人或接管人时，法律规定可以不举行听证。此外，特殊破产制度限制了司法机关的角色，法院对监管机构决定实行有限的司法审查。如美国的《联邦存款保险公司改进法》（FDICIA）限制了司法审查的范围和时限。对法院的角色限制，使监管机构能快速对银行进行处置，此种速度优势对于维护金融体系稳定，处置金融危机优势较为明显。
（3）专业化的处置
公司破产制度下，法院对银行破产申请和处置方案进行审查。而司法机关缺乏必要的银行重整和清算的专业技能和人才，容易顺从监管机构决定，难以对申请进行实质审查。公司的清算人和管理人处置银行破产同样面临专业性缺失的问题。现代银行大量参与复杂的金融活动，银行广泛的参与金融衍生产品市场和外汇市场，对其处置需要更强的专业性知识。银行特殊破产制度将危机处置权限赋予拥有更强专业性知识的国家机构，如监管机构、央行或存款保险公司，能缓解公司破产制度缺乏专业性的问题。
（二）银行特殊破产制度之社会成本
（1）增加银行的融资成本
银行特殊破产制度下，存款人债权优先于其他债权人。这增加了非存款债权人的风险，其他债权人将要求更高的融资利息作为增加风险的对价。而市场上的机构投资者对风险改变更为敏感，银行将更难从市场获得资金。银行的资金成本将会增加，这导致当地银行业的竞争力下降。银行资金成本的增加也意味其所提供服务价格增加，银行最终将成本转嫁到金融服务消费者身上。学者们已经认识到了这种问题，英国银行业对政府制定银行特殊破产制度时就明确表达了此种担心。市场经济条件下，许多国家的银行资金主要来源于“规模资金”，而非存款人等小额“零售资金”。资金成本的增加可能导致银行破产风险的增加，虽然有学者认为，为了维护金融稳定，这种成本是必要的，这却增加了社会整体成本。
（2）导致公平问题
国家机关在银行破产中权力过大将产生权力滥用的风险：监管姑息或过度干预是银行特殊破产制度的重要弊端。对国家机构施加一定的程序性限制是避免权力滥用的重要环节。程序正义要求国家机构在做出行政决定时，给予行政相对方足够的程序救济(纠问式)，如听证、申辩、允许其提供相反证据以推翻监管决定。但银行特殊破产规则对相对方的权利进行了限制，如银行监管机构的监管性决定不受司法审查，立即生效。这事实上剥夺了相对方的权利与程序正义的要求相冲突。
部分银行特殊破产规则与实质正义相冲突，实质正义要求社会个体公平的承担各自应得的“社会负担”。约翰-罗尔斯声称：“无论法律或机制多么有效率，一旦违背正义原则，都应当被修正或废除”。银行特殊破产规则主要关于银行破产中的损失负担，也应当置于“分配正义”的视角下予以审视。相关机构在早期阶段关闭问题银行，实质上让银行破产利益相关方承担“破产负担”。银行特殊破产制度允许国家机构干预“资产大于负债的银行”，干预包括处置银行资产、并购、国有化等措施。相关机构甚至可以从此类干预中获得经济收益，而国家的收益则意味着其他利益相关方的损失。各国通常赋予金融监管机构法定的保护，司法审查，侵权责任诉讼都无法为受害方提供有效的救济。这使银行破产的其他利益相关方承担了过多的损失，与“分配正义”的要求有潜在冲突。
（3）削弱市场的约束力量
“市场约束”包括市场参与方的相互约束和市场化的退出机制，而银行特殊破产制度则削弱了市场的约束力量。公司破产程序下，允许债权人发起银行破产程序可以发挥市场的约束力量，迫使银行更加审慎的活动，以应对可能的流动性问题。尽管存款保险制度为部分债权人如存款人提供了一定的保护，由于保险限额和大量无担保债权人的存在，许多债权人仍然将遭受损失。从自然正义考虑，应当允许其采取一定措施来减少损失。折中的方式应当允许债权人相对有限的参与，如债权人虽然不能直接通过法院来申请破产，应当允许其要求监管机构来发起破产程序，监管机构对请求进行审查，决定是否发起破产程序。这种制度设计可以避免“监管姑息”，维护市场信心，同时又加强了市场的约束力量。
市场力量的削弱凸显了国家及时干预的重要性，现实中“监管俘获”却时有发生，监管机构通常缺乏足够的动机干预银行，“监管姑息”进一步削弱了市场的作用，而央行的最后贷款人角色的过度使用以及“太大而不能倒”更凸显了市场力量缺位的问题。
由于银行特殊破产制度使银行利益相关方无法得到保护，私人机构或者机构投资者通常不愿意对问题银行进行投资，难以通过市场途径来处置问题银行。私人在银行被宣布破产前不愿意进行投资，国家通常不得已动用公共资金来处置问题银行，如国有化，国家注入资本等处置方案。一旦处置方案不成功，将导致公共资金的损失；公共资金的动用通常也增加了银行破产的成本。
（4）导致银行破产率上升
Swire 教授指出：“银行特殊破产规则增加了问题银行交易方的成本。一旦银行出问题，对于其关联方而言，最理性的选择就是远离此类银行，避免与其有任何经济交易。许多原本为了避免银行破产的特殊规则，却最终增加了银行破产的数量。”银行特殊破产制度下，监管机构能够从关闭“有清偿能力”的银行中获得经济收益，因而有更强的动机提前关闭银行，这反而增加了银行破产率。这将降低了投资者对银行领域的热情，可能影响银行业的长期稳定发展和市场活力。投资者可能选择海外相对宽松的金融监管和一般普通破产制度的国家建立机构，而这些国家由于缺乏足够的监管能力和监管手段，可能对其无法进行有效的监管，这可能成为全球经济不稳定的隐患。
四、银行特殊破产制度实施效果：以英美为例
（一）美国的银行特殊破产制度及其评价
（1）“及时干预制度”
美国的银行破产制度体现了高度集权的特征，其将处置银行的所有权限集中到单一机构：FDIC。FDIC集监管机构、存款保险机构、接管人、管理人和清算人等多种职能于一身，其角色主要体现在“及时干预制度”（PCA）。
PCA指监管机构根据银行的资本弱化程度，对其施加日趋严厉的干预以保护存款保险金。监管机构将银行归为下列五类：资本状况良好、资本充足、资本不足、资本严重不足和资本极端不足。在资本分类时，监管机构享有不受约束的自由裁量权，监管机构发现银行处于“不安全或不稳健状态”，或进行了“不安全或不稳健的活动”，则可以对资本进行重新分类。如资本良好的银行可被划分资本充足，依次类推。立法没有对“不安全或不稳健”进行界定，这种立法的故意模糊为了便利监管机构进行早期干预，却赋予了监管机构几乎不受约束的自由裁量权。
“及时干预制度”要求监管机构为资本不足以下的银行实行严厉的干预性措施。FDICIA规定：“所有银行不得进行资本分配或支付高管薪酬，如果该笔支付将使银行变的资本不足”。该项规定为了避免银行通过分红或支付高管薪酬变相抽逃资本。监管机构必须对资本不足的银行进行严密监控，要求其在45日内制定可接受的“资本恢复方案”；银行提交计划后60日内实施该方案；联邦监管机构监督“资本恢复方案”的实施。对资本严重不足的银行，监管机构可以通过出售股权进行增资、限制与关联企业的交易、限制资产扩张、限制利率、开除银行高层、限制高级职员的奖金和工资、要求对银行可能产生风险的附属企业或母公司进行剥离。如果有必要，监管机构可以同时施加上述措施。对归类为资本极端不足的银行，监管机构则施加最为严厉的措施，除了上述类似限制之外，监管机构必须在90内为银行任命接管人或管理人。被划分为资本严重不足的银行仍然可能有清偿能力，“及时干预制度”下，一个具有清偿能力的银行可能被关闭。
在“及时干预制度”之下，监管机构享有大量的自由裁量权，这一制度解决了“监管姑息”问题，让监管机构有更强的动机对问题银行进行干预，对保护存款保险金起到了一定的作用。
（2）管理人、接管人制度
（a）任命管理人或接管人的法律依据
银行监管机构可以任命FDIC为问题银行的管理人或接管人。当此项任命出于清算目的时，其必须接受任命。 ‘FDIC也可以自我任命为问题银行的唯一接管人或管理人。除“资产负债表标准”和“流动性标准”等适用一般公司的任命标准之外。FDICIA规定了任命管理人或接管人的其他法律依据：如“由于违背法律或者进行不安全或不稳健的行为可能给银行的资产或收益带来实质性稀释’、损失、违法、进行不稳健的商业交易、资本不足等。显然，在对这些根据进行判断时，监管机构或者FDIC拥有很大的自由裁量权。而相关立法和法院并没有对这些及其模糊的定义进行明确的界定，这导致了监管机构滥用权力的危险。
（b）管理人和接管人的权限
如果没有获得金融援助或再注资，问题银行通常无法通过重整程序得到挽救。管理制度下，FDIC对金融机构合同的干预权受到了限制，因此对银行的管理制度并不常用，通常直接为银行任命接管人。
管理人和接管人享有类似的权力，但接管人可以对被接管机构进行清算和财产清理，而管理人则没有这种权限。作为管理人或者清算人，FDIC享有大量的权限：其拥有制定规则的权力和一般权力。作为一般权力，FDIC继承了问题银行一切权利，行使该银行的所有功能。管理人或接管人剥夺了银行股东对银行的控制权。管理人或接管人可以将问题银行与其他银行进行兼并或转移其资产或债务。作为接管人，FDIC可以不承认银行债权人的债权、优先权或担保权。甚至可以挑战问题银行与其控股公司之间的有限责任原则，如为了避免破产，FDIC可以强制问题银行的控股公司为其提供金融援助。
管理人或接管人的权限可能损害银行股东、高层或第三方的利益。赋予接管人或管理人大量权限反映了美国银行破产中的政策选择：银行破产时，保护存款保险金优先于保护股东、雇员或其他债权人。
(c）FDIC的利益冲突
FDIC履行其职能时，面临着利益冲突问题。‘联邦储蓄和贷款保险公司’由于亏空了大量的保险金，导致整个机构被裁撤。为了维持机构利益，避免类似的命运，FDIC有强烈的动机最大化存款保险金。FDIC与破产银行有着直接的利益冲突，有时部分债权人如银行员工，存款人也与其存在利益冲突。银行破产时，FDIC的收益增加是以其他银行债权人的损失为代价的。银行破产通常无法避免损失，为了保护存款保险金，牺牲破产银行或者银行债权人的利益成为FDIC的必然选择。
作为保险人，FDIC是破产银行的最大债权人；作为接管人，可以决定银行的哪些债权人不应该受偿。而立法却没有对其进行相应的约束。大多数情形下，存款保险金总是优先受偿。FDIC通常优先考虑“购买与承受交易”(P&A)的方式处置问题银行。这种交易涉及FDIC和收购银行。收购银行购买破产银行的优良资产并吸收部分债务，而FDIC则以‘公司身份’从自身（接管人身份）购买剩余资产。当“购买与承受交易”一结束，未受偿的债权人通常无法从被接管资产中获得任何剩余资产。
（3）美国银行特殊破产制度之评价
FDICIA通过之前，美国的银行特殊破产规则并没有表现出其优势。美国80-90年代的“储蓄危机”导致大量银行破产，存款保险金几乎被消耗殆尽。监管姑息和错误的货币政策是“储蓄危机”的重要诱因。危机后，以“及时干预制度”为核心的银行特殊破产制度解决了监管姑息问题，存款保险金逐年增加，银行监管机构的声誉也达到了新高。但这一制度却经常导致监管机构的过度干预，有时监管机构甚至滥用了这一制度。“及时干预制度”让监管机构成为银行命运的主宰，其有更强烈的动机对银行进行接管或清算，监管机构甚至可以从银行破产中得到经济利益。一些原本可能通过市场化方式得以拯救的银行可能被监管机构所破产，这导致了银行破产率升高。
2009年美国金融危机又暴露了其银行特殊破产制度的不足，监管机构并没有在早期阶段发现银行问题，其采取措施也不够迅速和有效，而最终导致危机的蔓延。将资本作为破产程序发起的单一依据，已经无法应对当前金融现代化的发展趋势。大量非银行金融公司与银行有着密切联系，金融领域的发展，也使原先银行特殊破产制度的效用大打折扣。越来越多的银行通过适用金融创新工具(如SPV)使“早期干预措施”难以检测到银行可能产生的问题。对于因关公司所引发的商业银行的破产问题，“及时干预制度”无法进行有效的预防和遏制。金融危机中投资银行的倒闭（如雷曼兄弟的倒闭）对商业银行的冲击也打破了原先对“及时干预制度”的迷信。2007金融危机中，政府不得不拯救部分问题银行，并提高存款保险金限额。这与实行普通银行破产制度的英国做法并无明显差异，银行特殊破产制度在此次危机中并没有体现出其制度优势。
美国在银行破产制度上选择了权力高度集中的处置模式，与其对金融业的高度国家干预是一脉相承的。但是把处置所有的所有权限集中到FDIC不仅引发了过多集权的忧虑，同时实践中也已经产生了严重的利益冲突问题，进而可能导致公平的缺失。银行破产中，监管者经常面对相互冲突的利益，自由裁量权是必要的，但是对受害人应该同时提供事后的司法救济。普通法传统上对涉及监管机构的自由裁量权时，法院通常不愿进行干预。这种“及时干预制度”以及立法设计，事实上导致受害人无法得到救济。
(二)英国特殊银行破产制度及其评价
(1) 英国特殊破产制度成因
银行特殊破产制度下，英国开始从司法主导型的银行破产体系转向了行政主导。笔者认为，英国在危机前的历次金融改革为其引入特殊的银行破产制度奠定了机构和制度上的基础。英国的银行业从最初的行业自律到实行严格的监管的变化，逐步增强了监管机构在银行业立法中的角色。英国2000年的《金融服务与市场法》成立了单一的监管机构，这便利了监管机构和政治家的集体行动，也为英国银行特殊破产制度提供了前期的支持。
07年的金融危机则为银行特殊破产制度提供了推动力，促成了此次变革。前文所述，公司破产制度难以对问题银行进行快速处置，金融危机更放大了此种缺陷。为了有效应对危机，英国议会于2008年迅速通过了处置银行破产的临时法律，随后议会给予临时法律以永久性的法律地位。金融危机对于政治生态的影响让政治家们有更强的动机采取集体行动来解决银行破产问题引发的经济动荡。金融危机的背景下，政治家们承担着极大的公众压力。部分民众认为监管姑息和政治不作为导致了金融危机。为了避免选票的流失，政治家们必须快速的采取行动，以改变危机干预不力的形象。发生金融危机时，快速处置问题银行以及潜在的问题银行成为监管机构和政治家的共同目标。而行政主导型的破产制度则为实现这一目标扫清了障碍，两者在危机时刻联手促成了英国银行的特殊破产制度的产生。
危机改变了银行业利益集团间力量对比。金融危机削弱了银行家们的实力，而政治家则引导着舆论，为行政主导型破产提供了强有力的支持。此外，金融危机改变了“金融去规制化”进程。金融业国家干预的声音盖过了自由市场的理念，这是英国引入行政主导型银行破产制度的更深层次原因。
（2）英国银行特殊破产制度
（a）银行特殊处置程序
“特殊处置程序”主要适用“监管性破产”，其目的对银行进行早期干预，避免公共资金的损失。“特殊处置程序”包括“处置选择”和处置权。“处置选择”包括将银行部分或全部资产转移给私人买家、建立“搭桥银行”、临时国有化。立法授予相关机构处置权，以便对银行进行快速处置，如相关机构有权将银行股权和其财产转移。SRR根据不同国家机构在金融活动中的作用，赋予其相应的权限，并形成一定的相互制约。金融服务局（FSA）、英格兰银行和财政部在处置程序中各自发挥不同的作用，FSA主要决定是否应当对银行启动特殊处置程序。FSA的发起程序也受到一定的限制，如只要财政部或央行给银行提供了财政援助，则必须启动处置程序，这一条款主要为了避免监管姑息和保护公共资金。
进入“特殊处置程序”后，英格兰银行和财政部行使处置权。立法为英格兰银行行使处置权规定了极其弹性的条件：“(1)行使处置权对于维护英国的金融体系稳定、公共信心、保护存款人必要的；（2）财政部出于公共利益考虑，推荐英格兰银行行使处置权；或英格兰银行认为为了保护公共利益，行使处置权是恰当的；”一旦条件满足，英格兰银行可以将银行股权或资产转移给私人买家；也可以将银行的部分或全部业务转移给英格兰银行独家控股的银行（搭桥银行）。
特殊处置程序首次以法定形式明确了财政部在银行破产和危机管理中的作用，财政部可以将银行国有化，如果符合下列任一条件：“（1）为了解决或降低对英国金融系统的稳定，国有化是必要的；（2）当财政部已经给银行提供了援助，为了保护公共利益，有必要对其国有化。” “特殊处置程序”堪比美国的“及时干预措施”，同样将对银行股东或高管的利益形成威胁。
(b) 银行破产程序
SRR的银行破产程序借鉴了根据公司破产法做了相应的修正。上述修正加强了FSA和英格兰银行在破产程序中的作用。银行破产程序由FSA，英格兰银行、国务秘书向法院提出破产申请，法院根据申请任命清算人。清算人将银行存款人账户转移到另一银行或支付存款保险金，并对银行进行清算。申请破产的法律依据如下：（1）银行不能或将无法偿还债务；（2）清算银行符合公共利益；（3）清算银行符合公平原则； 不同的机构申请破产应当符合不同的条件，同时相关机构形成相互制约。如FSA申请破产令必须满足下列条件：“获得英格兰银行同意；银行不能或可能无法偿还债务；清算符合公平原则；符合启动特殊处置程序的条件；银行有适格的存款人。”法院对破产申请进行实质审查并分别做出发布破产令；延期审理和驳回申请的决定。银行破产程序的目标为保护存款人和所有债权人利益，而保险限额内的存款人优先于其他债权人。破产程序无论从清算委员会的构成和权限、债权人会议的权限、银行破产替代程序的规定都体现了将存款人利益置于优先的立场。当清算委员会通过决议认为已实现银行破产的首要目标时，破产清算人可以根据公司破产程序行使清算人职能。此时，经清算委员会同意，清算人可以依据公司破产法提议银行与债权人达成 “债务清偿协议”。清算人也可以根据公司破产法，让银行进入管理程序和解散程序。
SRR将保险限额内的存款人利益优先于其他债权人，将损害有担保债权人的利益。该法并没有完全抛弃公司法一些行之有效的破产规则，公司破产法的很多条款依然适用于银行破产程序。此种立法模式充分利用了已有的法律资源，维持了法律的稳定性。
(c)银行管理程序
新银行管理制度根据旧的公司管理制度做了重要修正，主要表现在适用主体、目标、以及英格兰银行和债权人大会的权力上。
首先，从适用主体来看，新银行管理程序适用范围比较小。旧银行管理程序适用整个被管理银行。新银行管理程序是“特殊处置程序”的后续程序，相关机构将银行资产或股权转移到私人买家或“搭桥银行”后，“剩余银行”适用新银行管理程序。
其次，新银行管理程序的目标与一般管理程序有着显著差异。新银行管理程序并非为了拯救问题银行，而是将支持“私人买家”和“搭桥银行”作为其首要目标。当英格兰银行发布决议表明其首要目标已经实现时，则将‘普通管理’作为次要目标。 ‘普通管理’为了拯救被转移银行的剩余部分，维护‘剩余银行’债权人的利益最大化。
再次，英格兰银行在银行管理程序中发挥控制性作用。只有英格兰银行才能向法院申请银行管理令，而法院则对申请进行实质审查。管理人必须与英格兰银行密切合作，并与其签订协议，确保‘剩余银行’的业务或服务为‘私人买家’或者‘搭桥银行’提供服务。英格兰银行负责监督管理人履行协议情况，并全程参与管理程序；在英格兰发布管理首要目标已实现的决议前，英格兰银行取代债权人委员会的一切权利和功能。
最后，只有银行管理的首要目标实现之后，债权人委员会和管理人才能行使普通管理所赋予的权力。此时，管理人可以提议‘剩余银行’与其债权人达成债务清偿协议程序或‘剩余银行’进入解散程序，两个程序都适用公司破产法的相关规定。在此阶段，债权人会议才能发挥相应作用，但对于一个破产银行而言，此时已经基本上不可能有多余的资产可供债权人分配了。两个程序对于保护债权人和拯救“剩余银行”来说基本上已经没有意义了，其象征意义大于实质意义。
（3）英国特殊银行破产制度之评价
“北岩银行”和“宾利银行”破产案中，政府根据“特殊处置程序”对两个银行进行了国有化，对于避免金融体系崩溃有重要意义。英国特殊破产体系由于产生时间较短，只适用过两个银行，目前仍然难以判断这一制度对英国银行业的长期影响和效果。
首先，SRR各个阶段的发起标准过于弹性。立法使用弹性的标准（公共利益）赋予相关机构极大的自由裁量权，以期能够对银行进行早期处置。弹性的标准基于相关机构为公共利益服务的假设，而忽视了其机构利益与公共利益之间的潜在冲突。弹性的发起标准基于相关机构有能力早期发现银行问题的假设。早期干预措施主要在于监管机构是否能够运用有效指标早期探测银行风险，而特殊发起标准对相关机构的监管能力提升并无实质性帮助。
其次，政治博弈最终导致了英国银行特殊破产制度的诞生。该制度将不同的处置选择赋予不同的国家机关，一方面出于分权的考虑，另一方面则是相关机构政治博弈的结果。英格兰银行负责宏观经济稳定，而财政部则负责对银行解决方案提供资金支持，因此，FSA无法像FDIC一样将处置银行的所有权力囊于手中。此次金融危机提升了财政部在银行破产中的角色，此前财政部没有权限对银行业进行干预，而金融危机时，财政部为银行国有化提供了资金，《新银行法》则赋予其将银行国有化的权限。财政部介入银行破产程序将可能使银行破产程序屈服于政治压力，而非出于长期的经济效率。
英格兰银行自1998年将银行监管的权力移交给FSA后，基本上难以对银行监管发挥作用。趁着危机后的立法，英格兰银行重新获得了对银行进行干预的权限。与上述两个机构相比，FSA的权限受到了极大的削弱，其只能在“特殊处置程序”发起中发挥一定作用，并不能直接对银行进行处置。FSA的监管失灵是英国此次危机的深层原因之一，由于危机，FSA的行政首脑提前辞职。其面对批评自顾不暇，机构面临的内部和外部问题，直接削弱了其面对其他强势机构的“议价能力”。作为妥协，立法又规定相关机构在处置银行时，必须相互咨询，此种咨询制度为协调机构间的矛盾提供了协调机制，却并不必然提高处置银行的经济效率。
（三）英美银行特殊破产制度之比较
首先，两国银行破产的目的开始趋同，都将维护保护公共资金，公众信心、存款人和金融体系稳定作为银行破产首要目标。现实中，上述目标经常相互冲突，两国立法并没有将上述目标进行排序，而让相关机构行使自由裁量权对上述目标进行取舍。
其次，SRR的“三种处置选择”吸收了美国银行破产的选择方案。英国的SRR吸收了美国的PCA制度，以期相关机构对银行进行早期干预。SRR吸收了FDIC在银行破产时的处置选择，如建立“搭桥银行”直接复制了美国的做法；银行破产程序与美国接管程序发挥着类似的功能。
两国的银行破产制度的差异体现在权力集中程度、法院的角色和对公司破产法的态度上。首先，英国的SRR权力相对分散，而美国的银行破产制度权力比较集中。英国存款保险公司（FSCS）功能定位与FDIC存在很大的差异：FSCS仅仅作为支付机构而无控制风险的权力。SRR将处置银行的权限赋予三个不同的机构。机构间有效合作是SRR发挥作用的关键。《2009银行法》规定任一机构对问题银行进行处置时，应当咨询另外两个机构的意见。而美国则将权力集中于FDIC，无需机构间的协商和咨询，这种做法有助于增加银行破产制度的效率，却隐含着机构独大的忧虑。
其次，两国的法院在银行破产中作用差异较大。在美国，FDIC可以直接任命临时管理人、接管人或者清算人而无需经过法院的同意。法院仅仅对其决定进行有限的司法审查。由于银行破产的专业性以及敏感性，法院通常对其角色进行自我限制，实践中，法院推翻FDIC决定的例子及其罕见。这使得美国法院在银行破产制度中，实际上并没有发挥相应作用。SRR沿袭了英国传统法院在公司破产中的作用。《英国2009银行法》第95条规定相关机构必须向法院申请银行破产令，由法院任命银行清算人。从制度安排来看，英国的SRR允许法院在银行破产中发挥重要作用。但从司法实践来看，英国法院起的作用与美国法院并不存在根本的差异。普通法国家对于行政与政策的划分也让法院对其司法干预角色进行自我限制，法院通常会同意相关机构的申请。英美两国虽然都规定了司法审查，但是两国法院都进行有限审查。此外，两国都为相关机构提供了法定保护以避免过多的损害赔偿。与美国不同，英国法院还受到欧洲法院相关判例和欧洲人权法院的约束，英国法院未来将在银行破产程序中发挥更大的作用。
再次，两国对于公司破产程序态度存在巨大差异。美国基本上抛弃了公司破产法程序，而另起炉灶建立了与其公司破产法完全不一样的银行破产体系。而英国的银行特殊破产制度则利用了其现有的法律资源，保留了许多原先的公司破产法规则。在公司破产法的基础上增加了“特殊处置程序”、对公司清算和管理做了部分修正，而大部分公司破产规则仍然适用银行破产。这也反映了英国公司破产法相对稳定的一面。
五、英美银行破产制度对中国的启示
2009年的金融危机分别暴露了英美原先银行破产制度的弊端，这也为中国提供了诸多借鉴之处。我国应当从银行破产制度的适用范围、细化发起标准和建立相对方救济措施改善我国的银行破产制度。
（一）特殊破产制度的适用范围
2007年金融危机之前，美国的银行特殊破产制度只适用于商业银行。不吸收存款的银行控股公司和其他的金融机构则适用公司破产规则。09年的全球性金融危机则暴露了原先银行破产制度适用范围的缺陷。“贝尔斯登”和“雷曼兄弟”倒闭事件导致大量银行陷入困境，也加剧了美国的金融动荡。金融业的发展凸显了原先银行破产制度适用范围的缺陷。在金融集团化运作模式之下，金融集团对集团下所属金融机构和公司进行整体的流动性管理。为了规避监管，集团内部的其他公司持有商业银行的可疑资产。一旦此类公司遇到困难，则商业银行通常也难以幸免。银行特殊破产规则不应当仅适用于商业银行。如果商业银行的母公司、子公司或其关联企业的行为可能引发银行破产的风险，则监管机构应当有权对此类企业进行“早期干预”。美国2010年7月通过的《多德-法兰克法》赋予了美联储对金融控股公司(Tier 1)的监管权和“早期干预”的权力。该法通过之后，美国的银行破产规则的适用范围已经从商业银行延伸到可能对银行和金融体系稳定产生威胁的金融公司和关联企业。笔者认为，我国的银行破产规则也应当适用于可能对银行安全产生威胁的关联公司和企业。然而银行与集团内部的其他公司毕竟存在着很大的差异，银行破产规则对该类公司的适用范围也应当做一定限制。如应当仅对此类公司适用“早期干预措施”，而对其重整和清算则应根据普通公司破产程序。为了增加法律实施的确定性，将来的《银行破产条例》应当采取列举和量化标准的方式事先确定银行破产规则的适用性。并且同时授权监管机构根据一定的标准和量化的指标来确定“早期干预”制度所适用的金融公司或企业。这样可以让监管机构根据金融市场和个别银行的业务模式的变化做出相应的调整，避免了立法的滞后性。
（二）破产的发起与处置程序
我国已采用了弹性的标准（体系风险、公共利益）发起破产程序。为了避免其监管机构滥用自由裁量权，应当对此类术语进行界定。如可以考虑将相对客观的标准（资本、流动性）作为此类术语的判断标准。我国的《商业银行资本充足率管理办法》将资本作为 “早期干预措施”的发起标准。而其他法律则将“信用危机”作为启动银行破产程序的标准。相比而言，将资本作为发起标准，增加了法律实施的确定性，也给相对方更强的自我纠错的预期。但单纯将资本作为早期干预的发起标准，可能无法在早期阶段探测到银行问题。高的资本充足率与银行所涉风险并无必然关系。除资本外，还应将银行长期的流动性、资产质量和银行的业务模式等因素作为破产发起的标准。
此外，应当细化相关机构的处置措施。我国的“早期干预”属于银监会自由裁量权，这恰恰背离了“早期干预措施”之初衷，该措施的根本目的是为了避免监管姑息，保护公共资金。各国虽然赋予监管机构大量的自由裁量权以便对问题银行进行干预，同时施加了法定的强制干预义务。监管机构必须在限定时间内对问题银行进行干预。我国缺乏对监管机构的强制性干预的义务的规定，可能影响早期干预的效果，从而难以避免“监管姑息”现象。笔者认为，我国《银行破产法条例》应当建立相关机构强制干预的义务，而非根据授权性条款赋予机构自由裁量权。而这种强制性义务不仅包括银监会，也应当覆盖存款保险公司。如存款保险公司应当有义务密切监督被保险银行可能涉及的风险，以避免存款保险金的损失。同时赋予其出于存款保险目的对被保险银行实施一定的惩戒措施，如风险过高则可以提高保险金，严重的可以解除其保险资格。一旦存款保险公司和银监会没有履行法定的义务，也应当受到一定的惩戒。如行政问责和事后司法问责，通过有效的问责制度改善其履职。
（三）银行利益相关方的救济
我国应当为银行破产相对方提供相应的救济措施。救济措施包括存款保险制度和司法救济。规划中的《银行破产条例》将引入存款保险制度，因而小额存款人的利益通常将能够得到保障。而银行股东、雇员和银行的交易相对方利益则通常会受损，应当为此类相对方提供必要的救济。此类救济措施包括事先听证、提供抗辩机会、司法审查和损害赔偿。我国赋予银行监管机构大量处置权限，并限制了相对方听证和抗辩的机会。如监管机构可以对商业银行实施早期干预措施、重整、接管、取缔和清算。上述措施对银行股东、存款人以及其他利益相关方的权利构成严重威胁，作为平衡应当为上述相关方提供必要的救济。而我国法律对上述救济措施却语焉不详。《商业银行法》第65条规定，银监会应列出被接管银行名称、接管理由、期限和接管组织。该法却没有为被接管机构提供有效的机会对抗监管机构的接管行为。该法第66条规定：“接管自接管决定实施之日起开始。自接管开始之日起，由接管组织行为商业银行的经营管理权力。”2007年银监会的《行政处罚办法》为相关方提供了有限的程序保障。如实行查出分离的原则、组织听证、陈述权、申辩权、行政复议和行政诉讼。而对银行的接管并不属于行政处罚，被接管机构事实上被剥夺了对抗接管机构的机会，这违背了程序正义的基本要求。和其他国家的实践类似，我国的《国家赔偿法》并无法为银行破产相对方提供损害赔偿的救济。对监管机构的司法审查则成为了唯一可能的司法救济措施。我国现有的行政法规则并没有为银行破产中可能涉及的司法审查做特殊的规定。如我国现有的司法审查时限的规定，可能会迟延对问题银行的处置。而为了避免系统性风险的发生，有必要对审查时限做出限制。此外，立法应当完善对银行监管机构司法审查的范围和标准。实行银行特殊破产制度的国家往往实行有限的司法审查，仅对监管性措施进行形式审查。美国的FDICIA同时限制了法院的司法审查的范围。即法院仅仅根据银行监管机构当初做出决定的行政记录（administrative record）进行审查，即便随后当事人的证据可以推翻监管机构的行政记录，法院也不对监管决定进行干预。事实上，监管机构可以仅收集对其监管决定有利之证据，从而逃避司法审查。涉及银行破产中的政策性考虑时，法院采取“自我谦抑”的态度。这使得实践中通过司法审查从而推翻监管机构决定极其罕见。理论上，我国当前的司法审查制度可以对银行监管机构决定进行全面审查。然而由于银行破产的专业性以及敏感性，我国的法院难以真正约束监管机构行为。有鉴于此，我国的《银行破产条例》应当对司法审查做相应规定。首先，应当给予银行破产相对方足够的程序保障。监管机构应当严格的履行告知、听证义务。相对方应当有足够的机会提供相反的证据来对抗监管机构决定。即便在特殊处置程序中，也应当给予当事人此种权利。为了避免事前程序造成的程序拖延，应当对相关程序的时限做出限制。其次，为了解决司法顺从和专业性缺失的问题，《银行破产条例》应当在早期阶段引入专家证人。允许双方对涉及专业性的问题，申请银行破产领域的专家对监管决定做专业性判断。从而避免法院因为专业性缺乏的问题，从而导致无法对监管性决定进行实质性审查。
